TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9849
Definitiva/Recurso/Civil
Desalojo/ “Modifica”/ “D”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: GERMAN PÉREZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-1.749.858.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: WILMER RUIZ VALERO y PABLO SOLÓRZANO ESCALANTE, abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.577 y 3.194, en su orden.
PARTE DEMANDADA: SALOMÓN MURCIANO SERFATY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.236.395.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ÁNGEL ÁLVAREZ OLIVEROS, ZONIA OLIVEROS MORA, AILI MURILLO NOGUERA, JAVIER MONTAÑO SUÁREZ, ANA ÁLVAREZ TORREALBA, TOMAS ELIAS RONDON DI CÁNDIDO, JOSÉ ENRIQUE GIL ORTIZ y DEVORAH VANESSA RIQUEL FERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 12.626.806, V.- 4.082.344, V.- 17.060.752, V.- 12.174.870, V.- 3.969.421, V.- 15.077.509, V.- 8.370.686 y V.- 17.078.805 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.212, 16.607, 30.765, 81.763, 20.193, 142.073, 126.895 y 144.275, respectivamente.
MOTIVO: DESALOJO (JUICIO BREVE).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el día 23 de septiembre de 2010, por el abogado Wilmer Ruiz, actuando como apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda por desalojo incoada por el ciudadano Germán Pérez Castillo contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty; parcialmente con lugar la reconvención propuesta. En consecuencia, condenó al actor al reintegro de la cantidad de ciento dieciséis mil bolívares fuertes (Bs. F. 116.000,oo), por concepto de exceso cobrado en los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de diciembre de 2007 a diciembre de 2009, así como al pago de los intereses legales a la tasa del doce por ciento anual (12%), calculados mediante experticia complementaria del fallo; por último, ordenó remitir copia certificada de la decisión una vez firme a la Dirección General de Inquilinato para determinar la viabilidad de la sanción prevista en el artículo 82 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 3 de diciembre de 2010 (f. 173), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva, conforme con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de diciembre de 2010, el abogado Ángel Álvarez, apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia se adhirió a la apelación interpuesta por su contraparte.
Mediante auto de fecha 19 de enero de 2011, se difirió por treinta (30) días consecutivos la oportunidad para dictar el fallo correspondiente.
El abogado Wilmer Ruiz Valero, actuando en si carácter de apoderado judicial del ciudadano Germán Pérez Castillo, parte actora, en fecha 2 de febrero de 2011, consignó escrito de argumentos relativos a la causa.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inicio la presente causa por libelo de demanda incoada por los abogados Wilmer Ruiz Valero y Pablo Solórzano Escalante, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Germán Pérez Castillo, contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty, en fecha 26 de marzo de 2009, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto de fecha 30 de marzo de 2009, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, de acuerdo a las reglas del juicio breve, conforme con lo dispuesto en el Título XII, Parte Primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
La representación judicial de la parte actora en fecha 13 de abril de 2009, consignó los fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa. En fecha 16 del mismo mes y año se libró la correspondiente compulsa.
El abogado Wilmer Ruiz Valero, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 14 de abril de 2009, dejó constancia de haber proporcionado al alguacil del a-quo los emolumentos necesarios para la práctica de la citación del ciudadano Salomón Murciano Serfaty.
El alguacil del tribunal de la causa, en fecha 03 de junio de 2009, dejó constancia de no haber logrado la práctica de la citación de la parte demandada.
La representación judicial de la parte actora en fecha 10 de junio de 2009, solicitó cartel de citación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de junio de 2009, el tribunal negó la citación por carteles por considerar que aún no se había agotado la citación personal.
Mediante diligencia del día 22 de junio de 2009, la representación judicial de la parte actora ratificó su petición de cartel de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de la declaración del alguacil de fecha 3 de junio de 2009, se puede apreciar que se trasladó en dos oportunidades a la dirección suministrada para la práctica de la citación personal del ciudadano Salomón Murciano Serfaty.
Por auto del día 13 de julio de 2009, el tribunal dejó sin efecto el auto fechado 12 de junio de 2009 y acordó librar cartel de citación para ser publicado en los diarios “El Nacional” y “El Universal”.
El día 16 de septiembre de 2009, la representación judicial de la actora consignó a los autos carteles dirigidos a la parte demandada publicados en los diarios “El Nacional” y “El Universal”. En fecha 27 de octubre de 2009, la secretaría del juzgado de la causa dejó constancia de haber cumplido con las formalidades requeridas en el artículo 223 del Código de Trámites.
El día 16 de noviembre de 2009, el abogado Wilmer Ruiz, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó el nombramiento de defensor judicial, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2009, por el a-quo y en la misma fecha se libró boleta de notificación a la abogada Milagros Coromoto Falcón, defensora judicial designada, para que manifestase su aceptación o excusa del cargo recaído en su persona.
Mediante diligencia de fecha 2 de diciembre de 2009, el abogado Ángel Álvarez Oliveros, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado y consignó poder que acredita su representación.
Los abogados Ángel Álvarez Oliveros y Aili Mutillo Noguera, apoderados judiciales de la parte demandada en fecha 4 de diciembre de 2009, consignaron escrito de contestación de la demanda y reconvención.
En fecha 4 de diciembre de 2009, fue admitida la reconvención y se emplazó a la parte actora al segundo (2º) día de despacho siguiente para la contestación. La representación judicial de la actora en fecha 8 de diciembre de 2009, contestó la reconvención planteada.
La representación judicial de la parte actora en fecha 16 de diciembre de 2009, promovió pruebas testimoniales. La abogada Aili Murillo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en fecha 7 de enero de 2010, consignó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 11 de enero de 2010, el a-quo providenció los medios de pruebas aportados por las partes.
Evacuadas las testimoniales admitidas y culminado el lapso de evacuación de pruebas el juzgado de la causa en fecha 19 de febrero de 2010, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la demanda por desalojo incoada por el ciudadano Germán Pérez Castillo contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty; parcialmente con lugar la reconvención propuesta. En consecuencia, condenó al actor al reintegro de la cantidad de ciento dieciséis mil bolívares fuertes (Bs. F. 116.000,oo), por concepto de exceso cobrado en los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de diciembre de 2007 a diciembre de 2009, así como al pago de los intereses legales a la tasa del doce por ciento anual (12%), calculados mediante experticia complementaria del fallo; por último, ordenó remitir copia certificada de la decisión una vez firme a la Dirección General de Inquilinato para determinar la viabilidad de la sanción prevista en el artículo 82 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Contra la referida decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 23 de septiembre de 2010, por el abogado Wilmer Ruiz, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante; el cual fue oído en ambos efectos por el tribunal de la causa en fecha 24 de noviembre de 2010; alzamiento que sube las presentes actuaciones a esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere el conocimiento a esta alzada de la apelación interpuesta por el abogado Wilmer Ruiz, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada el 19 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda de desalojo incoada por el ciudadano Germán Pérez Castillo contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty; parcialmente con lugar la reconvención propuesta. En consecuencia, condenó al actor al reintegro de la cantidad de ciento dieciséis mil bolívares fuertes (Bs. F. 116.000,oo), por concepto de exceso cobrado en los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de diciembre de 2007 a diciembre de 2009, así como al pago de los intereses legales a la tasa del doce por ciento anual (12%), calculados mediante experticia complementaria del fallo; por último, ordenó remitir copia certificada de la decisión una vez firme a la Dirección General de Inquilinato para determinar la viabilidad de la sanción prevista en el artículo 82 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Este tribunal para resolver trae a colación los alegatos de las partes, tanto en el libelo de demanda como en la contestación:

º.- EN EL LIBELO DE DEMANDA.

Alegó la parte demandante:
“…Nuestro representado es legítimo propietario de un apartamento ubicado en el séptimo (7º) piso, distinguido con el número y la letra Siete raya A (Nº 7-A), que forma parte del Edificio Camurana Dos, situado en la calle Camurí de la Urbanización Los Chorros, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, según consta de documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 09-11-1993, bajo el Nº 8, Tomo 2, Protocolo Primero, el cual anexamos en original marcado “B”.
Ahora bien, es el caso que nuestro representado en su condición de propietario del citado inmueble, lo otorgó en arrendamiento al ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 6.236.395, conforme se evidencia de contrato de arrendamiento suscrito en fecha doce (12) de enero de 2004, por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 35, Tomo 4, de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría, con el anexo de bienes muebles que forma parte integrante de dicho contrato. En la cláusula segunda de dicho contrato se estableció como lapso de duración, dos (2) años contados a partir del día primero (1º) de febrero de 2004, hasta el día treinta y uno (31) de enero de 2006, y como canon de arrendamiento mensual, la suma de Dos Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 2.800.000,oo) prevista en la cláusula tercera.
Expirada la duración en la mencionada fecha, las partes suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento en fecha siete (7) de abril del 2006, por ante la Notaría Pública supra identificada, inserto bajo el Nº 27, Tomo 61, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, estableciéndose en su cláusula segunda una duración de un (1) año fijo, contados a partir del día primero (1º) de febrero de 2006 hasta el día treinta y uno (31) de enero de 2007, y como canon de arrendamiento mensual la cantidad de Cuatro Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 4.700.000,oo) prevista en la cláusula tercera…”
“… A partir del vencimiento de este último contrato, acaecido el treinta y uno (31) de enero de 2007, nuestro representado consintió, previa solicitud del arrendatario SALOMÓN MURCIANO SERFATY, que este continuase ocupando el inmueble arrendado, siempre con la promesa del inquilino de entregar el inmueble cuando encontrara otro más pequeño.
De esta manera se dio inicio a una nueva relación arrendaticia entre las partes en forma verbal, pactándose un canon de arrendamiento mensual por la suma de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo), para el período que comenzó al vencimiento de la fecha arriba citada, el cual fue incrementado en el mes de enero del año 2008 a la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 7.500.000,oo) mensuales.
En consecuencia, es forzoso colegir, que la relación arrendaticia devino en una contratación sin determinación de tiempo, siéndole aplicable las causales de desalojo para la desocupación del inmueble objeto de esta pretensión conforme a la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Dentro de este contexto, actualmente el nieto de nuestro representado, ciudadano ANDRÉS DOMINGO GERMÁN SUZZARINI PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 18.003.428, procreado de la unión habida entre su hija GISELA NOELIA PÉREZ, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.962.673, con LUÍS CARLOS JOSÉ SUZARINI REYES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.960.162, se encuentra compartiendo vivienda con nuestro patrocinado y su esposa (abuelos). Circunstancia esta que, por su prolongación en el tiempo (desde el año 2008), ha venido perturbando la armonía y normal desenvolvimiento del núcleo familiar.
…omissis…
Esta anómala situación se ha producido entre otros factores, por la actitud asumida por los padres del nieto de nuestro representado, los cuales están divorciados y no se han ocupado de la difícil situación que atraviesa su hijo con el problema de la vivienda, hasta el punto que no puede convivir con ninguno de ellos. El ciudadano ANDRÉS DOMINGO GERMÁN SUZZARINI, supra identificado, al no tener vivienda donde pueda desarrollar su vida y actividades propias de su edad, ha confrontado problemas con sus estudios y de índole laboral, por lo cual recurrió a su abuelo a los fines de compartir la vivienda de este.
Pero el hecho capital que ha generado la situación antes descrita, ha sido la conducta del arrendatario a quien nuestro patrocinado le ha requerido en distintas oportunidades la desocupación del inmueble con el objeto de proporcionárselo a su nieto, sin que a la fecha lo haya hecho, siempre manifestando que se encuentra buscando un apartamento mas pequeño.
…omissis…
“…En fuerza de las razones antes expuestas y con fundamento en la causal de desalojo supra señalada, procedemos a demandar como en efecto demandamos, al ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.236.395, en su carácter de arrendatario del inmueble constituido por un apartamento ubicado en el séptimo (7º) piso, signado con el número y letra Siete raya A(Nº 7-A), del Edificio Camurana Dos, situado en la calle Camuri de la Urbanización Los Chorros, Municipio Sucre del Estado Miranda, para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal en: PRIMERO: En el desalojo inmediato del inmueble objeto del contrato de arrendamiento y la consecuencial entrega a nuestro representado del apartamento ubicado en el séptimo (7º) piso, signado con el número y letra Siete raya A (Nº 7-A), del Edificio CAMURANA DOS, situado en la calle Camuri de la Urbanización Los Chorros, Municipio Sucre del Estado Miranda, libre de personas y con los bienes muebles que se señalan en el inventario adjunto al contrato de arrendamiento marcado “C”. SEGUNDO: En pagar por concepto de daños y perjuicios los que se causen hasta tanto se produzca la efectiva desocupación del inmueble objeto del arrendamiento, los cuales se estiman en la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 7.500,oo) por cada mes que dure la ocupación que del inmueble haga. TERCERO: En pagar las costas y costos de este juicio…”

º.- DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN:

Los abogados Ángel Álvarez Oliveros y Aili Nurillo Noguera, apoderados judiciales de la parte demandada en fecha 4 de diciembre de 2009, mediante escrito presentado por ante la Secretaría del a-quo, procedieron a dar contestación a la demanda y a reconvenir, en los términos que siguen:

“…Rechazaron y contradijeron todos los hechos narrados por la actora en su libelo de demanda; indicaron que es falso que desde el vencimiento del último contrato, esto es, 31 de enero de 2007, se haya dado inicio a una nueva relación arrendaticia; que lo que realmente se produjo fue la tácita reconducción establecida en el artículo 1.614 del Código Civil; niegan la existencia de una causal de desalojo porque el supuesto que el nieto del actor se encuentre compartiendo vivienda con él, evidencia que no tiene la necesidad invocada en el libelo; por otro lado, indican que no tiene sentido la solicitud de daños y perjuicios pues lo que pretende la parte actora es el desalojo por necesidad, lo cual, según su criterio, son dos pedimentos incompatibles; que al demandar daños y perjuicios es obligatorio especificar dichos daños, así como sus causas lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que debe ser desechada dicha pretensión.
Reconvino a la actora el reintegro de los cánones de arrendamiento cobrados en exceso desde el mes de diciembre de 2006, hasta el mes de diciembre de 2009, con fundamento en distintas resoluciones conjuntas de congelamiento de alquileres, por cuanto el actor no podía haber incrementado el canon de arrendamiento establecido en el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 12 de enero de 2004, por la suma de dos millones ochocientos mil bolívares (Bs. 2.800.000,oo), mediante el cual comenzó la relación arrendaticia; que las resoluciones dictadas a los fines de congelar los cánones de arrendamiento, existen para mantener incólume los cánones fijados por las partes al inicio de la relación arrendaticia, pues su espíritu es la protección económico-social de los inquilinos, por lo que en este caso son aplicables a los fines que se mantuviera el canon de arrendamiento en cuestión; que partiendo que el canon primigenio era de Bs. 2.800.000,oo mensuales, que en virtud de la reconversión monetaria, hoy equivalen a dos mil ochocientos bolívares (Bs. 2.800,oo) y que fue aumentado en varias oportunidades, se puede afirmar que el monto total cobrado en exceso asciende a la suma de ciento cuarenta y siete mil cien bolívares (Bs. 147.100,oo); que a dicho monto deben calcularse los intereses a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos, conforme a las publicaciones del Banco Central de Venezuela, lo cual asciende a la cantidad de veinticuatro mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 24.529,oo); fundamentó su pedimento en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, en las resoluciones o decretos dictados por el Ejecutivo Nacional que aluden al congelamiento o invariabilidad temporal de los alquileres y en los artículos 58 y 60 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; por todo lo expuesto procede a demandar al ciudadano Germán Pérez Castillo al reintegro de sobre alquileres cobrados en exceso desde el mes de diciembre de 2006, hasta el mes de diciembre de 2009, esto es la suma de ciento cuarenta y siete mil cien bolívares (Bs. 147.100,oo), al pago de los intereses a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos que ascienden a veinticuatro mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 24.529,oo), así como la indexación de las sumas demandadas y al pago de las costas del juicio …”

º.- DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN:

Los abogados Wilmer Ruiz Valero y Pablo Solórzano Escalante, apoderados judiciales de la parte actora reconvenida en fecha 8 de diciembre de 2009, mediante escrito presentado por ante la Secretaría del a-quo, procedieron a dar contestación a la reconvención, en los términos que siguen:

Rechazaron, negaron y contradijeron en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho la reconvención incoada contra su representado; indicaron que es falso que los cánones de arrendamiento se hayan fijado unilateralmente por su representado, pues fueron producto de un convenio entre las partes, independientemente de la existencia de la congelación de alquileres, por lo que dichos decretos aducidos en el escrito de contestación no guardan propósito en el caso de autos; alegaron la prescripción de la acción de reintegro de sobre alquileres, sin que ello implique su aceptación, con fundamento en el artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, pues al reclamar el reintegro de los cánones de arrendamiento supuestamente cobrados en exceso desde el mes de diciembre de 2006, hasta diciembre de 2009, debe inferirse de manera inmediata que dicha acción prescribió en el mes de diciembre de 2008 y dentro de ese arco de tiempo no se interpuso la referida demanda, por lo que resulta forzoso concluir y así solicitan sea declarado por el tribunal, que la pretensión de reintegro esta prescrita; por lo expuesto solicitan sea declarada sin lugar la reconvención interpuesta y con lugar la demanda de desalojo.

Concordando la pretensión actoral y las excepciones opuestas por la demandada, puede establecerse que gravita el presente proceso en torno a la pretensión de desalojo incoada por el ciudadano Germán Pérez Castillo, contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty; en la cual, ambas partes aceptaron que el contrato que las vinculaba se recondujo, aún cuando el actor manifestó que se generó un nuevo contrato, pero aceptó que era forzoso colegir que la relación arrendaticia devino en una contratación sin determinación de tiempo, siéndole aplicable las causales de desalojo. En este sentido, arguyó la actora como causal de desalojo la necesidad de habitar el inmueble para su nieto; la demandada, por su lado indica que del hecho que el nieto del actor comparta la vivienda con él, se patentiza que no posee la necesidad alegada. La parte actora solicitó el pago de daños y perjuicios mientras persistiera la ocupación del inmueble, la demandada rechazó tal pedimento por ser incompatible con el desalojo de la causal invocada. La parte demandada reconvino pretendiendo el reintegro de sobre-alquileres cobrados en exceso desde el mes de diciembre de 2006, hasta diciembre de 2009. La parte actora indicó que los cánones fueron modificados mediante convenio entre las partes, independientemente de la congelación de alquileres y a todo evento, con fundamento en el artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, alegó la prescripción, pues al reclamar el reintegro de los cánones de arrendamiento supuestamente cobrados en exceso desde el mes de diciembre de 2006, hasta diciembre de 2009, debe inferirse de manera inmediata que dicha acción prescribió en el mes de diciembre de 2008 y dentro de ese arco de tiempo no se interpuso la referida demanda.

Establecidos los límites de la controversia y a fin de establecer el mérito de la pretensión en base a los alegatos y argumentos de las partes, pasa este jurisdicente, en primer término al pronunciamiento sobre los elementos probatorios aportados por las partes en el presente proceso:

De las pruebas producidas por la parte actora en fecha 26 de marzo de 2009, como documentos fundamentales de la demanda:

• Marcado “A” Documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 14 de enero de 2009, bajo el Nº 52, Tomo 2 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, del cual se desprende el carácter con el cual actúan los abogados Wilmer Ruiz Valero y Pablo Solórzano Escalante; documento que es apreciado y valorado por este jurisdicente, conforme con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil, por ser documento autenticado que tiene fe pública entre las partes que intervienen en el mismo. Así se establece.
• Marcado “B” copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, fecha 09 de noviembre de 1993, bajo el Nº 8, Tomo 2, Protocolo 1º, del cual se evidencia la propiedad de la parte actora sobre el apartamento identificado con el número 7, letra A, del Edificio Camurana Dos, situado en la calle Camurí de la Urbanización Los Chorros, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; documento que es apreciado por este juzgador, por cuanto no fue objeto de impugnación, se tiene como fidedigno conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código Adjetivo Civil. Así se establece.
• Marcado “F” copia certificada emanada del Registro Municipal del Municipio Chacao, del acta de nacimiento Nº 765, Tomo 2, Folio 228, Año 1989, de la cual se evidencia que el ciudadano Andrés Domingo Germán es hijo de Luís Carlos José Suzzarini Reyes y Gisela Noemia Pérez de Suzzarini; documento que es apreciado por este juzgador, por cuanto no fue objeto de impugnación, se tiene como fidedigno conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código Adjetivo Civil. Así se establece.
• Marcado “E” copia certificada emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Candelaria, Departamento Libertador del Distrito Federal, del acta de nacimiento Nº 2527, Folio 281, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos, Año 1961, de la cual se evidencia que la ciudadana Gisela Noemia Pérez es hija de Germán Pérez Castillo y Noemia Gómez; documento que es apreciado por este juzgador, por cuanto no fue objeto de impugnación, se tiene como fidedigno conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código Adjetivo Civil. Así se establece.
• Marcado “D” Contrato de arrendamiento suscrito en fecha 7 de abril de 2006, por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, entre los ciudadanos Germán Pérez Castillo y Salomón Murciano Serfaty, sobre un apartamento identificado con el número 7, letra A, del Edificio Camurana Dos, situado en la calle Camurí de la Urbanización Los Chorros, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; documento que es apreciado por este juzgador, por cuanto no fue objeto de impugnación, al contrario la parte contra quien fue opuesto, lo reprodujo en el expediente en copia simple marcado “A” al momento de contestar la demanda; razón por la cual se tiene como fidedigno conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código Adjetivo Civil. Así se establece.
• Marcado “C” Contrato de arrendamiento suscrito en fecha 12 de enero de 2004, por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, entre los ciudadanos Germán Pérez Castillo y Salomón Murciano Serfaty, sobre un apartamento identificado con el número 7, letra A, del Edificio Camurana Dos, situado en la calle Camurí de la Urbanización Los Chorros, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; documento que es apreciado por este juzgador, por cuanto no fue objeto de impugnación, al contrario la parte contra quien fue opuesto, lo reprodujo en el expediente en copia simple marcado “A” al momento de contestar la demanda; razón por la cual, se tiene como fidedigno conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código Adjetivo Civil. Así se establece.
La parte demandante durante el lapso de pruebas promovió las testimoniales de los ciudadanos Eduardo Simón Burgos e Ignacio Arnal. Ahora bien, con respecto a la primera de ellas el a-quo consideró que la declaración ofrecida por el ciudadano Ignacio Arnal Ancheta carecía de objetividad, por existir entre éste y la parte promovente de la prueba una amistad íntima y sobre tal base declaró inadmisible la prueba testimonial por ser, según su criterio, manifiestamente ilegal; criterio que comparte este sentenciador con respecto a la probanza aportada, pues de la deposición del testigo se evidencia, específicamente de las repreguntas efectuadas por el apoderado judicial de la parte demandada reconvincente, las cuales se trascriben parcialmente: “PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, desde cuando conoce al señor Germán Pérez y si los une algún lazo de amistad? CONTESTÓ: “En primer lugar, lo conozco desde el año 1993, y soy amigo personal del ingeniero Germán Pérez”. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo, si frecuenta la vivienda del señor Germán Pérez, donde presuntamente cohabita su nieto Andrés Germán Domingo? CONTESTÓ: “Si la frecuento. Nos reunimos, vemos muchas veces películas, él es mi paciente además. Tenemos una relación amistosa de larga data”; se colige la amistad íntima existente entre el presentante y el testigo y siendo que el amigo íntimo no puede declarar en favor de aquel litigante con quien está unido por esa relación social de gratitud o benevolencia, pues, la amistad íntima es definida como el desafío de la mutua benevolencia. Así se establece.
En relación al testimonio del ciudadano Eduardo Simón Burgos Cuellar, al quedar como único testigo evacuado en el presente proceso, el a-quo le negó valor probatorio a dicha deposición, por cuanto no fue adminiculada con otro elemento probatorio capaz de producir un cúmulo de indicios sobre la necesidad invocada por el actor. En lo que respecta a este medio probatorio este sentenciador se reserva su valoración para el momento de resolver sobre el fondo del asunto. Así se establece.

La representación judicial de la parte demandada en la etapa correspondiente produjo a los autos los siguientes elementos probatorios:

• Copia al carbón de depósitos bancarios identificados con los Nos. 7189342, 7189343, 2211916, 2211917, 2275742, 2275743, 4096778, 5940228, 942374, 4096780, 3363550, 9426972, 3356417, 7823959, 7820451, 4096781, 9449988, 9449253, 9449249, 5578297, 9449985, 9449986, 9449987, 3875858, 3875859, 3875860, 3875861, 3875862, 2251656, 69879, 3875862, 1704970, 1280292, 7820862, 3995034, 3875864 y 0672821, efectuados por el demandado a favor del ciudadano GERMAN PEREZ CASTILLO, correspondientes a los cánones de arrendamiento del mes de diciembre de 2006 al mes de diciembre de 2009, ambos inclusive; que por ser asimilables a las tarjas, este tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil.

Culminado el deber de examinar las probanzas aportadas por las partes al proceso, esta alzada procede a resolver el asunto sometido a su consideración, para lo que se le hace imperioso resolver previamente lo siguiente, todo ello para dar cumplimiento al principio de exhaustividad de la sentencia:
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DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN FORMULADA POR EL ABOGADO ÁNGEL ÁLVAREZ EN SU CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE-

Mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte demandada reconviniente, se adhirió a la apelación formulada por la parte actora reconvenida, contra la decisión del día diecinueve (19) de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la demanda de desalojo fue declarada sin lugar y no hubo condenatoria en costas. En este sentido observa este juzgador, que cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria de conformidad con lo establecido en los artículos 299 y siguientes del Código Adjetivo Civil; es un recurso accesorio de la apelación principal, que tiende a moderar la rigidez del sistema de apelación al establecer en cierto modo la igualdad de las partes y el equilibrio del proceso en segunda instancia, provocando así un efecto devolutivo total, es decir, la reproducción íntegra de la controversia ante el juez de apelación, al excluir la prohibición de la reformatio in peius y permitir la reforma in meluis a favor del demandado, de resultar procedente. Siendo que la adhesión a la apelación debe formularse ante el juez de segunda instancia y debe expresarse en ella los puntos que tenga por objeto la adhesión y de autos se evidencia que efectivamente la demandada fijó el objeto de la adhesión planteada, se tiene por admitida y se resolverá en el cuerpo del presente fallo. Así se establece.
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DEL FONDO.-

La pretensión actoral en el presente juicio tiene por objeto el desalojo de la demandada del inmueble arrendado según contratos de arrendamiento celebrados por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha doce (12) de enero de dos mil cuatro (2004), bajo el número 35, Tomo 4 de los libros de autenticaciones y en fecha siete (7) de abril del 2006, inserto bajo el Nº 27, Tomo 61, de los Libros de Autenticaciones, en el cual se estableció en la cláusula segunda de éste último una duración de un (1) año fijo, contados a partir del día primero (1º) de febrero de 2006 hasta el día treinta y uno (31) de enero de 2007, que ambas partes aceptaron válido y existente, de naturaleza jurídica de arrendamiento sin determinación de tiempo y que las une desde la primera fecha de autenticación; el arrendador, ciudadano Germán Pérez Castillo, compele a su arrendatario para que desaloje el inmueble por él ocupado, por necesidad del mismo puesto que actualmente comparte vivienda con su nieto, quien por razones de convivencia está en la necesidad de independizarse, contando para ello con el inmueble de su propiedad, el cual es el objeto de la litis; asimismo, solicitó el pago de daños y perjuicios mientras durara la ocupación del inmueble. La parte demandada reconvino el reintegro de sobre-alquileres desde el mes de diciembre de 2006, hasta diciembre de 2009. La parte actora indicó que los cánones fueron modificados mediante convenio entre las partes, independientemente de la congelación de alquileres y a todo evento, con fundamento en el artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, alegó la prescripción de la acción.
Ahora bien, ante lo advertido por este sentenciador sobre como quedó trabada la litis, determina que las circunstancias alegadas por el actor pueden conducir a un estado de necesidad propio o a favor de un familiar de habitar el inmueble arrendado. En este sentido el legislador en su artículo 34 ordinal “b” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 427 de Arrendamientos Inmobiliarios, establece que solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualesquiera de las siguientes causales: …Omissis… b) En la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o alguno de sus parientes consanguíneos dentro del segundo grado.
En este caso, para la procedencia del desalojo en beneficio del sujeto necesitado, deben probarse tres (3) requisitos: la existencia de la relación arrendaticia por tiempo indefinido (verbal o por escrito). La cualidad del propietario del inmueble dado en arrendamiento es el segundo requisito de procedencia, pues de no ser tal no tendrá legitimidad para comprobar la necesidad que pudiere caracterizarle como motivo que justifica el desalojo en beneficio del dueño o del pariente consanguíneo. Como tercer y último requisito tenemos la necesidad del propietario o del pariente consanguíneo para ocupar el inmueble, sin cuya prueba tampoco procederá la mencionada pretensión, que debe aparecer justificada por la necesidad de ocupación con preferencia al ocupante actual.
En este sentido, se demostró bajo la confluencia de ambas partes, que se vinculan por un contrato de arrendamiento, que aun cuando nació bajo la modalidad de tiempo determinado, por la consumación del mismo y por la consolidación del presupuesto del artículo 1.600 del Código Civil, se convirtió en contrato de arrendamiento sin determinación de tiempo; lo que consolida el primer presupuesto procesal para que proceda el desalojo solicitado. Así se establece.-
El segundo requisito relativo a la cualidad de propietario quedó demostrado en autos mediante copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 09 de noviembre de 1993, bajo el Nº 8, Tomo2, Protocolo 1º, del cual se evidencia la propiedad de la parte actora sobre el apartamento identificado con el número 7, letra A, del Edificio Camurana Dos, situado en la calle Camurí de la Urbanización Los Chorros, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda; apreciado por este juzgador, por lo cual se tiene como cumplido el segundo requisito de procedencia del desalojo. Así se establece.
Por último debe quedar evidenciada de autos la manifestación inequívoca de que la causal invocada de desalojo, que se funda en el deseo del inmueble arrendado con aportación de elementos probatorios de la necesidad de habitarlo un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad; esta necesidad puede ser de cualquier naturaleza que en un momento dado pruebe de forma justa la procedencia del desalojo y que se demuestre indirectamente en el interés indudable del necesitado para ocupar el inmueble. Así pues, impregnada como se encuentra de una subjetividad esta causal de desalojo, que no se fundamenta en un incumplimiento imputable al locatario, sino en un estado de necesidad del propietario, pariente consanguíneo de éste; cualquier argumento que debidamente probado ponga de manifiesto esa necesidad, aunado al hecho de acreditar en juicio los supuestos supra mencionados, será suficiente para declarar la procedencia de la acción incoada y siendo que del análisis de todo el material probatorio aportado por las partes, no ha quedado establecida la necesidad de ocupación inmobiliaria por parte del nieto de la parte actora ciudadano Germán Pérez Castillo, de habitar el inmueble, por cuanto la sola consignación a los autos de partidas de nacimiento; lo que demuestran es el vínculo consanguíneo existente, no constituyen a juicio de quien sentencia prueba suficiente para que proceda el desalojo de conformidad con el literal “b” del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, toda vez, que conforme a la prueba indiciaria apreciada, solo queda demostrado que el nieto del arrendador, confronta problemas de estudio al compartir la habitación con sus abuelos; lo que a juicio de quien decide, no expresa una necesidad patente y demostrable en juicio que haga proceder la causal invocada; en cuanto a la deposición del ciudadano Eduardo Simón Burgos Cuellar, quien manifestó, entre otros, tener conocimiento que el nieto del actor no tenía casa propia y se encontraba compartiendo vivienda con el ciudadano Germán Pérez Castillo, a juicio de quien sentencia, tal testimonio no constituye suficiente indicio probatorio que permita crear convicción en este juzgador sobre la necesidad invocada, tal como se expresó anteriormente. En consecuencia, concluye este jurisdicente que no se cumple en este juicio el tercer requisito necesario para la procedencia del desalojo de conformidad con el literal “b” del artículo 34 eiusdem. Así se decide.
Cónsono con la resolución, en lo que atañe a los daños y perjuicios reclamados por la actora-reconvenida, derivados de la ocupación del inmueble, este sentenciador observa que por cuanto no se probó la necesidad invocada, en este sentido no podría haber condenatoria expresa y positiva en contra del demandado por los daños y perjuicios cuya indemnización demanda; los cuales tampoco son procedentes dentro de la gamma de posibilidades accesorias de reclamos en este tipo de resolución contractual. Así se establece.
Por lo expuesto, resulta forzoso para este juzgador declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 19 de febrero de 2010, que declaró sin lugar la demanda de desalojo incoada por el ciudadano Germán Pérez Castillo, contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty. Consecuente con lo anterior, se declara sin lugar la demanda interpuesta. Así formalmente se decide.
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DE LA RECONVENCION.-

Por otra parte, corresponde a este tribunal verificar la procedencia de la reconvención propuesta por la parte demandada en el presente asunto. En ese sentido, el demandado reconvino el reintegro de sobre-alquileres cobrados en exceso desde el mes de diciembre de 2006, hasta diciembre de 2009. La parte actora indicó que los cánones fueron modificados mediante convenio entre las partes, independientemente de la congelación de alquileres y a todo evento, con fundamento en el artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, alegó la prescripción, pues al reclamar el reintegro de los cánones de arrendamiento supuestamente cobrados en exceso desde el mes de diciembre de 2006, hasta diciembre de 2009, debe inferirse de manera inmediata que dicha acción prescribió en el mes de diciembre de 2008 y dentro de ese arco de tiempo no se interpuso la referida demanda.
La decisión objeto de apelación en cuanto a la reconvención opuesta resolvió lo que sigue:

“…Ahora bien, observa este sentenciador que el nudo gordiano del presente asunto se encuentra referido en dos puntos a saber: la prescripción de la acción para ejercer el cobro de los mismos y el exceso en el cobro de los cánones de arrendamiento.
Habida cuenta de lo anterior, en primer lugar debe este Tribunal traer a colación lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 62: La acción para reclamar el reintegro de sobrealquileres prescribe a los dos (2) años”.
En ese sentido, observa este Juzgado que únicamente será analizado el posible cobro en exceso de los cánones de arrendamiento comprendidos entre el mes de diciembre de 2007 al mes de diciembre de 2009, ambos inclusive, toda vez que el derecho al reclamo de los cánones comprendidos entre el mes de diciembre de 2006 al mes de noviembre de 2007, se encuentra prescrito, toda vez que en fecha 04 de diciembre de 2009 es cuando es admitida la reconvención propuesta por el demandado, habiendo transcurrido más de dos (2) años para intentar el reclamo de los mismos. Y así se decide.-
En segundo lugar, debe pasar a revisarse lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 58. En los inmuebles sometidos a regulación conforme al presente Decreto Ley, quedará sujeto a repetición todo cuanto se cobre en exceso del canon máximo establecido por los organismos competentes”.
Así mismo, el artículo 1 de la Resolución dictada por el Ministerio de Producción y Comercio, publicada mediante Gaceta Oficial No. 37.941 en fecha 19 de mayo de 2004, estableció lo siguiente:
“Artículo 1. Se mantiene en todo el territorio nacional los montos de los cánones establecidos para el 30 de noviembre de 2002, a ser cobrados por concepto de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda (…)”
Tal resolución fue prorrogada en varias oportunidades, siendo la última de fecha 29 de octubre de 2009, publicada en Gaceta Oficial No. 39.295, mediante la cual se acordó prorrogar por un lapso de seis (6) meses la congelación de los alquileres destinados a vivienda.
En el presente caso, la parte actora confesó en el libelo de demanda que incrementó el canon de arrendamiento pactado en el contrato de fecha 12 de enero de 2004 de Bs.F. 2.800,00 a Bs.F. 4.700,00, y luego a Bs.F. 6.000,00, siendo incrementado por última vez a razón de Bs.F. 7.500,00, por mensualidad.
Visto lo anterior, y en aplicación estricta de la Resolución dictada en fecha 19 de mayo de 2004 por el Ministerio de Producción y Comercio, considera este Tribunal que los cánones comprendidos entre el mes de diciembre de 2007 al mes de diciembre de 2009, debieron cobrarse conforme al siguiente cuadro:

MES AÑO CANON REGULADO CANON COBRADO EXCESO
DICIEMBRE 2007 Bs. 2.800 Bs. 6.000 Bs.3.200
ENERO 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
FEBRERO 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
MARZO 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
ABRIL 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
MAYO 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
JUNIO 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
JULIO 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
AGOSTO 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
SEPTIEMBRE 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
OCTUBRE 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
NOVIEMBRE 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
DICIEMBRE 2008 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
ENERO 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
FEBRERO 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
MARZO 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
ABRIL 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
MAYO 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
JUNIO 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
JULIO 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
AGOSTO 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
SEPTIEMBRE 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
OCTUBRE 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
NOVIEMBRE 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
DICIEMBRE 2009 Bs. 2.800 Bs. 7.500 Bs.4.700
- - - REINTEGRO Bs.116.000

Del cuadro anterior, puede concluirse que el ciudadano GERMAN PEREZ CASTILLO, cobró en exceso de alquiler la cantidad de CIENTO DIECISEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 116.000,00), la cual deberá reintegrarle al ciudadano SALOMON MURCIANO SERFATY. En consecuencia, este Tribunal debe declarar la procedencia de la reconvención propuesta por la parte demandada. Y así se decide.-
Sin perjuicio de lo anterior, observa este juzgador que la parte demandada reconviniente demanda el pago de los intereses, así como de la indexación judicial o corrección monetaria, lo cual en criterio de este Tribunal, no es procedente, debido a que la petición de intereses e indexación judicial son excluyentes entre si. Al respecto, sostienen Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III, que si el acreedor pretende el pago de los intereses moratorios u otros, está pretendiendo un doble correctivo a la inflación o devaluación de la moneda, viéndose perjudicado el deudor, ya que deberá pagar dos veces el efecto de la inflación, y el acreedor se verá doblemente beneficiado, sin que exista una verdadera causa jurídica para ello. En consecuencia, este Tribunal limitará la condena únicamente al pago de los intereses legales calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, el cual será calculado mediante experticia complementaria al fallo…”

Visto lo expuesto por las partes así como los fundamentos de hecho y de derecho en que erigió el a-quo la decisión objeto de la presente apelación, el tribunal para resolver considera:
El reintegro inquilinario es el derecho que tiene el arrendatario a que se le devuelva el pago de sobre-alquiler del inmueble que ocupa, tomando como base el canon máximo fijado por el organismo competente; es una especie concreta derivada del pago de lo indebido previsto en el artículo 1.178 del Código Civil, que supone que todo pago ha de estar basado en una deuda y por lo tanto lo que haya sido pagado sin deberse, está sujeto a repetición. Ahora bien, en materia contractual común, vale decir, donde impera la libre contratación o la plena autonomía de la voluntad, la doctrina tiene admitido que cuando entre las partes media una convención, no se puede hablar de pago de lo indebido, ya que éstas se rigen por normas expresas en cuanto a su ejecución, nulidad y resolución. A este respecto, la jurisprudencia tiene consagrado que la acción de repetición no procede cuando el pago ha tenido lugar en cumplimiento de una obligación, pero refiriéndose a la contratación inquilinaria debemos tener presente que esa autonomía de la voluntad, está plenamente intervenida en lo atinente a la fijación de los cánones arrendaticios. Ello no impide la fijación convencional de los cánones, no obstante, para que éstos puedan generar el derecho de repetición tienen que ser previamente fijados por el Estado a través de sus organismos competentes, tal como lo dispone el artículo 58 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que reza: Artículo 58.- En los inmuebles sometidos a regulación conforme al presente Decreto Ley, quedará sujeto a repetición todo cuanto se cobre en exceso del canon máximo establecido por los organismos competentes.
En consecuencia, la fijación contractual del alquiler máximo a cobrar por el arrendador podría ser sancionada con el reintegro de lo cobrado en exceso, luego de establecido el canon máximo que podía cobrarse y según la liquidación que efectuare el organismo regulador.
En el caso bajo análisis, se evidencia que el canon de arrendamiento fue fijado convencionalmente por las partes en fecha doce (12) de enero de 2004, por la cantidad de dos mil ochocientos bolívares (Bs. 2.800,oo); en fecha siete (7) de abril de 2006, por la cantidad de cuatro mil setecientos bolívares (Bs. 4.700,oo) los primeros seis (6) meses y los siguientes seis (6) meses por la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo); en tal supuesto, resulta necesaria una regulación que precise definitivamente los términos de la relación contractual para que proceda el reintegro de resultar inferior el canon fijado por el organismo encargado, pues cuando se celebren contratos de arrendamiento sin el previo cumplimiento de la obligación de regulación, lo ajustado a derecho es que se proceda a efectuar dicha regulación para que se determine si el arrendatario tiene o no derecho al reintegro de lo que resulte haber pagado en exceso. En este acápite, se hace necesario precisar, que la Resolución ministerial conjunta DM/152 y 046 Gaceta Oficial 37.941 del 19.05.2004, de congelación de los alquileres de viviendas en todo el territorio nacional, excluyó a los alquileres de inmuebles destinados a viviendas, exceptuados de la aplicación del Decreto No. 427 con rango y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios por disposición de su artículo 4; hasta que por prorroga de la misma Resolución del 15.05.2007, Gaceta Oficial No. 38.683, los incluyó expresamente. Ahora bien, sin constar en autos la Resolución que establezca el Arrendamiento Máximo para el inmueble objeto del contrato de arrendamiento que por este juicio se pretende resolver (desalojo), no puede prosperar repetición alguna, toda vez, que no le es dable a este órgano jurisdiccional, establecer si dicho inmueble encuadra dentro de los excluidos expresamente de regulación conforme al artículo 4 del Decreto de Arrendamiento Inmobiliarios arriba referido; caso en el cual, tal imprecisión o indeterminación en todo caso produce un fallo a favor del demandado en repetición. Por lo explanado considera quien sentencia que el a-quo erró al concluir que el ciudadano Germán Pérez Castillo, cobró alquileres en exceso por la cantidad de ciento dieciséis mil bolívares fuertes (Bs. F. 116.000,00), sin constar a los autos regulación inquilinaria definitivamente firme que establezca un canon máximo a cobrar para el inmueble arrendado, que traiga a la determinación judicial de la precisión necesaria para acordar el reintegro reclamado. Así expresamente se decide.
A mayor abundamiento, el contenido del artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, dispone: “La acción para reclamar el reintegro de sobrealquileres prescribe a los 2 años”; del precepto legal no se desprende de forma palmaria desde cuando comienza a correr el plazo para solicitar el reintegro, empero el artículo 60 eiusdem indica que “el reintegro se referirá a los sobrealquileres cobrados desde la fecha de iniciación del contrato hasta la fecha de la regulación que resultare definitivamente firme”, de lo que se colige que el lapso de prescripción trascurre a partir de la notificación que se efectúe de la regulación del alquiler, puesto que, si el locatario ha cancelado regularmente el canon pactado con el arrendador sobre un inmueble que no se encuentre regulado por los organismos competentes, carece de la base para pedir el reintegro, pues, no se puede determinar si el alquiler es excesivo o no mientras no se fije la regulación respectiva; de lo anterior se concluye que el a-quo no se ajustó a derecho al establecer que el derecho a reclamar los cánones comprendidos entre el mes de diciembre de 2006, al mes de noviembre de 2007, se encontraba prescrito, toda vez que, como se indicó previamente, no podía nacer el derecho al reintegro sin una regulación definitivamente firme del canon, por consiguiente no podía prescribir un derecho que aún no había nacido. Así se establece.
Consecuente con lo anterior se declara con lugar la apelación interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2010, por el abogado Wilmer Ruiz, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida contra la decisión del 19 de febrero de 2010, que declaró parcialmente con lugar la reconvención. Sin lugar la reconvención propuesta por el ciudadano Salomón Murciano Serfaty por reintegro de alquileres contra el ciudadano Germán Pérez Castillo.
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Referente a la adhesión a la apelación interpuesta por la representación judicial de la demandada reconviniente, en cuanto a la falta de condena en costas a la actora-reconvenida por haber resultado vencida en su pretensión de desalojo por necesidad del inmueble, este tribunal en estricto apego al contenido del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas”, condena a la parte actora-reconvenida ciudadano Germán Pérez Castillo, al pago de las costas de la demanda principal de desalojo que incoara contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty. Así se establece.
Por lo expuesto, resulta forzoso para este tribunal declarar con lugar la adhesión a la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada-reconviniente contra la decisión de fecha 19 de febrero de 2010, que declaró sin lugar la demanda de desalojo incoada por el ciudadano Germán Pérez Castillo, contra el ciudadano Salomón Murciano Serfaty, empero no condenó en costas a la actora-reconvenida. Así se establece.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, ESTE JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2010, por la representación judicial de la parte actora, abogado WILMER RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.577, en contra de la decisión de fecha 19 de febrero de 2010, que declaró sin lugar la demanda de desalojo incoada por el ciudadano GERMÁN PÉREZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-1.749.858, en contra del ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.236.395.
SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA, de desalojo incoada por el ciudadano GERMÁN PÉREZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-1.749.858, en contra del ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.236.395.
TERCERO: CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2010, por el abogado WILMER RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.577, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida ciudadano GERMÁN PÉREZ CASTILLO, en contra de la decisión del 19 de febrero de 2010, que declaró parcialmente con lugar la reconvención propuesta y concluyó que el ciudadano GERMÁN PÉREZ CASTILLO, cobró en exceso de alquiler la cantidad de CIENTO DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs.116.000,00), la cual ordenó reintegrarle al ciudadano SALOMON MURCIANO SERFATY.
CUARTO: SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN, propuesta por el CIUDADANO SALOMÓN MURCIANO SERFATY, por reintegro de alquileres en contra del ciudadano GERMÁN PÉREZ CASTILLO (ambos ampliamente identificados en el cuerpo del presente fallo).
QUINTO: CON LUGAR LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN, interpuesta por el abogado ÁNGEL ÁLVAREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, en contra de la decisión de fecha 19 de febrero de 2010, que declaró sin lugar la demanda de desalojo incoada por el ciudadano GERMÁN PÉREZ CASTILLO, en contra del ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, empero no condenó en costas a la actora-reconvenida.
SEXTO: SE CONDENA, a la parte actora-reconvenida ciudadano GERMÁN PÉREZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-1.749.858, al pago de las costas de la demanda principal de desalojo que incoara en contra del ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.236.395.
SÉPTIMO: SE CONDENA al demandado-reconviniente ciudadano SALOMÓN MURCIANO SERFATY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.236.395, al pago de las costas de la reconvención.
Se ordena la compensación de las costas luego de ser liquidadas hasta la concurrencia de la cantidad menor de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
Queda modificada en los términos expuestos la decisión apelada de fecha 19 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
No hay condenatoria en costas del recurso.
Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº 9849
Interlocutoria/Recurso
Civil/Desalojo
Modifica/ “D”
EJSM/EJTC/mayra
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco post meridiem (3:25 p.m.). Conste,
LA SECRETARIA,