TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

2010-1150
Mediante escrito presentado en fecha 02 de junio de 2010 ante el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, por el abogado Yorwin Daniel Berroteran Lopez, titular de la cédula de identidad Nº 17.120.475, asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad 3.321.503, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 93.177 interpuso formal querella funcionarial contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-2010-026 de fecha 08 de marzo de 2010 mediante la que se removió y retiro al querellante del cargo de Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).
Efectuada la distribución de la causa, correspondió conocer de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 03 de junio de 2010, dándosele entrada bajo el número 2010-1150, por lo que pasa a dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA
La parte querellante fundamentó la querella ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Arguye el querellante que ingresó en fecha 16 de febrero de 2009 a la Administración Pública Municipal, ocupando el cargo de Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

Que en fecha 08 de marzo de 2010 la administración municipal procedió a removerlo del cargo en referencia tal como se infiere de la Resolución N° DA-2010-026 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 049-03/2010, en fecha 9 del mismo mes y año.
Que la Resolución antes identificada adolece del vicio de inmotivación por no cumplir con el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues expresa que la Administración se limitó a removerlo del cargo señalando que el mismo es de confianza, sin que se señalaran las funciones que desempeñaba y que permitían calificar el cargo como de confianza. Manifiesta que el referido vicio de inmotivación lo coloca en un estado de indefensión, al no poder fundamentar sus argumentos y defensas contra el acto impugnado.
Señala que el acto por el cual se le remueve viola su derecho a la defensa por cuanto uno de los considerando expresa una serie de elementos tomados de la opinión del Superintendente Municipal Tributario, manifestada en oficio, por el cual solicita la remoción del funcionario, perjudican su reputación profesional.
Adicionalmente indica la existencia de vicios en la notificación, en virtud que no se le indicaron al querellante los recursos contenciosos administrativos que contra esa actuación podía ejercer, ni los lapsos correspondientes, como tampoco los órganos competentes para ello.
II
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 16 de Septiembre de 2010, el abogado David José Guevara Domar, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 115.669, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, procedió a dar contestación a la querella incoada en los siguientes términos:
Contradice que el acto carezca de motivación, toda vez que del texto de la Resolución impugnada se desprende las razones en las que se basó la Administración, manifiesta que en el acto se indican claramente las normas que sirvieron de base a la Resolución en referencia.
Que el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción en atención a lo dispuesto en Registro de Información de Cargo, que se encuentras en el expediente administrativo del querellante, debidamente suscrito por él. Indica que en relación a la motivación de los actos administrativos, no se requiere una exposición analítica y extensa, pues basta con que no existan dudas acerca de su principal fundamentación legal, de manera que el interesado pueda conocer el razonamiento de la administración y defenderse, si fuere el caso.
Respecto de la violación al derecho a la defensa y al el debido proceso alegado por el querellante, niega, rechaza y contradice lo expuesto por el querellante, toda vez que la remoción del funcionario no obedeció a sanción alguna derivada de la opinión del Superintendente Municipal Tributario, sino que simplemente fue la consecuencia de que se encontrara en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En cuanto al vicio de notificación aludido, exponen que la notificación es un requisito para la eficacia del acto administrativo, no para su validez, en consecuencia, la errónea notificación no podría jamás conducir a la nulidad del acto, sino únicamente a su ineficacia temporal; y que en todo caso, el vicio del que pudiera adolecer la notificación queda convalidado si el particular hace uso de de los recursos procedentes en el tiempo hábil para hacerlo; por lo que manifiesta que en el caso de autos, cualquier vicio del que pudiera existir respecto de la notificación, quedo convalidado con el ejercicio oportuno del recurso.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, hasta tanto se promulgara la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro 39.447, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial Nro 39.451. En ese sentido se observa que la competencia establecida mediante la disposición transitoria referida, para el presente caso, al tratarse de la nulidad de actos administrativos provenientes de una relación de empleo público; no experimentó modificación en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 25, numeral 6 de dicha Ley.

En consecuencia visto que en la presente causa se ventila una controversia derivada de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y el Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se persigue la nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del cargo de Fiscal de Rentas del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), este Tribunal Superior resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II.- Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Denuncia la parte recurrente en su escrito libelar, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2010-026, fechada 08 de marzo de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda adolece del vicio de inmotivación; por no cumplir con lo previsto en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Administración Pública manifestó su voluntad de remover y retirar del cargo al querellante, limitándose a calificarlo como de libre nombramiento y remoción sin especificar la categoría de confianza o alto nivel, constituyendo esto un deber de carácter legal. Que el vicio en la motivación del acto da origen a la trasgresión del derecho a la defensa, toda vez que el particular se encuentra en estado de indefensión ante la Administración y ante los propios Tribunales de Justicia, al no poder fundamentar sus argumentos y defensas contra el acto impugnado, siendo por tanto nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye el recurrente la existencia de violación al derecho a la defensa y presunción de inocencia, por cuanto en uno de los considerando expuestos en el cuerpo de la resolución impugnada, se señala que el Superintendente Municipal Tributario, solicitó la remoción del querellante en razón de incumplir reiteradamente a los deberes inherentes al cargo y por ser desobediente a las órdenes e instrucciones impartidas por el superior inmediato; que además existe vicios en la notificación, en virtud que no se le indicaron al querellante los recursos contenciosos administrativos que contra esa actuación podía ejercer, ni los lapsos correspondientes, como tampoco los órganos competentes para ello, lo cual a juicio del querellante, permite demostrar el apuro con que fue dictada esa decisión.

Frente a tales afirmaciones la Administración sostiene que el acto fue motivado, que en el caso de autos se trataba de un cargo de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto no era necesario sustanciar un procedimiento para proceder a su remoción; adicionalmente señala que ante la existencia eventual de algún vicio en la notificación, este queda convalidado con el ejercicio oportuno de las acciones y recursos respectivas por parte del particular, en el tiempo hábil para ello.

Vistos los alegatos de las partes, se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a determinar si se configura o no la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2010-026, fechada 08 de marzo de 2010, suscrita por el suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual resolvió remover y retirar del cargo de Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, al hoy querellante ciudadano Yorwin Daniel Berroterán López, antes identificado.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, vale decir, en el expediente judicial, los cuales se dan aquí por reproducidos, ello así esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia planteada, para lo cual se hace necesario indagar sobre la naturaleza de los cargos de la administración pública, para converger sobre el punto objeto de análisis.
Así tenemos que los funcionarios públicos son de dos tipos, a saber, “de carrera” o “de libre nombramiento y remoción”; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, prestan servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de “alto nivel”, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los “cargos de confianza”, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad.
De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
“…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se desprende de la norma parcialmente trascrita, considera esta Juzgadora que, para determinar que un cargo es de confianza, debe analizarse en cada caso, si las funciones desarrolladas por el funcionario o funcionaria encuadran con los supuestos que menciona el artículo, estudiando de manera detallada la actividad desarrollada para determinar si las actividades principales del funcionario en cuestión requieren o no de un alto grado de confiabilidad.

Ahora bien, la diferencia fundamental de los dos tipos clásicos o convencionales de funcionarios públicos es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, se trate de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa. Con relación al derecho a la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93, debe quien suscribe el presente fallo, precisar que el mismo no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a especificaciones y presupuestos establecidos en la ley, de allí que gocen de estabilidad en el trabajo sólo aquellos funcionarios catalogados de carrera, y no beneficia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, cuando un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción, la permanencia que tiene el funcionario en dicho cargo, se encuentra condicionada a la potestad discrecional del superior, y que para su remoción y retiro del mismo no es necesario un procedimiento administrativo. Al respecto con referencia a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

Así las cosas y por cuanto el accionante pretende, la nulidad absoluta del acto, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y por haber incurrido en falso supuesto por considerársele de libre nombramiento y remoción, este Tribunal estima necesario remitirse al contenido del acto impugnado y al efecto observa, que el hoy querellante, ocupaba el cargo de de Fiscal de Rentas, adscrito a la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, catalogado por la Administración como de libre nombramiento y remoción.

En consonancia con lo anterior, conforme ya ha expresado en este fallo, no basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

. En casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Destacado añadido)

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.
Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que la funcionaria ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

En el caso concreto de determinarse que el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, resultarían improcedentes en derecho los vicios imputados, ya que la permanencia en cargos como los descritos se encuentra supeditada a la voluntad del superior. Para ello, se hace necesario verificar las funciones inherentes al cargo que desempeñaba la querellante, cuyas actividades se encuentran especificadas en el Registro de información de Funciones. Así las cosas, encontramos que las actividades desplegadas por la querellante, según se desprende del Registro de Información del Cargo contenido en el Expediente Administrativo que guarda relación con la causa, suscrito por el propio querellante, son las siguientes:

1. Realizar visitas fiscales en los establecimientos que ejerzan actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Baruta.
2. Verificar el cumplimiento de los deberes formales de los establecimientos que ejerzan actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Baruta.
3. Verificar y analizar los estados de cuentas de actividades económicas y de publicidad comercial para posteriormente realizar las gestiones de cobranza correspondientes.
4. Elaboración de Informes Fiscales, Actas de Comparecencia, Resolución de Multas por no declarar y por no comparecer, Resoluciones de Cierre por no declarar, por Intimación de Deuda Tributaria y por no tener Licencia de Actividades Económicas, Intimaciones de Pago, Inicios de Procedimientos y Expedientes Administrativos.
5. Verificar los permisos y renovaciones correspondientes para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en los establecimientos que ejerzan actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Baruta que así lo ameriten.
6. Verificar el permiso y pago del impuesto respectivo para la instalación de vallas publicitarias en la Jurisdicción del Municipio Baruta, igualmente su remoción al vencerse el tiempo de permisología otorgado.
7. Verificar la permisología y pago del impuesto respectivo para la realización de Espectáculos Públicos en la jurisdicción del Municipio Baruta, realizando a su vez el conteo de las entradas permisazas por la Dirección Sectorial de Rentas. Así como también velar por el adecuado cumplimiento de la realización del mismo.
8. Fiscalizaciones por denuncias de establecimientos que ejerzan actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Baruta.
9. Participación activa en los operativos de recaudación (de actividades económicas, inmuebles urbanos y vehículos) realizados anualmente en la jurisdicción del Municipio Baruta, orientando a los contribuyentes a que lleven a cabo exitosamente el pago de sus impuestos municipales.
10. Informar y orientar al contribuyente sobre el pago de sus impuestos municipales, promoviendo la cultura tributaria y responsabilidad de pago en ellos.

De dichas funciones se desprende que las mismas se corresponden con actividades propias de fiscalización, que claramente están identificadas como actividades que califican a un cargo como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, disgrega el recurrente en su escrito libelar que el acto administrativo impugnado, esta viciado de inmotivación, por no cumplir con lo previsto en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Administración Pública manifestó su voluntad de remover y retirar del cargo al querellante, limitándose a calificarlo como de libre nombramiento y remoción sin especificar la categoría de confianza o alto nivel, constituyendo esto un deber de carácter legal. Al respecto vale acotar que no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el acto, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó

Ello así para decidir este Tribunal Superior observa que en cuanto al vicio de inmotivación alegado por la parte querellante, se entiende que conforme a los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la motivación es un requisito de forma de los actos administrativos, en ese sentido basta que en la decisión aparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho, aunque resulten insuficientes para que se considere cumplido ese requisito. Se trata de la expresión clara de los motivos sobre los cuales descansa la decisión de la Administración, de forma tal que la inmotivación solo podría configurarse cuando existe presidencia total y absoluta de fundamentación en el acto impugnado, o cuando la misma resulta contradictoria o ininteligible de forma tal que no permita al administrado conocer las razones bajo las que actuó la administración.

En el caso de marras, considera esta juzgadora que el acto impugnado claramente explanó su motivación al indicar que el querellante ejercía un cargo calificado como de confianza, y en que base a esa conclusión deriva el acto administrativo impugnado, dejando sentado que conforme a lo señalado en párrafos precedentes, las funciones desarrolladas por el querellante son verdaderamente propias a la naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que se circunscriben dentro de los supuestos contemplados por la Ley del Estatuto de la Función Pública para calificar un cargo como cargo de confianza por lo que al ser así, debe considerarse que el querellante, podía ser removido y retirado del cargo sin procedimiento alguno; en consecuencia al observarse que existe expresión de los motivos en los cuales se basó el acto impugnado considera esta Juzgadora que resulta forzoso, desechar la denuncia del vicio de inmotivación efectuado. Así se declara.
En otro orden, denuncia el querellante que se violentó su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto en uno de los considerando de la Resolución impugnada, se explana la opinión del Superintendente Municipal de Tributario, indicando que esté solicitó su remoción a razón de un supuesto incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a su cargo, y que ello, le generó la gravosa situación de no poder rebatir tales argumentaciones.
Delimitado lo anterior, precisa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta necesario tener en consideración el Principio de Conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
El principio de Conservación de los Actos Administrativos, reviste de importancia pues tal y como lo señala Consuelo Sarria en su artículo “La Finalidad de los Actos Administrativos y Desviación de Poder”, publicado en el Libro V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Brewer Carias”; “la finalidad para la cual se expide el respectivo acto administrativo, por cuanto toda manifestación de voluntad busca un logro, y esa finalidad siempre debe ser el interés público que es el interés de la función administrativa globalmente considerada” .
Ello así principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público, ello implica que la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de los administrados involucrados, sino que se procura la salvaguarda del interés público. Considerando lo anterior, este Tribunal expresa que es procedente aplicar el principio estudiado al acto administrativo impugnado, pues las omisiones y/o errores en las que incurriera la Administración, en este caso especifico, no son trascendentales y no ameritan sacrificar todo un proceso que se llevó a cabo conforme a la normativa que rige la materia, retrotrayendo el acto administrativo a la oportunidad en que se incurrió en dicho error con la innecesaria dilación de tiempo que implica dictar otro acto administrativo que concluya con los mismos efectos.
En efecto, partiendo de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez.” Considera esta Juzgadora que, los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, pues el fin jurídico perseguido por la mencionada Resolución fue alcanzado, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión de la recurrente de declarar la nulidad de dicha resolución, sobre la base de las consideraciones efectuadas por el Superintendente Municipal Tributario, señaladas en el acto impugnado, pues las mismas en nada hacen variar el punto angular sobre el que descansa el acto impugnado, esto es, la naturaleza del cargo, dado que las consideraciones adicionales que pudiera hacer el acto administrativo, en nada hacen variar la situación jurídica y fáctica que dan lugar a la remoción del querellante. En consecuencia se desecha el vicio referido a la violación al derecho a la defensa y presunción de inocencia. Así se declara.
En otro orden, en cuanto a los aludidos vicios en la notificación, debe observar quien aquí decide que adujo la parte recurrente que la misma no posee indicación de los recursos y lapsos disponibles para recurrir de la misma, ni el tiempo hábil para ello, frente a lo cual la parte recurrida manifiesta que la notificación del acto en todo caso afecta la eficacia de los actos y no su validez, y sin negar la existencia del vicio aludido, señala que ante su eventual existencia, el mismo fue convalidado cuando el particular acciono con los medios idóneos y en el tiempo hábil la decisión recurrida.
En ese orden, quien aquí decide comparte el criterio esgrimido por la representación judicial de la parte recurrida, toda vez que, la notificación de los actos administrativos afectan la eficacia del mismo, más no su validez, con la particularidad de que si la misma careciera de indicación precisa de los medios para impugnar el acto administrativo en cuestión, este quedaría convalidado si el particular acciona en tiempo hábil los medios que el ordenamiento jurídico prescribe para impugnar dicho acto.
Precisado lo anterior, se evidencia en el caso de autos que a pesar de haber incurrido originariamente la Administración en una omisión tan elemental como lo era indicar en la notificación las vías administrativas y jurisdiccionales a las cuales podía acudir el querellante para impugnar el acto en caso de que considerase que lesionaba sus derechos, tal vicio fue convalidado con el ejercicio de la acción correspondiente, concretada en la presente querella, que además fue ejercida en el tiempo hábil, de lo que se deduce que la notificación alcanzó el fin para el cual esta predeterminada. Así se declara.
Con fundamento a las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Yorwin Daniel Berroterán López, antes identificado, en contra de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Y Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial ejercida por el ciudadano Yorwin Daniel Berroterán López titular de la cédula de identidad Nº V-17.120.475 asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.177, contra el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda tendente a lograr la nulidad del Acto Administrativo contenido en Resolución N° DA-20101-026, de fecha 08 de marzo de 2010, por el que se retira del cargo de Fiscal de Rentas adscrito a la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria.

2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde de dicha entidad territorial, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los ___(__) días del mes de ________ del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

Marvelys Sevilla La Secretaria,

Raiza Padrino
En fecha _____________________________________________, siendo la (s) _______________________ ( ), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº ____________. La Secretaria,

Raiza Padrino
Exp. Nº 2010-1150