TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 200° y 151°

DEMANDANTE: SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº 77, Tomo 102-A-Sgdo.
APODERADOS
JUDICIALES: GLEN MOLINA y LEOPOLDO MICETT CABELLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.529 y 50.974, respectivamente.

DEMANDADOS: MOVIL SALUD, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de diciembre de 1999, bajo el Nº 39, Tomo 68-A y posteriormente modificada por última vez ante la mencionada oficina de registro en fecha 3 de octubre de 2002, bajo el Nº 33, Tomo 46-A, y los ciudadanos WILFREDO GONZÁLEZ, MARÍA GORETTE DA SILVA, CARLOS AUGUSTO FRANCO VÉLEZ, ANDRÉS LOMELLI ACOSTA y FRANCIA GONZÁLEZ DE LOMELLI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.026.302, 6.130.446, 12.453.273, 3.692.943 y 7.026.303, respectivamente.
APODERADOS
JUDICIALES: Por el co-demandado ANDRÉS LOMELLI ACOSTA los abogados en ejercicio MARIELA MAYAUDON MAYAUDON y ROLAND PETTERSSON STOLK, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.457 y 124.671, en el mismo orden de mención.

JUICIO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
(OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO)
MATERIA: MERCANTIL
EXPEDIENTE: 10-10498

I

Correspondieron las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2010, por el abogado LEOPOLDO MICETT CABELLO en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., contra la decisión incidental de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por el representante judicial del co-demandado ciudadano ANDRÉS LOMELLI ACOSTA contra la medida preventiva de embargo decretada en fecha 22 de julio de 2009, revocó dicha providencia, y en consecuencia suspendió la medida preventiva de embargo, decretada sobre bienes propiedad de la parte demandada, sin imposición de costas, ello en el juicio por cumplimiento de contrato seguido por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. contra la sociedad mercantil MOVIL SALUD, C.A. y los ciudadanos WILFREDO GONZÁLEZ, MARÍA GORETTE DA SILVA, CARLOS AUGUSTO FRANCO VÉLEZ, ANDRÉS LOMELLI ACOSTA y FRANCIA GONZÁLEZ DE LOMELLI, expediente signado con el Nº AH18-X-2007-000063 (nomenclatura del mencionado juzgado).

El referido medio recursivo fue oído por el a quo en ambos efectos mediante auto fechado 19 de octubre de 2010, ordenándose la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 28 de octubre de 2010, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 29 de ese mismo mes y año. Por auto dictado el 3 de noviembre de 2010 se le dió entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, a fin de que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguiente para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El día 26 de noviembre de 2010 (f. 142 al 152) compareció ante este ad quem el abogado ROLAND PETTERSSON STOLK actuando en su condición de apoderado judicial del co-demandado y opositor ANDRÉS LOMELLI ACOSTA, consignó constante de once (11) folios escrito de informes, a través del cual se adherió a la apelación ejercida por la parte demandante sociedad mercantil Seguros Corporativos, C. A. y arguyó: i) Como punto previo alegó que el juez de la recurrida ilegalmente oyó en ambos efectos la apelación que ejerció el día 11 de octubre de 2010, el representante judicial de la parte demandante sociedad de comercio Seguros Corporativos C.A., cuando lo correcto era que oyera la misma en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil. ii) Que entre las numerosas circunstancias que han atentado contra los derechos de su defendido se encuentran las siguientes: a.- el decreto de una medida cautelar, contrario a derecho, lo que fue corregido pasados más de 9 meses de haberse formulado oposición y luego de haber tenido que interponer una acción de amparo constitucional, b.- la ejecución de la medida cautelar sobre un sujeto distinto al sujeto pasivo de la medida de embargo, c.- la dilación en la resolución de los asuntos planteados por esa representación, d.- la insólita designación de una parte procesal como depositario de un bien embargado preventivamente, e.- la falta de inclusión en el expediente de una diligencia presentada por esa representación solicitando la revocatoria del auto que oye la apelación en ambos efectos. iii) Que esa representación no ha podido tener ningún tipo de información sobre el estado de la embarcación embargada; resultando infructuosas todas las diligencias realizadas frente al demandante para su rendición de cuentas en ese sentido. iv) Que esa representación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 del Código Adjetivo Civil, se adhiere a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora sociedad de comercio Seguros Corporativos S.A., contra la decisión proferida en fecha 30 de septiembre de 2010, por el juzgado Octavo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y la cual se realiza dentro de la oportunidad prevista en el artículo 301 eiusdem, especificando las razones de la dicha adhesión. v) Que para el caso de que esta alzada desestime los anteriores alegatos, solicita que se declare la perención de la instancia por cuanto si bien es cierto, la demandante suministró los fotostatos para que se elaboraran las compulsas, no lo es menos que la actora no realizó actuación alguna a los fines de lograr la citación personal de los co-demandados, transcurriendo más de un año, casi dos años de inactividad con respecto a los codemandados, tanto, que la actora se conformó con solicitar la citación por cartel de la empresa Móvil Salud, C.A. y solo publicó y consignó dicho cartel. Finalmente, requirió que se declare nula la medida de embargo preventivo, se ratifique la decisión de revocar la medida cautelar decretada y se declare que su defendido no es parte en este juicio.

En esa misma data compareció ante este Tribunal, el abogado LEOPOLDO MICETT CABELLO en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad de comercio SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., y consignó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles y un anexo de dos (2) folios útiles, citando jurisprudencia y requiriendo se revocara la decisión interlocutoria dictada.

Se verifica a los folios 158 y 159, que el día 13 de diciembre de 2010, compareció el representante judicial de la parte actora sociedad de comercio SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., y consignó escrito de observaciones, constante de dos (2) folios útiles.

Cumplido así con el procedimiento judicial de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II

Encontrándonos dentro de la oportunidad para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo con sujeción en los siguientes razonamientos:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta superioridad, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2010, por el abogado LEOPOLDO MICETT CABELLO en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., contra la decisión incidental de fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por el representante judicial del co-demandado ciudadano ANDRÉS LOMELLI ACOSTA contra la medida preventiva de embargo decretada en fecha 22 de julio de 2009, revocó dicha providencia, y en consecuencia suspendió la medida preventiva de embargo, decretada sobre bienes propiedad de la parte demandada, sin imposición de costas, ello en el juicio por cumplimiento de contrato impetrado.

Esa decisión incidental es, en su parte pertinente, como sigue:

“…Como anteriormente se indicó, la representación judicial del ciudadano ANDRÉS LOMELLI ACOSTA, al fundamentar la oposición a la medida cautelar, entre otros alegatos, manifestó lo siguiente:
“En primer término debemos señalar que el Juez de la causa incurre en el vicio de incongruencia positiva porque adulteró la causa o título de pedir de la parte actora, pues bien se desprende del libelo de demanda que la demandante pidió una medida de embargo preventivo con arreglo el artículo 1.099 del código de comercio y los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, y este Tribunal la acordó sobre el mérito de otros hechos y otro derecho, dado que aplicó el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, norma falsamente aplicada porque esta rige para el caso de procedimientos intimatorios y no para procedimiento ordinario, que obedece a circunstancias especiales que los permiten.” (sic)
Ahora bien, examinadas como han sido las actas que integran este expediente, se observa que la medida cautelar fue solicitada en el libelo bajo los siguientes términos: “Por cuanto existe temor fundado de que la parte demandada pueda insolventarse, solicito a este juzgado en conformidad con lo pautado en el artículo 1099 del Código de Comercio, proceda a decretar (…) medida de embargo preventivo de bienes muebles propiedad del demandado” (sic). Siendo el caso que dicho pedimento fue proveído en fecha 22 de julio de 2.009, decretándose medida preventiva de embargo con fundamento en la norma contenida en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de Un Millón Doce Mil Ochocientos Veintidós Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 1.012.822,51), que comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales, lo cual asciende a la cantidad de Noventa y Dos Mil Setenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 92.074,77); haciendo la advertencia que en caso de recaer sobre cantidades líquidas de dinero, se embargaría preventivamente hasta por la cantidad de Quinientos Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 552.448,64), monto que comprende la suma neta demandada mas las costas.
Ciertamente, de una simple lectura a la anterior petición cautelar, se concluye que la misma tiene como base lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, es decir, las medidas cautelares que se solicitan con fundamento en dicha norma, y no a las medidas preventivas que se solicitan en los procedimientos especiales monitorios, concretamente en el procedimiento por intimación, en los cuales las medidas cautelares se solicitan y decretan con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y no con fundamento en el artículo 1.099 del Código de Comercio, cuya diferencia resulta ser de trascendental importancia pues, cuando se solicita y decreta la medida cautelar con fundamento en el artículo 1.099 del Código de Comercio, es carga del solicitante alegar y probar la “urgencia”, que no es más que el equivalente al periculum in mora, siendo deber insoslayable para el Juzgador analizar el alegato y las pruebas de la solicitante, a los fines del decreto de la misma; mientras que, en los procedimientos por intimación, cuando la medida se solicita y decreta con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, no existe obligatoriedad ni para las partes ni para el Tribunal de cumplir con los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que en estos procedimientos especiales ejecutivos (procedimiento por intimación, ejecución de hipoteca, ejecución de prenda, vía ejecutiva), el decreto de las medidas no es potestativo para el Juez, no expresan las normas que consagran estas medidas (artículos 630, 646, 661 y 668), que el juez “puede” o “podrá” dictar medidas provisionales, sino que el decreto de las medidas es ordenado por el legislador en términos imperativos, particularmente el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que regula el decreto de las medidas preventivas en el procedimiento por intimación expresa: “…el juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional…” lo cual significa que el Juez no tiene facultad discrecional para el otorgamiento o no de las medidas, sino que, efectuada la summaria cognitio respecto de los recaudos acompañados según los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil, y verificado que los mismos cumplan con los requisitos legales el Juez debe decretar la medida solicitada.
Finalmente y en apoyo a lo expuesto, debe este Sentenciador concluir que ciertamente la aplicación del artículo 646 de la Ley Adjetiva Civil efectuada al momento de decretar la medida cautelar objeto de la oposición que nos ocupa no era procedente, ya que dicha disposición rige para el decreto de medidas en un procedimiento de naturaleza ejecutiva, resultando incongruente efectivamente su decreto al caso de autos, pues -como hemos anotado- la parte actora al incoar su demanda, optó por el procedimiento ordinario donde igualmente existe una normativa distinta que rige los supuestos de procedencia y subsiguiente decreto de las medidas cautelares dispuestas para el mismo; todo lo cual hace prosperar la oposición objeto de la presente decisión. Así se establece.-

Establecido lo anterior, corresponde establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la declaratoria con lugar de la oposición formulada por la representación judicial del co-demandado Andrés Lomelli Acosta contra la medida preventiva de embargo decretada por el a quo en fecha 22 de julio de 2009, se encuentra o no ajustada a derecho, debiendo emitir pronunciamiento como punto previo respecto al alegato esgrimido ante esta alzada por el representante judicial del co-demandado ANDRÉS LOMELLI ACOSTA, en cuanto a que el juez de la recurrida oyó en ambos efectos la apelación que ejerció el día 11 de octubre de 2010, el representante judicial de la parte demandante sociedad de comercio Seguros Corporativos C.A., siendo que lo correcto era que oyera la misma en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, y en caso de no prosperar, el Tribunal se pronunciará sobre la decisión incidental sometida a revisión.

PUNTO PREVIO: Fijado lo anterior, procede esta superioridad a emitir pronunciamiento respecto al alegato formulado ante esta alzada por el representante judicial del co-demandado ANDRÉS LOMELLI ACOSTA, en el sentido de que el a quo oyó en ambos efectos la apelación que ejerció el día 11 de octubre de 2010, el representante judicial de la parte demandante sociedad de comercio Seguros Corporativos C.A., siendo que lo correcto era que oyera la misma en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.

Se verifica en estas actuaciones que la decisión objeto de revisión por esta alzada, aparece publicada el día 30 de septiembre de 2010 (f. 113 al 120), y que contra ese fallo incidental la parte demandante ejerció apelación el día 11 de octubre de 2010 (f. 126), la cual fue oído en ambos efectos por el a quo, lo que también consta al folio 132 de este expediente.
En primer lugar, observa el Tribunal que en el caso que se analiza el a quo otorgó a la parte actora un beneficio que no está establecido en la ley, subvirtiendo así el procedimiento de las medidas preventivas preestablecido en el artículo 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y además, infringió el debido proceso de los accionados consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental.

Dispone el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil expresamente lo siguiente:

“Artículo 603: Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto”. (Énfasis de este ad quem).

De la disposición legal ut supra transcrita se desprende que el legislador fue explícito en cuanto a la manera de tramitar la apelación de las sentencias que acuerden, nieguen o modifiquen el otorgamiento de medidas preventivas, estableciendo expresamente que las apelaciones contra dichas decisiones se oirán en el solo efecto devolutivo. En opinión de este sentenciador, el juez del juzgado de cognición actuó fuera de su competencia y violó a la parte demandada su derecho al debido proceso, cuando oyó en ambos efectos la apelación de la decisión que resolvió la oposición de la medida preventiva, no obstante lo establecido en el artículo 603 supra citado.

De la norma transcrita se puede apreciar que el legislador fue explícito en cuanto a las maneras de tramitar la apelación de las sentencias que acuerden, nieguen o modifiquen el otorgamiento de medidas preventivas, estableciendo expresamente que las apelaciones contra dichas decisiones se oirán en el solo efecto devolutivo. Al obviar esto, afectó los derechos del demandado y configuró una subversión del proceso que atenta contra la garantía del debido proceso, al convertir una apelación en un solo efecto, de hecho, en una apelación en ambos efectos prohibida.

Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil, el a quo debió conservar el cuaderno de medidas en original y remitir copia certificada del mismo al juzgado superior jerárquico vertical para que éste conociera del recurso de apelación interpuesto, y así, garantizar a las partes la prosecución correcta del iter procesal; por lo que, al obviar esto, afectó los derechos de la parte demandada y configuró una subversión del proceso que atenta contra la garantía del debido proceso, al convertir una apelación en un solo efecto, de hecho, en una apelación en ambos efectos prohibida.

En segundo lugar, resulta oportuno indicar que constituye lesión al debido proceso de la parte demandada, y de allí la procedencia para la interposición de una acción de amparo constitucional, cuando el a quo admite en ambos efectos una apelación contra una sentencia cuya apelación solo es admisible en el efecto devolutivo [sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Beatriz Núñez Vásquez, expediente Nº 10-1072].

III

Congruente con todo lo expresado, este Juzgado Superior Segundo en aras de propender al restablecimiento del orden procesal, en acatamiento a los fallos antes citados, en resguardo de la tutela judicial efectiva de las partes y por cuanto este órgano superior jerárquico vertical le correspondió conocer de la mencionada apelación, la cual como ya se indicó fue oída en ambos efectos (f. 139), estima que lo procedente en este caso es reponer la causa y anular todo lo actuado desde el auto dictado en 3 de noviembre de 2010, y se ordena la remisión inmediata del presente expediente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicho órgano judicial, mediante auto expreso, oíga en un solo efecto el recurso ordinario de apelación interpuesto el día 11 de octubre de 2010, por el abogado Leopoldo Micett Cabello en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., contra la decisión incidental cautelar dictada por el mencionado órgano judicial el día 30 de septiembre de 2010. Una vez efectuado el pronunciamiento por el a quo, deberá remitir las actuaciones pertinentes que en copia certificada señalen las partes y el Tribunal de ser el caso, para que se verifique nuevamente el acto de distribución y se asigne el Tribunal Superior que deberá conocer dicho recurso. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero de dos mil once (2011).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma data, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de seis (6) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº 10-10498
AMJ/MCF/ocrb