REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL


En fecha 06 de diciembre de 2010 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con solicitud de embargo preventivo por el abogado NELSON GONZALEZ DURÁN, Inpreabogado Nº 137.294, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A, contra las Sociedades Mercantiles FUMIGACIONES Y SERVICIOS CODA C.A y SEGUROS CORPORATIVOS C.A.

En fecha 14 de diciembre de 2010 este Juzgado admitió la demanda y ordenó notificar a la Procuradora General de la República, comisionar al Juzgado del Municipio Caroní del Estado Bolívar y a las partes demandadas para que comparecieran por ante este Juzgado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tendría lugar al décimo (10º) día de despacho siguiente, contados a partir de la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se advirtió a la parte demandada que celebrada la audiencia preliminar, se abriría el lapso de contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 61 ejusdem. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

En fecha 11 de enero de 2011, el Tribunal dejó constancia que no se habían consignado las copias que habían de anexarse a la compulsa y al cuaderno separado.

En fecha 25 de enero de 2011 se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

I
DE LA DEMANDA
De los Hechos

El apoderado judicial de la parte demandante señala que el Contratista (FUMIGACIONES Y SERVICIOS CODA) se obligó a ejecutar para EDELCA, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos, los trabajos denominados “ Mantenimientos y Limpieza de Corredores de Líneas y Caminos de Acceso del Sistema de Transmisión Centro de CVG EDELCA” con un plazo de ejecución de 02 años a partir de la firma del acto de inicio, pero con las especificaciones contenidas en la cláusula segunda y décima quinta del contrato.

Que, de acuerdo a la cláusula décima quinta, la prestación de los servicios sería de cuatro (04) meses en los períodos de sequía de cada año, pudiendo prorrogarse por un lapso prudencial, siempre que se trataran de circunstancias no imputables a El Contratista, pero que a juicio de CVG EDELCA, así lo aconsejen

Que, EDELCA bajo los términos del contrato se obligó a cancelar por la obra un precio total de un millón seiscientos veintidós mil seiscientos ochenta y nueve bolívares con ocho céntimos (Bs.F. 1.622.689,08) de acuerdo a la cuarta cláusula donde también se señala que el precio estaría sujeto a aumento o disminución en caso de variación en las cantidades de los servicios, pero siempre con la autorización expresa de EDELCA con base a los documentos de la cláusula tercera.

Que el pago del precio antes mencionado se haría de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima, es decir, mediante relaciones de pago mensuales, que se fijarían de acuerdo al volumen de los servicios prestados en el mes, y que de cada uno de estos pagos EDELCA retendría un monto equivalente al uno y medio por ciento (1.5%) del monto total de la valuación, a los fines de garantizar el cumplimiento de la construcción.

Que, de conformidad con los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil se regularía la relación entre las partes contratantes, como lo es la obligación que se refiere a la entrega de un anticipo al Contratista de un 15% del monto del contrato; Anticipo que fue debidamente pagado por EDELCA al Contratista a fin de que éste iniciara los trabajos y siendo que, para garantizar la entrega de éste Anticipo, SEGUROS CORPORATIVOS C.A., otorgó una fianza para cubrirlo.

Que, conforme a la cláusula vigésima segunda EDELCA se reservaba la facultad para rescindir unilateralmente del contrato en caso de incumplimiento por parte del Contratista, y en virtud de ello, y por no terminar la obra contratada en los plazos establecidos, presentando un rendimiento notablemente bajo, se inició el proceso de rescisión del contrato mediante comunicación signada bajo el número de oficio VPE-066/2009 de fecha 03 de marzo de 2009, pues la ejecución de los servicios en el plazo y condiciones establecidas era una condición contractual.

Que, en virtud de que el Contratista ejecutó los servicios en incompatibilidad con los documentos del contrato y en un porcentaje menor al establecido en el contrato, a los efectos de la indemnización, debe tomarse en cuenta el porcentaje de los servicios realmente ejecutados del valor del contrato de servicio al aplicar las tarifas establecidas en cláusula vigésima segunda del contrato.

Del Derecho:
Los apoderados judiciales de la parte demandante, fundamentan la presente pretensión de cobro de indemnización por daños y perjuicios en los artículos: 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.804 del Código Civil, pues de su interpretación se desprende que el contrato es ley entre las partes y que las obligaciones que se hayan asumido a través de ellos deben cumplirse tal y como fueron pactadas.

Petitorio:
Demandan el cobro de daños y perjuicios en nombre de su representada a FUMIGACIONES Y SERVICIOS CODA, C.A. en su carácter de obligada principal y a SEGUROS CORPORATIVOS C.A. como fiadora solidaria y principal pagadora, para que en forma individual o conjunta y solidaria, paguen a la parte demandante la cantidad de ciento sesenta y dos mil doscientos sesenta y ocho bolívares fuertes con noventa y un céntimos (Bs.F. 162.268,91), mas la cantidad de veintinueve mil seiscientos treinta y dos bolívares fuertes con veinticinco céntimos (Bs.F. 29.632,25), por la indemnización correspondiente a la cláusula penal, mas la cantidad que determine el Tribunal, por lo previsto en la cláusula 23 , así como el interés de mora calculado a la tasa del 1% mensual, las costas y los costos procesales y la corrección monetaria.

II
DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

Los apoderados judiciales de EDELCA, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 588 eiusdem, solicitan se decrete la medida de embargo, pues existe la relación contractual entre EDELCA y FUMIGACIONES Y SERVICIOS CODA C.A, en donde el contrato estableció la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato en caso de incumplimiento, aunado a existencia de fianza de fiel cumplimiento.

Aduce que, la presunción del buen derecho deviene de los hechos narrados, así como de los documentos que se acompañan en la demanda y son objeto fundamental de la presente medida de embargo preventivo, por lo que se cumple el requisito del fumus bonis iuris y por lo tanto se desprende la presunción grave del buen derecho a favor de la parte demandante.

Que, el periculum in mora, se desprende del incumplimiento de la ejecución de los servicios por parte del Contratista, afectándose los intereses patrimoniales de EDELCA, lo cual puede incidir en el interés colectivo, es decir, causaría perjuicios contra la República de difícil reparación; y en definitiva, de los elementos presentados en el libelo se evidencia la actitud dañosa (mora en el cumplimiento de sus obligaciones) por parte del Contratista, contra el cual se necesita una acción rápida y eficaz.

Estima el valor de la demanda en la cantidad de ciento noventa y un mil novecientos uno bolívares fuertes con dieciséis céntimos (Bs.F. 191.901,16), lo que equivalen a dos mil cuatrocientos noventa y cuatro unidades tributarias (2.952,33 U.T.).

Por lo antes expuesto solicita se declare procedente la solicitud de medida cautelar de embargo.

III
MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que el apoderado judicial de Electrificación del Caroní (EDELCA), solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, la indemnización correspondiente a la cláusula penal, mas la cantidad que determine el Tribunal, así como el interés de mora calculado a la tasa del 1% mensual, las costas y los costos procesales y la corrección monetaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”


Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

“El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”.

En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que el apoderado judicial de la parte demandante deriva la presunción de buen derecho de los hechos, así como de los documentos que se acompañan a la demanda, entre éstos, la relación contractual entre las partes, en donde se aprecia que la parte demandada se comprometió a ejecutar los servicios de “Mantenimientos y Limpieza de Corredores de Líneas y Caminos de Acceso del Sistema de Transmisión Centro de CVG EDELCA”, y que en éste, la Cláusula Vigésima Segunda estableció la rescisión unilateral del contrato por causa de incumplimiento, y en específico, el numeral 2 para el caso en el que El Contratista preste cualquier servicio en desacuerdo con los documentos del Contrato; así como también la existencia de la fianza de fiel cumplimiento Nº 422490, en donde SEGUROS COPORATIVOS C.A, se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de FUMIGACIONES Y SERVICIOS CODA, C.A por la suma de ciento sesenta y dos mil doscientos sesenta y ocho bolívares fuertes con noventa y un céntimos (Bs.F. 162.268,91). Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte demandante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda lo siguiente:

El contrato de Fianza Nº 422490 (Contrato de Fianza de fiel cumplimiento) donde SEGUROS COPORATIVOS C.A, se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de FUMIGACIONES Y SERVICIOS CODA, C.A, hasta por la suma de ciento sesenta y dos mil doscientos sesenta y ocho bolívares fuertes con noventa y un céntimos (Bs.F. 162.268,91), (Folio 76 del expediente).

Del anterior documento, se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la empresa demandada desvirtúe la inexistencia o el no cumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.


En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por una Empresa del Estado, por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 92 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.”

De la norma antes transcrita, se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó privilegios y prerrogativas a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que en el presente caso es Electrificaciones del Caroní, C.A. (Edelca) quien solicita la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.

Por otra parte observa este Juzgador que la parte actora estima el valor de la demanda en la cantidad de ciento noventa y un mil novecientos uno bolívares fuertes con dieciséis céntimos (Bs.F. 191.901,16), más las costas procesales prudentemente estimadas por este Tribunal, en razón de ello, este Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de trescientos ochenta y tres mil ochocientos dos bolívares fuertes con treinta y dos céntimos (Bs. 383.802,32) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento quince mil ciento cuarenta bolívares fuertes con siete céntimos (Bs. 115.140,7) lo cual asciende a un total de cuatrocientos noventa y ocho mil novecientos cuarenta y tres bolívares fuertes (Bs. 498.943,02) sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por el abogado NELSON GONZALEZ DURÁN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 137.294, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A (EDELCA), por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de trescientos ochenta y tres mil ochocientos dos bolívares fuertes con treinta y dos céntimos (Bs. 383.802,32) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento quince mil ciento cuarenta bolívares fuertes con siete céntimos (Bs. 115.140,7) lo cual asciende a un total de cuatrocientos noventa y ocho mil novecientos cuarenta y tres bolívares fuertes (Bs. 498.943,02) sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A.

SEGUNDO: Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión cautelar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a las Sociedades Mercantiles demandadas.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,


ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN



EL SECRETARIO


AGB. ALEXANDER R. QUEVEDO

En esta misma fecha 21 de febrero de 2011, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO


ABG. ALEXANDER R. QUEVEDO








Exp. N° 10-2823/A.S