TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 06 de julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-003134
ASUNTO : NP01-R-2011-000094
PONENTE : ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 17/04/2011, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Delmys Gamero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-003134, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ y ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ por presumirlos incursos en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el primero de los nombrados y cómplice en el señalado delito al segundo de los mencionados.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpusieron Recurso de Apelación en fecha 28/04/2011 los Abogados CARLOS ENRIQUE RODULFO y GUILLERMO MORALES, en su condición de Defensores Privados, de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/05/2011, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en esa misma fecha. Ahora bien, paralelo a ello y evidenciándose que cumplido como fue por la Primera Instancia el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), se procedió a admitir el recurso en fecha 25-05-2011, momento en el cual se solicitó el asunto principal, por ser necesario para la resolución del recurso, el cual ingresó a esta Corte en fecha 13-06-2011, por lo que, esta Alzada emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:
II
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al ocho (08) de la presente incidencia, los Abogados CARLOS ENRIQUE RODULFO y GUILLERMO MORALES, defensores privados, expresaron los siguientes alegatos:

“…Ejercemos formalmente el Recurso de Apelación contra la decisión del tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, emitida en fecha 17-02-2011, la cual acuerda MEDIDA DE PRIVACIN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadano: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ Y DARIO JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ, identificados en autos, la cual fue decretada de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…DE LOS ARGUMERNTOS DE LA DEFENSA Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO …La audiencia de presentación se realizó el día 16 de Abril del presente año, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas…Ciudadanos Magistrados, luego de analizar exhaustivamente el contenido de la decisión, emitida por el Juez Cuarto de Control, de fecha 17 de Abril del 2011, considera esta defensa que existe falta de fundamentación y graves violaciones de índole Constitucional y legal en el presente proceso, ello en base a los siguientes argumentos: ...EN PRIMER LUGAR el juez a quo en el pronunciamiento denominado PRIMERO efectuó las siguientes consideraciones: “ Decreta la aprehensión en flagrancia en la aprehensión del ciudadano: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ Y DARIO RODRIGUEZ MARTINEZ, califica flagrante la aprehensión del imputado conforme a lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal..En segundo lugar, se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el aparte del artículo 373 ejusdem…En juez Cuarto en su decisión que decisión que denominó TERCERO se refirió se DECRETA MEDIDAD DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ,…y por encontrarse llenos los extremos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en .los artículos 149 en el segundo aparte de la ley orgánica de drogas y para el ciudadano ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ…y por encontrarse llenos los extremos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 y parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en CALIDAD DE COMPLICE en dicho delito, previsto y sancionado en los artículos 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el articulo 84 ordinal 1ro. Del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. …En el acto de la audiencia de presentación celebrada, consideró el tribunal que los hechos y las circunstancias que lo rodean, en lo referente a nuestro defendido NADRES JOSÉ RODRIGUEZ MARTINEZ se podía subsumir en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en CALIDAD DE COMPLICE en dicho delito, previsto y sancionado en los artículos 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 84 ordinal De las actas se desprende ro del Código Orgánico Procesal Penal , en perjuicio del Estado Venezolano”…El Tribunal se refirió de manera comprometían la responsabilidad de nuestro defendido NADRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ…Al respecto debemos señalar que tal argumentación violenta el derecho a la defensa, ya que se desconoce de manera cierta cuales son los elementos de convicción que consideró el juez comprometían la responsabilidad de nuestro defendido antes referido…No señala el juez aquo como y de que manera nuestro defendido excito o reforzó la conducta del autor material, que se encuentra imputado por el Ministerio Público y a la espera de la realización del juicio…El tribunal a quo no especificó de qué manera nuestro defendido actuó en complicidad con el autor material…Una de las formas de participación es la complicidad, regulada en el articulo 84 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes hechos (…) 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia O auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella…” Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto el aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a estos, entre ellos los cooperadores inmediatos…Para diferenciar la cooperación de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que la misma es imprescindible para la realización del delito, se trarara de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad, distinción esta que No realizo Ministerio Público al momento de la imputación mucho menos realizo el juez de control al admitir la precalificación dada y considerar de manera vaga y genérica que mi defendido ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ, pudiera tener comprometida su responsabilidad en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en CALIDAD DE COMPLICE en dicho delito, previsto y sancionado en los artículos 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 84 ordinal De las actas se desprende ro del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del Estado Venezolano”… En ese sentido, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:”…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos participes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo existe consenso legal, doctrinario y jurisprudencial que en el caso del cooperador su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente un aporte esencial al hecho del autor, por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello su configuración debe hacerse en cada caso en particular…” (Sent. N° 697 del 07 de Diciembre de 2007, Sala de Casación Penal, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas…Por tal razón existe una flagrante violación al derecho a la defensa al NO SEÑALAR cual fue la conducta antijurídica realizada por nuestro defendido ANDRES JOSÉ RODRIGUEZ MARTINEZ y que la juzgadora considero subsumida en este tipo de partición ¿Por qué facilito?; ¿de que forma? ; ¿ como reforzó o excito la conducta del autor material?; ¿ con que elementos de convicción considero el tribunal comprometida su conducta? , las respuestas a dichas interrogantes las desconocemos pues se guardo absoluto silencio en la audiencia…Es deber del tribunal señalar de manera clara EN LA AUDIENCIA a fin de que la defensa y los imputados conozcan cuales son los elementos que considera el tribunal comprometen su responsabilidad, cuestión que no hizo…Con base al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 173 de dicho Código , por falta de aplicación del artículo 2476 ibidem, ya que la recurrida no estableció como y de que manera Excito o reforzó la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, es decir, cuales elementos de convicción comprometían la responsabilidad del ciudadano ANDRES JOSÉ RODRIGUEZ MARTINEZ , conforme al numeral 2 del articulo 250 del mismo texto adjetivo penal; por lo que incurre en falta de motivación, en la audiencia efectuada el día 16 de abril del 2011… Ahora bien, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación es la interdicción a la arbitrariedad del juez y lógicamente la decisión recurrida es absolutamente arbitraria, no conteniendo la misma una narrativa de las actas de investigación; si el juzgador hubiese motivado el numeral segundo del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , lógicamente hubiese arribado a la convicción y conclusión de que en el expediente no existen plurales elementos de convicción que acrediten la autoría del, ciudadano ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ como cómplice del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…El Tribunal al dictar la medida de privación judicial de libertad, se evidencia tanto en el acta de la audiencia de presentación de imputado como del texto fundado de la misma, que ambas carecen de motivación y de cumplimiento de los requisitos a que se contrae el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma se encuentra infundada, toda vez que no explica, es decir, no señala las razones por las cuales las actas que señalo como cursante en las actuaciones determinaron en el juzgador la convicción suficiente para estimar que nuestro defendidos son autores o participes del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…La resolución que se dicte para el decreto de la medida judicial privativa de libertad, debe ser esencialmente motivada, tal como lo prevé el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de salvaguardar el debido proceso y el derecho que tiene los imputados de conocer los hechos por los cuales se les procesa, y así de esta forma evitar posible arbitrariedades, siendo que la misma debe reflejar la convicción del juzgador para el decreto de tal medida conforme ,o establece el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal , y siendo que al no hacerlo constituye violación de las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, que acarrea como consecuencia la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de imputados de fecha 16-04-11; ello con fundamento en los artículos 173, 190 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal…Situación esta que violente el Principio de defensa e igualdad de las partes, el principio de finalidad del proceso y el principio de presunción de inocencia., si no lo hizo en la audiencia de presentación mal puede tratar de enmendar su error y emitir un auto al día siguiente y publicarlo a espalda de los imputados y defensa, regresando de la manera mas vasta al Código de Enjuiciamiento Criminal, donde los imputados desconocen cuales eran las pruebas que los incriminaban en el hecho investigado…El juez Primero de Control en su decisión que denominó CUATRO” se refirió , “En relación a la solicitud de la defensa quien requiere para su representado se le decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad, este tribunal declara sin lugar en este momento procesal la solicitud planteada por la defensa por cuanto encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación decretada en contra de la citada ciudadana. En virtud de elo se NIEGA LA NULIDAD QUE PLANTEA LA DEFENSA, por haberse efectuado el procedimiento en cumplimiento a las formalidades legales que plantea la disposición del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…Sobre este punto es importante resaltar que la DEFENSA solicito la libertad inmediata de mis defendidos y no una medida CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ya como bien es sabido “ los delitos vinculados al delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…El encartado de autos JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ, rindió declaración en la audiencia de presentación, siendo inobservadas estas declaraciones por el juez de la recurrida, quien no aplico en su decisión el contenido del artículo 131 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando mi patrocinado manifiesta en su declaración “yo acababa de llegar del mercado con un vecino de pronto entraron 5 personas golpearon la puerta y entraron (sic)”…De la simple apreciación del contenido del acta que recoge la audiencia de presentación, como se evidencia el juzgador no analiza en su ausencia misma la declaración del imputado, cuando la norma adjetiva penal establece que la declaración del imputado es un medio de defensa, con los elementos de convicción procesal ofrecidos por la representación fiscal, no precisa el juez de la recurrida porque desecha la tesis de la defensa, quien señalo que los funcionarios irrumpieron de manera violenta, golpeando la puerta e ingresando a la vivienda, de lo que se infiere que el juez de merito, no analizó ni oyó lo expuesto por esta representación y mi defendido JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ , TRADUCIENDO SU ACTIVIDAD EN UN VICIO DE INMOTIVACIÓN de la audiencia que la lugar a la nulidad absoluta del fallo recurrido, todo de conformidad con el contenido del articulo 49 Constitucional, en relación con el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otras cosas señala: “… la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados…” …Con respecto al allanamiento practicado en la vivienda sin orden escrita del juez, sin la autorización del propietario tal como lo indica en su declaración mi patrocinado, la forma en que irrumpen en la misma, prescindiendo de la orden de allanamiento para impedir la perpetración de un delito, constituye una flagrante violación al derecho de la inviolabilidad del hogar domestico y todo recinto privado, toda vez que el articulo 210 es categórico en relación al numero de testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, el cual establece que son dos…En ese sentido ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO en su obra Comentarios al código Orgánico Procesal Penal en su Séptima edición destaca lo siguiente: …”…En este articulo 210 del COPP la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1, es particularmente peligrosa porque los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o algunos de ellos, sin perjuicio y daño para los otros. El numeral 1 de este artículo no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, porque si así fuera nunca haría falta una orden judicial para allanar. Esto deben tenerlo claro nuestros jueces, si no quieren que mañana alguno, por pura maledicencia, las calumnie con un comisario amigo, y este sin mas, decida allanar su morada, con la habitual delicadeza que caracteriza a nuestros cuerpos policiales. El numeral in comento se refiere, único y exclusivamente a la posibilidad de evitar un delito flagrante contra la vida o la integridad física de las personas de los moradores, como por ejemplo, cuando la señora de la casa grita por que su marido la esta “matando” y entonces la autoridad interviene para protegerla”…Un aspecto muy importante resulta el hecho que en allanamiento de acuerdo a lo contenido en las actas, estuvo presente un ciudadano de nombre RAFAEL SALAZAR , que si bien es cierto no aportó , otros datos identificativos como por ejemplo su cédula de identidad y su domicilio, este ciudadano aparece como único testigo, que si bien es cierto no se cumplió con las exigencias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal que requiere como excepción para ingresar en una vivienda o recinto habitado sin orden escrita, la presencia de dos testigos en lo posible del lugar, esta condición no fue aportada en ningún momento…Las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para privar de libertad a nuestros defendidos no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal los cuales expresan “…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “ los elementos de convicción, solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”…En el auto recurrido, se cree fervientemente, se patentiza una enorme desigualdad procesal, proscrita de todo proceso por expreso mandato del articulo de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emerge un gigantesco desbalance entre la actividad de la fiscalia, y la actividad de la defensa que debería tener un punto de equilibrio, el tribunal de control mas por el contrario, el juzgador silencio ante nuestros alegatos de manifiesto la mas burda y flagrante violación al derecho a la defensa…En consecuencia solicito a revocar el auto dictado en la audiencia de presentación celebrada en fecha 16-04-2011, por el tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, y ordene que otro juez de control de este circuito judicial Penal, realice nuevamente la audiencia de presentación y se pronuncie sobre todas las peticiones Interpuestas donde se evidencia un gravamen irreparable en la decisión del Tribunal Cuarto en función de Control de la Circunscripción judicial del Estado Monagas, y de esta forma poder brindar protección Constitucional, de los derechos de una justicia transparente, que conlleva el imperio normativo del Debido Proceso, el derecho a ser oído y el principio de la legalidad y donde el juez de control aplique el contenido previsto en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal… DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE …En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta defensa con fundamento en las normas legales invocadas, solicito de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando el aquem con pleno ejercicio jurisdiccional , que sea admitido y declarado con lugar el presente recurso, considerarlo ajustado a derecho y fundamentado conforme a las exigencias legales establecidas para ello y en consecuencia se revoque el fallo emanado del Tribunal Cuarteen Función de Control en fecha 17-04-2011 mediante el cual se DECRETO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ Y ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar ACUERDE LA NULIDAD de la decisión del tribunal Cuarto de control del Estado Monagas de fecha 17-04-2011, y en consecuencia se celebre una nueva audiencia de presentación ante otro tribunal de control diferente a la practicada por el órgano infractor en base a los argumentos de estricto o mero derecho que se explanaron…” sic.”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copias certificadas de la presente incidencia recursiva, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por la Abogada FRANCIA CARABALLO, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde solicita en primer lugar en primer lugar se sigan las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la necesidad que tiene el Ministerio Público de continuar con las investigaciones para el total esclarecimiento de los hechos, no obstante que las circunstancias de aprehensión se subsumen bajo las previsiones del articulo 248 que consagran la Aprehensión en Flagrancia, solicitando que se decrete en relación a los ciudadanos ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ Y JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, se siga las reglas del procedimiento ordinario, atribuyéndoles a ambos ciudadanos el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y para el ciudadano la aludida precalificación en calidad de COMPLICE, conforme al artículo 84 ordinal 1ro, del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que existe en el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto por la pena que llegaría a imponerse en caso de considerarse culpable, así como por la magnitud del daño causado, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1874, expediente 08-1114 de fecha de 28 de noviembre de 2008, ha establecido: “Los delitos vinculados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por lo cual considera el Ministerio Publico que se llenan los extremos del peligro de fuga establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ratifico se DECRETE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En cuanto a la sustancia incautada solicito a este Tribunal se acuerde su destrucción de conformidad con lo establecido en los artículos 193 de la Ley Orgánica Contra Drogas, de igual manera solicito se ponga a la orden de la ONA el dinero incautado y que las presentes actuaciones sean remitidas a la Fiscalía Sexta con competencia de droga del Estado Monagas, para continuar con la investigación; y por ultimo solicito copias simples de la causa y de la decisión que recoja este acto es todo. Por su parte la defensa plantea sus alegatos y motiva que los funcionario policiales sin presentar orden de Allanamiento alguna que los faculte para quitar el obstáculo constitucional previsto en el articulo 47, irrumpieron en la morada de sus defendido, alegando la sentencia reiterada de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia N°. 561 de fecha 14-12-2006, que el registro que se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en su dependencias cerradas o en recinto habitado se requerirá la orden escrita del juez; invocando violaciones, por cuanto a su consideración se vulnera de manera flagrante derechos constitucionales como la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso, por cuanto fueron cumplidos en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código; en tal sentido solicito como consecuencia de lo antes expuesto NO SE LE DE VALOR PROBATORIO ALGUNO A LAS PRUEBAS OBTENIDAS DE ESA MANERA. Este Tribunal observa de la revisión de las presentes actuaciones, que tal como consta a los folios 05 y 06 consta Acta de Policial, de fecha 13 de Abril de 2011, realizadas por funcionarios adscritos al Departamento de Inteligencia, de la Policía del Estado Monagas, donde los funcionarios actuantes dejan constancia que los hechos suceden en fecha 13-04-2011, siendo aproximadamente las once horas con treinta minutos de la mañana, del día miércoles, el funcionario actuante Distinguido (PEM) JOSE RAMOS, recibió llamada telefónica anónima de parte de un ciudadano que no quiso identificarse, quien le informo que en la calle Principal del sector Pinto Salinas a 100 metros de una escuela , en una vivienda de color blanca tenia un portón azul de metal de tamaño grande se encontraba un ciudadano vendiendo drogas, una vez en el citado lugar solicitaron la colaboración de un ciudadano que transitaba por dicha calle, por lo que procedieron a ubicarse en el portón azul por lo que procedieron a bajarse del vehiculo conjuntamente con el testigo, abrieron el portón y encontraron un ciudadano frente a la vivienda y una vez que se le identificaron como funcionarios el ciudadano dijo ser el propietario de la vivienda , y se le informo que la presencia policial con la finalidad de verificar si en su residencia había una presunta venta de droga , en vista de la llamada anónima recibida, donde su persona era denunciarlo como vendedor de droga , el dueño de la vivienda les comunico para trasladarse hasta el fondo de su vivienda donde presuntamente allí tenia una droga que se le había guardado a una persona a quien no quiso identificar, al trasladarse al basurero en compañía del testigo y del ciudadano dueño de la casa y del otro ciudadano que se encontraba en el fondo de la vivienda, dejando en el frente de la vivienda al funcionario NELSON GARCIA Y WILFREDO RAMOS, con la finalidad de asegurara el lugar, una vez en el basurero se encontró una bolsa plástica de color verde transparente , dentro de la misma se encontraba varios trozos de tamaños medianos, de una sustancia sólida de color amarillenta y al destaparle se trataba de una presunta droga denominada crak, estos se les enseño al testigo, luego al pasar a un baño de bloque y se encontró una bolsa plástica de color amarillo con negro y al destaparla dentro de la misma se encontraban varios envoltorios de tamaño mediano confeccionados con material sintético de color verde atados con un hilo de coser color blanco , al abrirlo se encontró una sustancia polvorienta de color blanca , tratándose de la presunta droga denominada cocaína esto se le enseño al testigo , asimismo dentro de la bolsa se encontraba la cantidad de 7 envoltorios tamaños medianos , confeccionados con material sintético de color transparente que al abrirlo contenía una sustancia sólida de color amarillenta y de olor fuerte, presuntamente de la droga denominada crac, en la misma bolsa había 8 envoltorios tamaños medianos confeccionados con papel de aluminio, al destaparlas tenia una sustancia sólida de color amarillenta , de olor fuerte, presuntamente de la droga denominada Crak. Un (01) envoltorio tamaño mediano confeccionado en material sintético de color azul, atado con hilo de coser color blanco, al abrirlo contenía una sustancia polvorienta presuntamente de la droga denominada Cocaína , de igual forma se encontró dentro de la bolsa un estuche de color rojo con el nombre ELECTRONIC POCKET SCALE dentro del estuche se encontraba una balanza electrónica de color azul, con blanco marca DIAMON , modelo 500 en regular estado de uso y conservación, luego se procedió a revisar al ciudadano , dueño de la vivienda y le encontró 10 billetes de diez bolívares fuertes en el bolsillo delantero derecho y en vista de la incautación se procedió a la aprehensión y cuando trataron de introducirse a la vivienda observaron que estaban lanzando objetos por lo que procedió a solicitar apoyo de otras comisiones , por lo que tuvieron que salir con las premuras del caso del lugar y trasladarse hasta la sede. Donde allí se procedió a identificar a los ciudadanos aprehendidos como JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ, de nacionalidad Venezolano, de 32 años d edad, estado civil soltero, por haber nacido en fecha 20-06-78 natural de Maturín estado Monagas, de profesión obrero residenciado actualmente en la CALLE PRINCIPAL CASA SIN NUMERO 36, SECTOR PINTO SALINA, MINUCIPIO MATURIN ESTADO MONAGAS, titular de la adula de identidad N° 16.373.474 quien dijo ser el propietario de l vivienda y ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ de nacionalidad venezolano, de 38 años de edad, por haber nacido en fecha 13-06-72 natural de maturín estado Monagas estado civil soltero, profesión u oficio isleño residenciado actualmente en la CALLE PRINCIPAL CASA NUMERO 36 SECTOR PINTO SALINA MUNICIPIO MATURIN ESTADO MONAGAS , titular de la adula de identidad N°. 15.211.413.Igualmente al folio 11 consta entrevista del ciudadano RAFAEL SALAZAR, en calidad de testigo de los hechos. Igualmente existe Inspección Técnica 2018 de fecha 14 de Abril de 2011 del sitio del suceso. Al folio 16 consta resultado de la Experticia 9700-074-0261 del dinero incautado, al folio 17, consta Experticia Química 9700-128-0516, donde los expertos concluyen que se trata de una Sustancia Granulada de color blanco, peso neto: 174 gramos , componentes: cocaína base tipo crack; Sustancia polvo de color blanco brillante , peso neto: 40 gramos con 400 miligramos, componente: clorhidrato de cocaína y Adherencia de sustancia polvo de color blanco, componente: cocaína positivo. Este Tribunal de Control considera que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta la existencia de un hecho punible de Acción Pública, merecedor de Pena de Privación de Libertad y cuya Acción Penal para perseguirlo no esta prescrita y que de las mismas actas se desprenden tal como se menciona de los elementos ut supra, que se ha cometido un hecho punible el cual amerita pena corporal, el cual la Representante del Ministerio Publico, cuyos hechos los encuadra en la comisión del delito de: DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, existiendo suficientes y fundados elementos de convicción que demuestran que los imputados ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ Y JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ, son los autores del delito que les imputa el Representante del Ministerio Publico, tal y como se aprecia de las actuaciones donde se denota que la autoridad judicial practica el Allanamiento de la morada, bajo la excepción prevista en el artículo 210 en su ordinal 1ro, del Código Orgánico Procesal Penal, para impedir la perpetración de un delito, y de dicho procedimiento incautan la sustancia y otras evidencias de interés criminalisticas, que dan a demostrar la participación de dichos ciudadanos en dicha acción penal, estableciéndose la participación del ciudadano ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ, en calidad de COMPLICE en el citado delito, conforme el artículo 84 ordinal 1ro, del Código Orgánico Procesal, excitando o reforzando la penetración del ilícito penal. Dicho procedimiento se efectuó en cumplimiento del artículo 210 ordinal 1ro, del Código Orgánico Procesal Penal, para impedir la perpetración de un delito. Si bien la defensa solicita de conformidad la nulidad de las actas procesales, por cuanto a su consideración era menester una orden de allanamiento, consta del acta policial que se le levanta que por la premura del caso, los funcionarios que levantan el procedimiento actuad amparados conforme a los extremos establecido 210 del referido Código, y en reilación a los demás puntos que plantea la defensa sobre presuntas contrariedades de las declaraciones de testigos y del acta, no es el momento procesal para considerar o ponderar tales circunstancias, observándose que en la residencia donde se encontraban ambos ciudadanos efectivamente ocurre el hallazgo donde incautan la droga, en razón de ello este Tribunal DECLARA SIN LUGAR LA ANTERIOR NULIDAD. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, en la presente causa, la Representación Fiscal, haciendo uso de las atribuciones que le confiere los artículos 11 y 118 del código orgánico Procesal Penal, solicito la aplicación de una medida de Privación Judicial de la Libertad en contra de los ciudadanos DECRETA: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y para el ciudadano ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en CALIDAD DE COMPLICE en dicho delito, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84 ordinal 1ro, del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, lo cual este Tribunal considera procedente y ajustado a Derecho, dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar en la cual acaecieron los hechos. Con respecto a la solicitud formulada por la defensa de que a los ciudadanos se le otorgue la libertad, este Tribunal la niega por las mismas razones mencionadas anteriormente, que sirvieron de fundamente para que este Tribunal decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana antes mencionado. Se decreta la Flagrancia en la aprehensión del imputado, en virtud de haberse realizado cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma se realizo en el mismo momento de suscitarse los hechos. De Igual manera, este Tribunal vista la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a que la presente causa sea sustanciada por el Procedimiento Ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal lo Acuerda por ser procedente. Se autoriza la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, y en relación al dinero incautado se coloca a la orden de la ONA, debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico del Estado Monagas. Y así se decide.Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, de conformidad con lo previsto en los Artículos, 248, 250 y 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Decreta la Aprehensión en flagrancia en la aprehensión del ciudadano: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ Y ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ, califica flagrante la aprehensión del imputado conforme a lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el cuarto aparte del Artículo 373 ejusdem. TERCERO: Se DECRETA: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ, venezolano, natural de esta Ciudad, de 32 años de edad, nacido en fecha 20-06-1978, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la calle principal casa nro. 36 sector pinto salinas, Municipio Maturín Estado Monagas, titular de la cedula de identidad N° 16.373.474, y por encontrarse llenos los extremos establecido en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 y parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y para el ciudadano ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ, Venezolano, 38 años de edad, por haber nacido en fecha 13-08-1972, Soltero, de profesión u oficio Isleño, Natural de Maturín Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-15.211.413 domiciliado en la calle principal , casa 36, sector Pinto Salina, Municipio Maturín Estado Monagas, y por encontrarse llenos los extremos establecido en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 y parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en CALIDAD DE COMPLICE en dicho delito, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84 ordinal 1ro, del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: En relación a la solicitud de la defensa quien requiere para su representado se le decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad, este tribunal declara sin lugar en este momento procesal la solicitud planteada por la defensa por cuanto se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación decretada en contra de la citada ciudadana. En virtud de ello se NIEGA LA NULIDAD QUE PLANTEA LA DEFENSA, por haberse efectuado el procedimiento en cumplimiento a las formalidades legales que plantea la disposición del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se autoriza la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, SEXTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de colocación del dinero a la orden de la ONA. SEPTIMO Se acuerdan las copias solicitadas por la Representante del Ministerio Publico y por la defensa. Finalmente se acuerda la reclusión de los imputados en el Internado Judicial del Estado Monagas. Por ser el único sitio de reclusión con el que cuenta el Estado, no contando la Comandancia del Estado para albergar a imputados en proceso. Así mismo se acuerda la remisión del presente asunto a la Fiscalia Competente vencido el lapso legal. OCTAVO: Debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalia Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas. Se deja constancia que las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión en Audiencia de Presentación…”

III
MOTIVA DE LA ALZADA
A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), se procederá a delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

PRIMERO:
Alegan los recurrentes, que existe falta de fundamentación y graves violaciones de índole Constitucional y legal en el presente proceso, ello con base a los siguientes argumentos: En el acto de la audiencia de presentación celebrada, consideró el Tribunal que los hechos y las circunstancias que lo rodean, en lo referente a su defendido Andrés José Rodríguez Martínez, se podía subsumir en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en Calidad de Cómplice de dicho delito, previsto y sancionado en los artículos 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 84 ordinal, sin embargo, el Tribunal solo se refirió de manera general, sin hacer valoración lógica alguna, en detalle respecto a cuales son los argumentos que dicho Tribunal consideró como convicción y que de alguna manera comprometían la responsabilidad de su defendido Andrés José Rodríguez Martínez, por lo que, a criterio de los apelantes, tal argumentación violenta el derecho a la defensa, ya que se desconoce de manera cierta cuales son los elementos de convicción que consideró el juez comprometían la responsabilidad su patrocinado. No señala el juez a quo como y de que manera su defendido excitó o reforzó la conducta del autor material, que se encuentra imputado por el Ministerio Público y a la espera de la realización del juicio. El Tribunal no especificó cual fue la actuación de su defendido para que se le haya atribuido la complicidad en el delito. Agregando los apelantes que, una de las formas de participación es la complicidad, regulada en el articulo 84 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se distingue la complicidad de otras formas de participación, en cuanto el aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a estos, entre ellos los cooperadores inmediatos. Para diferenciar la cooperación de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la colaboración es imprescindible para la realización del delito, será una cooperación inmediata, y, si por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho es una cooperación no necesaria o complicidad, distinción esta que no realizó el Ministerio Público al momento de la imputación, y mucho menos la realizó el juez de control al admitir la precalificación dada y considerar de manera vaga y genérica que su defendido Andrés José Rodríguez Martínez, pudiera tener comprometida su responsabilidad en el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en calidad de cómplice en dicho delito, previsto y sancionado en los artículos 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 84 del Código Penal. En virtud de ello, denuncia la violación del artículo 173 del COPP, por falta de aplicación del artículo 246 ibidem, ya que la recurrida no estableció como y de que manera excitó o reforzó la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, es decir, cuales elementos de convicción comprometían la responsabilidad del imputado Andrés Rodríguez Martínez, conforme al numeral 2 del articulo 250 del mismo texto adjetivo penal; por lo que incurre en falta de motivación, en la audiencia efectuada el día 16 de abril del 2011.

Agregan los recurrentes que, la decisión recurrida es absolutamente arbitraria, no conteniendo la misma una narrativa de las actas de investigación; si el juzgador hubiese motivado el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , lógicamente hubiese arribado a la convicción y conclusión de que en el expediente no existen plurales elementos de convicción que acrediten la participación del ciudadano Andrés José Rodríguez Martínez como cómplice del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Tribunal al dictar la medida de privación judicial de libertad, se evidencia tanto en el acta de la audiencia de presentación de imputado, como del texto fundado de la misma, que ambas carecen de motivación y de cumplimiento de los requisitos a que se contrae el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no explica, es decir, no señala las razones por las cuales las actas que señaló como cursantes en las actuaciones determinaron en el juzgador la convicción suficiente para estimar que sus defendidos son autores o participes del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual constituye violación de las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, que acarrea como consecuencia la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de imputados de fecha 16-04-11; ello con fundamento en los artículos 173, 190 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Si la jueza del Tribunal a quo no fundamentó en la audiencia de presentación de imputados, mal puede tratar de enmendar su error y emitir un auto al día siguiente y publicarlo a espalda de los imputados y defensa, regresando de la manera mas vasta al Código de Enjuiciamiento Criminal, donde los imputados desconocen cuales eran las pruebas que los incriminaban en el hecho investigado.

SEGUNDO
Alegan los apelantes, que el juez Primero de Control en su decisión, específicamente en el punto que denominó CUARTO, se refirió , “En relación a la solicitud de la defensa quien requiere para su representado se le decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad, este tribunal declara sin lugar en este momento procesal la solicitud planteada por la defensa por cuanto encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación decretada en contra de la citada ciudadana. En virtud de ello se NIEGA LA NULIDAD QUE PLANTEA LA DEFENSA, por haberse efectuado el procedimiento en cumplimiento a las formalidades legales que plantea la disposición del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”• Sobre este punto destacan los apelantes, que ellos solicitaron la libertad inmediata de sus defendidos y no una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que como bien es sabido, los delitos vinculados al delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

TERCERO:
De otro lado, alegan los recurrentes, que el ciudadano José Luis Rodríguez Martínez, rindió declaración en la audiencia de presentación de imputados, siendo inobservada esta declaración por la jueza de la recurrida, por cuanto su patrocinado manifestó “yo acababa de llegar del mercado con un vecino de pronto entraron 5 personas golpearon la puerta y entraron (sic)”; sin embargo el juzgador no analizó en su esencia la declaración del imputado, no precisó por qué desecha la tesis de la defensa, quien señaló que los funcionarios irrumpieron de manera violenta, golpeando la puerta e ingresando a la vivienda, de lo que se infiere que el juez de merito, no analizó ni oyó lo expuesto por la defensa y su defendido José Luís Rodríguez Martínez, lo cual se traduce en un vicio de inmotivación de la audiencia que da lugar a la nulidad absoluta del fallo recurrido, todo de conformidad con el contenido del articulo 49 Constitucional, en relación con el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otras cosas señala: “…la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados…”

CUARTO:
Alegan los apelantes, que el allanamiento se realizó sin orden judicial y sin la autorización del propietario, tal y como lo indica en su declaración su patrocinado, lo cual es una flagrante violación al derecho de la inviolabilidad del hogar domestico y todo recinto privado, toda vez que el articulo 210 es categórico en relación al numero de testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, el cual establece que son dos, y de acuerdo a lo contenido en las actas, estuvo presente un ciudadano de nombre RAFAEL SALAZAR , quien no aportó , otros datos identificativos como por ejemplo su cédula de identidad y su domicilio, no estando dentro de los supuestos de la excepción para ingresar en una vivienda o recinto habitado sin orden escrita, por lo tanto se requerían dos testigos.

PETITORIO:
Solicita sea declarado CON LUGAR el recurso, se ANULE el auto dictado en la audiencia de presentación celebrada en fecha 16-04-2011, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, y ordene que otro juez de control de este circuito judicial Penal, realice nuevamente la audiencia de presentación y se pronuncie sobre todas las peticiones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alegan grosso modo los apelantes en el primer argumento, que la jueza del Tribunal a quo incurrió en falta de motivación al establecer la calificación jurídica que se le atribuyó al ciudadano Andrés José Rodríguez Martínez, toda vez que, se limitó a decir en forma genérica que el mismo había incurrido en el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en calidad de cómplice, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, sin señalar de que forma excitó o reforzó la acción del autor del delito; siendo que, además de ello, no existen en autos elementos que hagan presumir que el mismo realizó actividad alguna que lo hiciera acreedor de tal calificación jurídica. En relación a este alegato, observa esta Corte, que emerge de las actuaciones policiales que contiene el procedimiento de detención del ciudadano Andrés José Rodríguez, que los funcionarios aprehensores fueron hasta la calle principal del sector Pinto Salinas, esta ciudad de Maturín, a una residencia de color blanca con portón azul, porque recibieron llamada telefónica de un ciudadano que no quiso identificarse por temor a represalias, quien les indicó que en dicha vivienda se encontraba un ciudadano vendiendo drogas, y que una vez en el sitio encontraron al frente de la residencia, a un ciudadano quien dijo ser el propietario de la casa y les permitió el acceso a la residencia, específicamente hasta el fondo de la misma, mostrándoles que allí tenia una droga que otra persona le dio para guardar (de quien no aportó datos), encontrando en dicho sitio una cantidad de sustancia que posteriormente al ser analizada resultó ser droga de la conocida como Crack, asimismo hallaron droga de la conocida como cocaína y crack en un baño de bloques y una balanza electrónica. También señalan los funcionarios aprehensores que el dueño de la residencia quedó identificado como José Luis Rodríguez Martínez, y que en el patio de la misma se encontraba el ciudadano Andrés José Rodríguez Martínez, llevándose detenidos a ambos ciudadanos. Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones, una vez analizados los hechos plasmados en actas, que le asiste la razón a los recurrentes de autos cuando señalan que no cursan en autos suficientes elementos para presumir que el ciudadano Andrés José Rodríguez Martínez, se encontraba realizado alguna actuación que hiciera pensar que el mismo es cómplice del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que le fue atribuido a su hermano José Luis Rodríguez Martínez, toda vez que, en primer lugar, en momento alguno señaló el informante a los funcionarios actuantes que en la residencia donde encontraron la droga, se hallaran dos ciudadanos distribuyéndola, muy por el contrario, indicó el ciudadano, que en la Calle Principal del sector Pinto Salinas, en una residencia de color blanco con portón azul, se encontraba un ciudadano vendiendo drogas, y, en según lugar, al llegar al sitio, el dueño de la residencia, quien les permitió el acceso a la misma, y de quien se presume es el distribuidor de la sustancia, quedó identificado como José Luis Rodríguez Martínez, hermano de Andrés José Rodríguez Martínez, siendo que, de este último solo se señaló que estaba en el patio, mas no se indicó que el mismo ejecutara acción alguna que hiciera suponer que estaba excitando o reforzando la acción de distribución de drogas que desempeñaba su hermano José Luis Rodríguez Martínez, mucho mas cuando, su presencia en el sitio se encuentra justificada, al ser hermano del dueño de la residencia, por lo que, a nuestro criterio, no es suficiente –en este momento procesal- el hecho de que el mismo se hallara en compañía de su hermano a quien le encontraron la droga, para presumir que excitara o reforzara dicho delito, porque para que pueda considerarse cómplice a un ciudadano de conformidad con el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, se requiere que este ejecute acciones positivas, ya sea de excitar, reforzar o prometer asistencia o ayuda, no siendo factible que dichas acciones se perfeccionen con conductas omisivas, porque no se excita o refuerza algo, o se ayuda, con una conducta de no hacer (como pretendió hacer ver el representante fiscal en la audiencia de presentación de detenidos), siendo así, debemos concluir que no estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por la jueza a quo con respecto al ciudadano Andrés José Rodríguez Martínez, por cuanto efectivamente, para el presente momento procesal, no se aprecian de las actas procesales elementos para presumir que dicho ciudadano, excitó o reforzó la distribución de drogas que supuestamente realizaba su hermano José Luis Rodríguez Martínez, ni que haya prometido ayuda para después de cometido, y por ello, lo propio era que se acordara a su favor una Libertad Inmediata; en consecuencia, se declara CON LUGAR la presente denuncia relacionada con la falta de elementos de convicción en contra del ciudadano Andrés José Rodríguez Martínez para presumir que el mismo es cómplice en el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y por ende al no estar satisfecho el ordinal 2 del artículo 250 con respecto al mencionado ciudadano, se decreta su libertad sin restricciones, sin que ello obste para que si en el curso de la investigación surgen elementos que lleven a conclusiones diferentes, el representante Fiscal solicite lo pertinente. Y así se declara.

En cuanto a lo señalado por el recurrente respecto a la falta de motivación de la jueza al establecer la calificación jurídica que le atribuyó al ciudadano Andrés José Rodríguez Martínez, considera esta Corte que, aún cuando no compartimos -según la resolución del punto anterior- la calificación jurídica que le fue endilgada al referido ciudadano y por ello declaramos con lugar el argumento recursivo y se decretó su libertad inmediata, no podemos dejar de mencionar que, si bien, no señaló la jueza en forma expresa la acción desplegada por el mencionado ciudadano para estimarlo acreedor de tal calificación jurídica, no le es exigible en esta primera etapa procesal una motivación exhaustiva en cuanto a la precalificación dada a los hechos, es por ello que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la decisión por falta de motivación hecha por los apelantes. Y así se establece.

Arguyen los apelantes en el segundo alegato, que el juez de la decisión recurrida al pronunciarse en el punto que denominó CUARTO, incurrió en error, por cuanto señaló que negaba la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por los defensores de los imputados, cuando ellos lo que requirieron fue una libertad sin restricciones. Al respecto, consideramos los integrantes de esta Corte, que si bien es cierto se desprende del acta de audiencia de presentación de imputados que al momento de exponer los defensores de estos, lo que solicitaron al final fue la libertad sin restricciones, y la jueza al momento de pronunciarse al respecto señaló que negaba la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa, tal error cometido por la jurisdicente en nada afecta la validez de la sentencia objetada, por cuanto es irrelevante a los efectos de la decisión dictada si los defensores solicitaron medida cautelar sustitutiva de libertad o una libertad inmediata, lo importante en todo caso, es lo que la jueza decidió, con lo cual quedaba desvirtuado por razones obvias, lo peticionado por la defensa (ello muy aparte de que no compartimos su criterio en cuanto al ciudadano Andrés Rodríguez como ya se expresó precedentemente), motivo por el cual se desecha el presente argumento como elemento capaz de generar vicio en la recurrida. Y así se establece.

Aducen los recurrentes en el tercer punto, que el ciudadano José Luis Rodríguez Martínez, rindió declaración en la audiencia de presentación de imputados, siendo inobservada esta declaración por la jueza de la recurrida, por cuanto su patrocinado manifestó “yo acababa de llegar del mercado con un vecino de pronto entraron 5 personas golpearon la puerta y entraron (sic)”; sin embargo el juzgador no analizó en su esencia la declaración del imputado, no precisó por qué desecha la tesis de la defensa, quien señaló que los funcionarios irrumpieron de manera violenta, golpeando la puerta e ingresando a la vivienda, de lo que se infiere que el juez de merito, no analizó ni oyó lo expuesto por la defensa y su defendido José Luís Rodríguez Martínez, lo cual se traduce en un vicio de inmotivación de la audiencia que da lugar a la nulidad absoluta del fallo recurrido, todo de conformidad con el contenido del articulo 49 Constitucional, en relación con el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otras cosas señala: “…la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados…” . En cuanto a este argumento, consideramos los integrantes de esta Corte, tal y como lo hemos sostenido en decisiones anteriores, que si bien es cierto, aún cuando se desprende de la decisión recurrida, que la jueza nada dice en relación a la declaración del imputado José Luis Martínez, ello no constituye un vicio que genere la nulidad de la decisión, toda vez que, la sentencia cuestionada fue producida en fase preparatoria, y ha sostenido el Tribunal Supremos de Justicia en reiterada jurisprudencia, que no se requiere en las decisiones producidas en esa fase, una motivación exhaustiva, como la que si se necesita en otro tipo de decisiones, específicamente la que se genera después de haberse realizado el juicio oral y público (sentencia definitiva), en consecuencia, se desecha el presente argumento jurídico como elemento capaz de generar vicio en la recurrida.

Alegan los apelantes en el cuarto argumento, que el allanamiento se realizó sin orden judicial y sin la autorización del propietario, tal y como lo indica en su declaración su patrocinado, lo cual es una flagrante violación al derecho de la inviolabilidad del hogar domestico y todo recinto privado, toda vez que el articulo 210 es categórico en relación al numero de testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, el cual establece que son dos, y de acuerdo a lo contenido en las actas, estuvo presente un ciudadano de nombre Rafael Salazar, quien no aportó, otros datos identificativos como por ejemplo su cédula de identidad y su domicilio, no estando dentro de los supuestos de la excepción para ingresar en una vivienda o recinto habitado sin orden escrita, por lo tanto se requerían dos testigos. En relación a este alegato, esta Corte de Apelaciones, después de haber dispensado una revisión a las actas procesales, observa que del acta que recoge el procedimiento policial de incautación de la sustancia psicotrópica que generó la detención que nos ocupa, se desprende con total claridad, que el ingreso a la residencia del ciudadano José Luis Rodríguez Martínez, se encuentra amparado bajo la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 210 del COPP, esto es, para impedir la comisión de un delito, ello en virtud de la noticia criminis que fue recibida vía telefónica por los funcionarios policiales actuantes, donde un sujeto les indicó que en la Calle Principal del sector Pinto Salinas de esta ciudad de Maturín, en una casa de color blanco con portón azul, se encontraba un ciudadano vendiendo drogas, es decir, según la información aportada, en ese momento se encontraba un sujeto efectuando la actividad ilícita de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ello, debemos asentar, que según lo previsto en la ley adjetiva penal, no era necesaria la expedición de orden judicial, ni la presencia de los dos testigos que si se requieren cuando precede la orden de allanamiento emanada por un Tribunal de la República, por cuanto debían los funcionarios policiales impedir que se continuara ejecutando la distribución de estupefacientes que fue denunciada y que también fue corroborada por ellos, al ser hallada en la residencia señalada por el informante, cantidades de drogas y un peso electrónico, elementos estos que hacen surgir la presunción de que efectivamente en esa residencia se distribuía drogas. Además de lo anteriormente señalado, se observa, que según lo plasmado en el acta policial de allanamiento, el registro de la morada fue realizado con anuencia del imputado Luis José Rodríguez Martínez, y si bien, el referido imputado señaló en su declaración lo contrario, esta circunstancia por el relatada, no se encuentra corroborada en actas, quedando la fase de investigación para que se aclare lo expuesto por el imputado, no obstante, resultaría irrelevante por cuanto, como ya se explicó, los funcionarios actuaron amparados en la excepción prevista en la ley para poder ingresar a la morada sin orden judicial y sin testigos, debiendo desecharse el presente argumento como elemento capaz de generar vicio en el proceso. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados Carlos Enrique Rodolfo y Guillermo Morales, en el sentido de que se declara CON LUGAR el argumento referido a que no existen elementos de convicción para presumir que el ciudadano ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTÍNEZ, es cómplice en el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, no obstante, se declara SIN LUGAR el argumento referido a la falta de motivación de la jurisdicente, y la nulidad de la decisión por ese motivo. De igual manera se declara SIN LUGAR los argumentos contenidos en los puntos segundo, tercero y cuarto del recurso, negándose la nulidad requerida por los apelantes y confirmándose la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados Carlos Enrique Rodolfo y Guillermo Morales, en el sentido de que se declara CON LUGAR el argumento referido a que no existen elementos de convicción para presumir que el ciudadano ANDRES JOSE RODRIGUEZ MARTÍNEZ, es cómplice en el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, no obstante, se declara SIN LUGAR el argumento referido a la falta de motivación de la jurisdicente, y la nulidad de la decisión por ese motivo. De igual manera se declara SIN LUGAR los argumentos contenidos en los puntos segundo, tercero y cuarto del recurso, negándose la nulidad requerida por los apelantes y confirmándose la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ.

SEGUNDO: REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano ANDRES JOSE RODRÍGUEZ MARTINEZ, en consecuencia se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Se CONFIRMA la privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. Notifíquese la presente decisión. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los seis (06) días del mes de Julio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
Jueza Superior Presidente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

El Juez Superior, (Ponente) La Jueza Superior,

ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO MORENO