TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 28 de julio de 2011
201° y 152°

Ponente: María Antonieta Croce Romero
Expediente Nº 2734-11

Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto el 16 de junio de 2011, por el abogado GUSTAVO JOSÉ PRADA ZERPA, en su condición de defensor privado del ciudadano LUIGI CASTRO OSES, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 09 de junio de 2011, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido ciudadano la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos de Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 08 de julio del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 09 de junio de 2011, el Juzgado Trigésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó al imputado LUIGI CASTRO OSES, la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos de Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada en los siguientes términos:

“…(omissis)…Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como la circunstancia subjetiva prevista en el numeral 3º de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y al peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y el artículo 252 Ejusdem, tenemos:
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible que precalifica esta Juzgadora como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, en tal sentido es de observar:
2.1.- Lo manifestado por los funcionarios Inspector RINCON MIGUEL, Oficiales III DELGADO NICOLAS, BERMÚDEZ DANIEL, GUERRA JULIO, DELGADO GREY y Oficial I BUSO ALDO y TORRES JHONATAN adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte…(omissis)…
2.2.- El ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, donde el funcionario Oficial I BUSO BARCENAS ALDO indica que la evidencia física colectada es “UN BOLSO de color azul donde se lee en la parte frontal NIKE el cual en uno de los compartimientos poseía la cantidad de VEINTIDOS (22) ENVOLTORIOS de color blanco, todos con hilo de color rojo enrollados en sus extremos contentivos en su interior de un polvo color blanco de presunta COCAINA de igual manera en el mismo bolso en el bolsillo delantero UN (1) Manojo de llaves con UN (1) LLAVERO de metal en el cual se aprecia UNA FOTOGRAFÍA del ciudadano quien se dio a la fuga al momento de darle la voz de alto y fue capturado, por otra parte en el bolsillo delantero derecho del pantalón se le incauto la cantidad de CIENTO TREINTA BOLÍVARES FUERTES (130,00 BSF) en billetes de circulación nacional de aparente curso legal desglosados de la siguiente manera CUATRO (4) BILLETES DE VEINTE BOLIVARES (20,00 Bsf) … CINCO (5) BILLETES DE DIEZ (10) BOLÍVARES…
Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la ejecución del delito de “OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN”,...(omissis)… Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatorias como lo es el artículo 149 de la Ley de Droga, asimismo que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, es de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a ello es de considerar el daño causado por cuanto el ocultamiento de sustancias estupefacientes en su mayoría es para el consumo, y ello representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando ocasionar un daño irreparable al ciudadano que consume droga, ya que le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva…(omissis)…
Por lo que es muy probable que el imputado no permita dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por tales razonamientos que este Juzgadora considera atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancia de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado de conformidad con los artículos 250, en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Denuncia el abogado GUSTAVO JOSÉ PRADA ZERPA, en su condición de defensor privado del ciudadano LUIGI CASTRO OSES, en su escrito de apelación presentado el 16 de junio de 2011, con ocasión al auto dictado por el Tribunal de Control el 09 de junio de 2011, lo siguiente:

Que, de las actuaciones que conforman el presente asunto no surgen fundados elementos de convicción en contra de su defendido, mediante el cual se determine algún tipo de responsabilidad penal.
Que, con la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido, carente de fundados elementos de convicción, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales.

Revisada la denuncia anteriormente transcrita, esta Sala observa que los alegatos esgrimidos por la Defensa versan sobre la no existencia de los elementos de convicción procesales exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIGI CASTRO OSES, y a tal efecto observa:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 250: Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De conformidad con lo previsto en la citada norma, esta Alzada advierte lo siguiente:

Con relación al requisito previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.

Tenemos que, la Oficina Fiscal precalificó los hechos investigados como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación acogida totalmente por el Tribunal de Instancia al término de la audiencia de presentación.

Examinados los hechos plasmados en las actas procesales, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera esta Alzada, que de las actuaciones llevadas a conocimiento del Juez de Control, existen elementos de convicción para considerar, en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito precalificado por el Representante Fiscal, toda vez que de ellos se evidencia que, en fecha 06 de mayo de 2011, funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, cuando se encontraban el labores de patrullaje por la esquina de Cují, Parroquia Candelaria, avistaron a tres ciudadanos quienes al percatarse de la comisión policial se tornaron esquivos y al darle la voz de alto emprendieron la veloz carrera en diferentes direcciones, lográndose dar a la fuga dos de ellos y el último de ellos fue aprehendido en el interior de un sótano ubicado en el estacionamiento del edificio Cují, a quien posteriormente le fue practicada la revisión corporal lográndose localizar terciado en el hombro “…Un (01) bolso de color azul, donde se lee en la parte frontal NIKE, el cual en uno de sus compartimientos poseía la cantidad de Veintidós (22) envoltorios de color blanco todos con un hilo de color rojo enrollado en sus extremos, contentivos en su interior de un polvo de color blanco (presunta cocaína)…(omissis)… se realizó el pesaje de la presunta droga con sus respectivos envoltorios balanza MARCA TANITA 14795, el cual arrojó como resultado la cantidad de 9.9 gramos de (presunta cocaína)…”.

Cabe destacar que si bien la inspección corporal realizada al imputado LUIGI CASTRO OSES, por los Funcionarios Policiales no se encuentra avalada en esta etapa del proceso por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma.

De todo lo anteriormente expuesto, estima esta Alzada, que los hechos imputados pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso, en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal para su persecución por el Estado, no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión de los hechos.

Advierte este Tribunal Colegiado, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Lo señalado anteriormente, surge de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, constatado por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso penal el Ministerio Público, debe realizar otras diligencias de investigación cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación de los imputados, las cuales son eminentemente provisionales. Así se declara.

En relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos que se investigan.

Considera este Órgano Colegiado, que del contenido de las actas procesales, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el imputado LUIGI CASTRO OSES, puede ser autor o partícipe de los hechos que se investigan, tomando en consideración que el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Del contenido del acta policial de 06 de mayo de 2011, se desprenden elementos de convicción que, tal y como fue señalado anteriormente, hacen presumir a esta Sala que el imputado LUIGI CASTRO OSES, puede ser autor o partícipe del hecho delictivo, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada.

Con ello, a criterio de esta Sala, se verifica que el Tribunal a quo, estimó acertadamente acreditados que se encuentran satisfechos los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados, situación ésta advertida en el presente caso, no siendo exigible a la juzgadora, acreditar el peligro de obstaculización, por cuanto el legislador requiere la acreditación o del peligro de fuga ó de obstaculización, resultando satisfecha tal exigencia procesal con la verificación de uno solo de ellos.

Con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización.

Este Tribunal Colegiado advierte, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador en el artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, al indicar:

“Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

En este sentido tenemos, que en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que atendiendo a la pena prevista para el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y que oscila de ocho (08) a doce (12) años de prisión de prisión, la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, cuyo término máximo es superior a los diez años, por lo que se presume peligro de fuga. Asimismo, el referido delito es un hecho punible de suma gravedad, toda vez que, afecta el bien jurídico referido a la salud pública y es considerado de lesa humanidad, por el Máximo Tribunal de la República.

Asimismo, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara sin lugar la denuncia realizada por la defensa, referida a la carencia de elementos de convicción procesal, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez que, ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma no es violatoria de normas constitucionales y procesales de la cual goza los referidos investigados. Y así se declara.

Por último y con relación a la solicitud realizada por la defensa en el PETITORIO de su escrito de impugnación, referida a la libertad plena de su defendido, esta Alzada en el contenido del presente fallo, ha señalado de manera concreta que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, todo lo cual hace improcedente la libertad sin restricciones solicitada. Y así también se declara.

Concluye esta Sala, que en el caso de marras, se encuentran suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos todos los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose violación alguna a los derechos constitucionales y procesales de los justiciables. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 16 de junio de 2011, por el abogado GUSTAVO JOSÉ PRADA ZERPA, en su condición de defensor privado del ciudadano LUIGI CASTRO OSES, contra la decisión dictada el 09 de junio de 2011, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido ciudadano la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos de Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO
PONENTE

LA JUEZ, EL JUEZ,

JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 2734-11
MACR/CSP/JTV/mm

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________.

EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO