TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 10

Caracas, 15 de Julio de 2011
201° y 152°

Expediente Nº 2995-11
Ponente: ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
Decisión N° 063

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada IVANA RODRÍGUEZ CUELLAR, Fiscal Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del pronunciamiento emitido por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia que se contrae en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en fecha 14 de Junio de 2011, la cual declara PROCEDENTE LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.387.347, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles a Título de Cómplice, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 84 numeral 1° ambos del Código Penal Vigente.

El 30 de junio de 2011, se recibió la presente causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Juez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Así mismo, en fecha 12 de Julio de 2011, se admitió el referido recurso de apelación conforme a lo ordenado en el artículo 450 en relación con el artículo 447 numeral 4° ambos del Código Orgánico Procesal Penal y estando en la oportunidad para dictar decisión, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscal Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como sustento del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión recurrida, manifestó:

“…Sección Segunda
La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio.
En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo establecido en criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 1822, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, el 20/10/2006,el cual establece que "…el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales, él tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso…" ejerce el recurso de apelación de autos, por encontrarse dentro del termino estipulado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde el día que se emitió el pronunciamiento, es decir, el 14/6/2011 hasta la presente fecha, (20/6/2011) ha transcurrido cuatro días hábiles inclusive.
Capítulo II
Fundamentación del recurso
PRIMERA DENUNCIA.

Con apoyo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que son impugnables los autos que contenga un pronunciamiento que causen un gravamen irreparable.

Advierte la suscrita que al haber declarado el juez de primera instancia la improcedencia del efecto suspensivo ejercido de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por esta representación fiscal en la audiencia que se contrae en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo el día 14/6/2011 ante el otorgamiento de las medidas cautelares previstas en los numerales 3 y 4 ambos del artículo 756 del Código Orgánico Procesal, al imputado RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ ocasiona un gravamen que es irreparable en el presente proceso, ya que al encontrarse bajo la medidas acordadas y no recluido el imputado en cetro de internamiento de una forma provisional hasta tanto sea emitido el pronunciamiento del acto conclusivo de ley se poden en riesgo la investigación dado a que esta plenamente acreditado en auto, de la entrevista rendida por el progenitor del occiso, el ciudadano JESUS SUBERO, el 19/5/2011 por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones penales y Criminológicas, la cual al referirse a la actuación del hoy imputado RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, estableció entre otras cosas que:

"Por otra parte me enteré que el otro sujeto que resultó lesionado en compañía del .funcionario del policía Nacional le manifestó al ciudadano OSCAR que saliera de la moto como también del arma de fuego…"

Siendo que el hoy imputado RODRÍGO VIVAS MARTÍNEZ participó en la muerte del prospecto pelotero Kerwins Subero, al reforzar la conducta en virtud de que se trató de una emboscada que el efectuaron el imputado RODRÍGO VIVAS MARTÍNEZ, en compañía del ciudadano OMAR JESUS PERDOMO BARRETO al joven pelotero en la que el ciudadano OMAR PERDOMO efectuó un disparo mortal a nivel del pecho del joven occiso, siendo que después de cometido el hecho el ciudadano RODRIGO VIVAS MARTÍNEZ le indica al imputado OSCAR ESTEBAN HILARRAZA GIL y JHON RODRÍGUEZ alias COQUITO que se encargaran de desaparecer las evidencias, entendidas por estas el arma de fuego de reglamento del imputado OMAR PERDOMO quien es policía nacional y la moto en la que se trasladaron lo coimputados para causarle la extinción de la vida del pelotero.

Por lo que como quiera que el ciudadano RODRÍGO VIVAS MARTÍNEZ, a acudido a los llamados que le efectuado la división de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminológicas, es palmario que en el presente caso concurre el presupuesto de la presunción legal de fuga, tan pronto se emita un acto conclusivo definitivo y de igual forma se configura el presupuesto legal de la obstaculización derivado del hecho de que el mencionado imputado ha emprendido todas las acciones que comprenda la disolución de la verdad, como lo ha sido la eliminación de las evidencias y el hostigamiento a los testigos presénciales, procurando a todo evento dar por exterminado todo los vestigios que guarden relación con el hecho del cual formó parte y resultó lamentablemente fallecido un venezolano valioso, como lo fue KERWINS SOBERO.
E insiste esta representación fiscal que el auto en el cual DECLARA LA IMPROCEDENCIA DEL EFECTO SUSPENSIVO, ocasiona un real y significativo gravamen para el presente proceso, ya que una vez que sea emitido el acto conclusivo respectivo se producirá la contumacia conllevando ello a facilitar la impunidad del hechos, lo cual no podrá ser reparado, ni resarcido bajo ningún concepto, es por lo que causa gran alarma para esta suscrita que se desconozca el potencial peligro que representa el ciudadano RODRIGO VIVAS MARTINEZ para la sociedad, ya que al ser participe del exterminio de la vida humana, devela el poco respeto que presenta hacia la sociedad y todo lo que comprende la convivencia y el marco legal.

Por otra parte es de advertir que el PRONUNCIAMIENTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE EL EFECTO SUSPENSIVO ejercido por este despacho comprende una EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES por parte del Juez, Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del área Metropolitana de Caracas, por cuanto el juez de control no esta legalmente autorizado por lo que su pronunciamiento inobservó el marco procedimental legal y la distribución de facultades reconocidas a los Magistrado que conforman las Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que el recurrido no es el juez competente para emitir dictamen acerca de la viabilidad del recurso interpuesto en la audiencia celebrada el 14/6/2011, siendo que con tal proceder el recurrido ha subvertido el orden preestablecido por el ordenamiento jurídico, lo cual comprende un error inexcusable de derecho.

Como bien se a predeterminado la competencia comprende la potestad inherente a la persona que ejerce la función jurisdiccional de acuerdo a la instancia que le corresponde desempeñar, por lo que ello abarca las facultades y obligaciones legítimamente conferidas en función del rol que ocupa. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; e b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Es por lo que la procedencia o improcedencia del EFECTO SUPENSIVO ejercido de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, no es una decisión que queda al albedrío del juez ante quien se ejerce, sino que ha de ser sustanciado ante la segunda instancia, por cuanto se trata de un mecanismo instantáneo que permite que no quede ilusoria el ideal de justicia ante hechos de gran magnitud, como es el que nos ocupa acerca del HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES de un joven venezolano con un futuro promisorio en el mundo del deporte nacional e internacional.
(…)

Es palmario; que el presente caso concurre la presunción legal a la que hace alusión el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sumado a lo ya referido de que el imputado RODRIGO VIVAS MARTINEZ con su proceder de desaparecer la evidencias del hecho al cual formó partes hace fehacientemente establecido el peligro de obstaculización de la verdad, como lo ha venida haciendo y esta suscrita a tenido que en diversas oportunidades hacer el esfuerzo de proteger lo vestigios que quedan para esclarecer los hechos.

Es por lo que dado a lo argüido la suscrita no puede compartir el hecho de que el juez de instancia una vez interpuesto parte de esta representación fiscal el EFECTO SUSPENSIVO el conferirle una medida cautelar sustitutiva relativa a las presentaciones periódicas y la prohibición de salir del país al imputado RODRIGO VIVAS MARTÍNEZ , por cuanto ello dicho pronunciamiento a conllevado al menoscabo del el interés de la víctima y de la sociedad de la posibilidad de que se sustanciase por ante la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el recurso referido y se haya asegurado la detención preventiva de uno de los participes de la muerte del ciudadano KERWINS SUBERO, el cual, emitió el pronunciamiento cuestionado bajo los siguientes términos:

Se declara IMPROCEDENTE el efecto suspensivo ejercido por el representante fiscal contra la decisión aquí proferida, toda vez que por la naturaleza de la presente audiencia no tiene cabida la interposición de lo previsto en el artículo 374 de nuestra norma adjetiva penal, teniéndose en cuenta que estamos llevando a cabo una audiencia oral conforme a lo que prevé el artículo 250 en su segundo aparte Ejusdem, y la disposición alegada se refiere al procedimiento especial “Abreviado" contemplado en los artículos 372 y 373 de la misma norma; desprendiéndose inclusive del mismo artículo 251 en el primer aparte del parágrafo primero del Código Adjetivo Penal su propio procedimiento de apelación, el cual textualmente reza lo siguiente: (…). Aunado a lo anterior igualmente nuestra norma procesal penal nos obliga como Jueces garantes de la buena aplicación del derecho a realizar una interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas, en el caso en concreto el imputado plenamente identificado en autos esta sometido a un proceso penal, sujeto a una medida cautelar que restringe su libertad, es decir, no se encuentra en libertad plena, finalmente es necesario hacer mención al principio de impugnabilidad objetiva establecido en el Código orgánico procesal penal, que establece que el sistema de recursos esta taxativo y preciso en nuestro ordenamiento procesal penal, lo que obliga a los operadores de justicia a cumplir cabalmente con este principio de legalidad. Y ASI SE DECIDE.

En el pronunciamiento cuestionado, se aprecia que el juez de primera instancia declara IMPROCEDENTE el EFECTO SUSPENSIVO por cuanto se trataba a su modo de ver de una causa que se sustanciaría por el procedimiento ordinario, a lo cual, esta representación fiscal acota el Código Orgánico Procesal Penal ha de efectuar bajo la interpretación sistemática ya que de lo contrario nadie sustanciaría las causas por la vía ordinaria por cuanto el artículo que la regula como lo es el 373 del texto adjetivo vigente se encuentra inmerso en el capitulo de los procedimientos especiales titulo del procedimiento abreviado, ya que dicho razonamiento no puede ser viable en razón que va en detrimento del desenvolvimiento de todo proceso.

A tal efecto resulta traer a colación criterio jurisprudencial contenido en sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), en la qué se estableció con respecto a los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
(…)

Insiste esta representación fiscal que el efecto suspensivo no es privativo de un procedimiento propiamente, o de una etapa en razón de que el Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, HECTO CORONADO, con ocasión del pronunciamiento efectuado el 13/7/2010 con ocasión de la resolución del avocamiento efectuada en relación con la decisión dictada por el Juez de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y confirmada por la Corte de Apelaciones del referido estado, acerca el EFECTO SUSPENSIVO ejercido en la etapa de juicio estableció el siguiente criterio:
(…)

De manera que se aprecia palmariamente que el EFECTO SUSPENSIVO no es un institución privativa de un etapa procesal, ni mucho: menos a un procedimiento, siendo mas grave aún en el caso que nos ocupa el hecho de que el juez Décimo Sexto de Primera Instancia de Control no tramitase el recurso de acuerdo al marco legal, pasando por alto lo tan invocado referente a la impugnabilidad objetiva, siendo que a tal efecto el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es claro e indica que es inmediato y se interpone en la audiencia y se trata de hechos punibles que excedan de tres años en su limite máximo y acuerde la libertad del imputado o como bien indica el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia emanada el 5/5/2005 con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON, cuando se impongan medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad.

Siendo que en el caso de marras se interpuso en la audiencia que se contrae en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que el juez de primera instancia había acordado la ORDEN DE CAPTURA bajo una serie de presupuesto que no habían variado para el momento de la realización de la audiencia, a lo que este Ministerio Público considera contraproducente y EXIGUO COMO MEDIDA PROVISORIA PARA ASEGURAR LAS RESULTAS DEL PRESENTE CASO, la acordada en la audiencia a favor del imputado RODRIGO VIVAS MARTINEZ relativas a las presentcionesperiódicas y la de la prohibición de salir del país, por cuanto el proceder del imputado ha sido en OBSTACULIZAR LA VERDAD, siendo sólo ajustado a la realidad del caso es que se le IMPONGA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD toda vez que el pronunciamiento cuestionado comprende fehacientemente un ERRO INEXCUSABLE DE DERECHO el DECLARAR IMPROCEDENTE EL EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

En consecuencia esta representación Fiscal con base a las consideraciones esgrimidas solicita a los honorables magistrado que conozcan la presente denuncia declaren la nulidad del fallo que declara IMPROCEDENTE EL EFECTO SUSPENSIVO interpuesto por el Ministerio Pública en la audiencia que se contra en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo por ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 14/6/2011. (sic)

SEGUNDA DENUNCIA
En tal sentido, esta representación fiscal con base a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: (…), en virtud de que el pronunciamiento cuestionado versa sobre el conferimiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad a una persona que figura como investigado y el cual ha sido imputado por los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE. HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES.

Ahora bien observa la recurrente que el conferirle el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control la EL REGIMEN DE PRESENTACIONES Y PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS, AL CIUDADANO RODRIGO VIVAS MARTINEZ se ocasiona un gravamen irreparable por cuanto el imputado puede con su proceder alterar las evidencias que a lo largo del proceso no podrán ser incorporadas por la acción determinada de desaparecerlas lo cual afectaría significativamente la pretensión punitiva personificada en esta representación fiscal, en razón de que el imputado se encontraba tripulando la moto en la que se trasladaba OMAR PERDOMO el día que le da muerte al joven prospecto pelotero KERWINS SUBERO, dado a que ambos imputados planificaron llevar a cabo una embozalada al hoy occiso, sumado a los siguientes elementos que han surgido a lo largo de la investigación:

3.-) Entrevista rendida por RANDY BUSTAMANTE, por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminológicas, la cual al referirse a los hechos estableció entre otras cosas lo siguiente:
“...resulta ser que el día de ayer 13/5/2011 en horas de la noche yo me encontraba en la calle el recaute cuando se apersonó un compañero de nombre KELVIN quien me manifestó que buscaría una moto para que lo llevara a cambiarse a su casa, pasados unos cinco minutos llegó con un moto por lo que lo lleve hasta la entrada del sector Lomas de Oro, el se bajo y me dijo espérame ahí...pude observar un vehículo tipo moto marca empire, color negro, que venía a gran velocidad después que paso la moto escuche varios tiros, después venía kelvin corriendo lo monte en la moto y arranque hasta el kilómetro ocho del junquito…
A través de la deposición contenida en la actuación investigativa citada se aprecia que el testigo observa cuando pasa el vehiculo moto marca empire, modelo horse, la cual, arrojó la investigación que se encontraba tripulada por los ciudadanos RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ y OMAR JESUS PERDOMO BARRETO del cual transitaron por la vía donde se encontraba la víctima y de la cual fue abordado por los imputados donde se valieron de las condiciones de nocturnidad para darle muerte en la calle principal de la Loma de Oro, Kilómetro 7, vía el junquito, Municipio Bolivariano Libertador.
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4.-) Entrevista rendida por el ciudadano JESUS SUBERO por ante División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminológicas, el 19/5/2011 la cual entre otras cosas estableció lo siguiente:
“…por otra parte me enteré que el otro sujeto que resultó lesionado en compañía del funcionario de la policía Nacional le manifestó al ciudadano OSCAR que saliera de la moto como también del arma de fuego y que este ciudadano Oscar en la actualidad se encuentra vendiendo el arma de luego en la zona...”

Se aprecia de la deposición rendida por el progenitor del occiso que tiene conocimiento que el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ ha procurado en todo momento de obstaculizar la búsqueda de la verdad por lo que ha tratado de desacerse de los medios empleado para ejecutar la acción de dar muerte al ciudadano KERWIMS HERNAN SUBERO PERNIA el 13/5/2011 en Loma de Oro, Kilómetro 7, vía el junquito, Vía pública, Municipio Bolivariano Libertador.

5.-Entrevista rendida por el ciudadano SUBERO PERNIA JOSE GREGORIO por ante la sede fiscal el 20/5/2011, el cual, al referirse a los hechos estableció entre otras cosas lo siguiente
DECIMA QUINTA PREGUNTA Conoce cuantas personas participaron en el hecho donde fallece su hermano CONTESTO Dos el policía y el que lo acompañaba el cual también resultó herido...

Apreciándose de la deposición transcrita que se señala como uno de los participes a la persona que acompañaba al policía para el momento del ehcos OMAR PERDOMO, el cual las investigaciones arrojó de que se trataba de RODRIGUEZ VIVAS MARTINEZ

6.-) Entrevista rendida por la ciudadana BUSTAMANTE LAGUNA EMILY SCARLETT por ante LA SEDE DE LA FISCALÍA EL 20/5/2011 la cual entre otras cosas estableció lo siguiente,
“…DECIMA OCTAVA PREGUNTA Tiene conocimiento quien más presenció los hechos donde perdiera la vida su novio CONTESTO no se quien lo presenció dicen que sí lo que ocurre es que las personas tiene miedo de declarar por que si señalan al policía este arremete contra ellos.

A través de la deposición contenida en la actuación investigativa se establece categóricamente como los presuntos participes del hechos OMAR PERDOMO y RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ pueden obstaculizar el curso normal de el decurso del proceso por cuanto pueden atentar en contra de los testigos y han tratado de ocultar las evidencias en razón que no tienen el mayor respeto por el valor más preciado del ordenamiento jurídico, como lo es la vida.

7.-) Acta de Investigación Penal, suscrita por el agente SANDOVAL ANTHONY adscrito a la sub-delegación del oeste, el 13/5/2011, la cual entre otras cosas estableció:

...encontrándome en la sede de este Despacho, luego de haber recibido llamada radiofónica de parte del operador de este Despacho, luego de haberse recibido llamada radiofónica de parte del operador de guardia de nuestra Sala de Transmisiones, mediante en el cual Informa que en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando como causa de muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego procedente del Kilómetro 7 del Junquito,… terminada dicha diligencia procedimos a realizar un recorrido por las adyacencias del nosocomio a fin de ubicar alguna persona que tuviese conocimiento del presente hecho o algún familiar del hoy occiso, sosteniendo entrevista con el ciudadano JESUS MANUEL SUBERO ESCOBAR, ...quien manifestó que fue avisado por uno de sus hijos el cual le notificó por lo que se que a KERWINS lo habían herido y lo tenían en el Hospital Miguel Pérez Carreño, por lo que se traslado al lugar y cuando llegó le informaron que su había fallecido...de igual forma fuimos abordados por la ciudadano FRANCELY MARIA GALINDO GALINDO,…quien manifestó ser novia del ciudadano OMAR PERDOMO quien es el funcionario del Policía Nacional, a contando que ella se encontraba cerca del lugar de los hechos, esperando a su novio, ya que se disponía a. salir, cuando de pronto observo que su novio se le acerba corriendo y se monto en un vehículo que pasaba por el lugar, luego ella se montó en el mismo vehiculo y fue cuando se dio cuenta que su novio estaba herido y luego fue trasladado a la Clínica Loira… permitiéndonos el libre acceso a la Sala de Observaciones número 3, donde sostuvimos entrevista con el funcionario en cuestión, quedando identificado de la siguiente manera OMAR JESUS PERDOMO BARRETO…Quien nos manifestó que en relación a los hechos él se encontraba en compañía de un amigo de nombre RODRIGO VIVAS MARTINEZ...

A través de la actuación investigativa citada se desprende la individualización de los autores del homicidio del ciudadano KERWINS HERNAN SUBERO PERNIA, los cuales responden al nombre de OMAR JESUS PERDOMO BARRETO titular de la cédula de identidad .No 16672163 y RODRIGO VIVAS ALIRIO MARTINEZ titular de la cédula de identidad No 17387347, así como el grado de peligrosidad en razón de que forma inescrupulosa dieron muerte a un joven prospecto del deporte venezolano.

8.- Entrevista rendida por la ciudadana MARIA BARRETO el 14/5/2011 por ante la División de homicidios la cual al referirse a los ehcos estableció entre otras cosas lo siguiente
…resulta ser que el día de ayer 13/5/2011 me encontraba en mi residencia momentos en que se presentó un amigo de mi hijo de nombre RODRIGO era aproximadamente mi hijo de nombre OMAR y yo, siendo las seis y treinta minutos de la tarde mi hijo decide salir en compañía de su amigo RODRIGO hacia el kilómetro siete, luego siendo las siete y treinta minutos de la noche...
A través de la deposición transcrita se establece que existe fehacientemente entre el imputado OMAR PERDOMO y RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ un vínculo, así como el hecho de que minutos antes de dar muerte al ciudadano KERWINS HERNAN SUBERO PERNIA, se encontraban fraguando juntos la ejecución del hecho, reforzando la conducta el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, de dar muerte de la resolución a la víctima por parte del ciudadano OMAR PERDOMO.

A través de esta actuación investigativas se acredita el presupuesto previsto en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la presunción de obstaculización de los hechos investigados por parte del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ titular de la cédula de identidad No 17387347, por cuanto han adoptado como estilo de vida el exterminio de la existencia humana y han procurado alterar el sitio del suceso y ocultar la evidencias por lo que devela que el mismo presenta un total desprecio a los bienes jurídicos valiosos para el ordenamiento jurídico, ya que figura como responsable de la muerte del ciudadano que en vida respondía al nombre de KERWIMS HERNAN SUBERO PERNIA el 13/5/2011 donde quedó el cuerpo inerte tendido en la calle principal de la Loma de Oro, Kilómetro 7, vía el junquito, Vía pública, Municipio Bolivariano Libertador, causa que esta siendo instruida por ante este despacho y por ende puede ir en contra de los testigos que figuran en las actas.

Apreciándose al respecto que en el presente caso la amenaza de la pena ha imponer en razón de los delitos de que se trata, constituye un estímulo para la fuga de los imputados, presupuesto establecido en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal aunado al hecho de que por tratarse de unos hechos de gran magnitud por tararse de la extinción de la vida humada derivada de una acción voluntaria y dirigida exclusivamente a ello, lo cual de vela el poco respeto que se tiene a un valor tan fundamental, y que hace viable de pleno derecho el presupuesto legal a que se contrae el primer parágrafo del artículo 251 ejusdem, el cual estatuye la presunción legal, bajo los siguientes términos: "se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Siendo que en el presente caso esta palmariamente acreditado tanto el PELIGRO DE FUGA como la OBSTACULIZARÁ LA VERDAD por parte del hoy imputado RODRIGO VIVAS MATINEZ el cual, en el decurso de la presente investigación se ha encargado de exterminar artes de las evidencias y este ministerio impetra que se tome la medida concernientes para que no termine con las evidencias restantes y podrá evadir el proceso en razón de los hechos de que se trata como lo es la muerte de un joven beisbolista, futuro promisorio y significativo del país quedando ilusoria la expectativa de justicia por parte de las personas directamente afectadas por el hecho objeto del presente proceso.

Por lo que, al concurrir en el presente caso cada uno de los presupuestos previstos en el artículo 250, 251, 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativos fomus bonls iuns, dado a que ha quedado acreditado en las actuaciones cursantes en autos, como lo es en la entrevista rendida por el ciudadano Jesús Subero por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas el 19/5/2011, al referir que el sujeto que resulto, lesionado RODRIGO VIVAS MARTINEZ cuando fallece KERWIMS HERNAN SUBERO PERNIA, el 13/5/2011, le encomienda al imputado OSCAR ESTEBAN HILARRAZA que desapareciera la evidencia, expresando en consecuencia dicha situación bajo los siguientes términos:

“…el otro sujeto que resultó lesionado en compañía del funcionario de la Policía Nacional le manifestó al ciudadano Oscar que saliera de la moto como también del arma de fuego y que este ciudadano Oscar en la actualidad se encuentra vendiendo el arma de fuego en la zona”

Aseveraciones estas que ponen palmariamente establecido que el, ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, titular de la cédula de identidad No 17.387.347 el cual figura como de COMPLICE del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, del prospecto beisbolista

Así como el, relativo al Pelicurun in mora, el cual se funda sobre un dato concreto, al quedar probado d que imputado había realizado antes de la aprehensión la oferta del arma empleada para dar muerte a la victima como venta para deshacerse de ella.

De modo que al haber reconocido el Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control del área Metropolitana de Caracas, que existe un hecho punible que no se encuentra manifiestamente prescrito, los fundados elementos para estimar al imputado como COMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y una presunción razonable de fuga, estima esta representación fiscal que las medidas acordadas de EL RÉGIMEN DE PRESENTACIONES y PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAIS RESULTAN SER INSUFICIENTES PARA asegurar las resultas del presente proceso por cuanto ello no es óbice para que el imputado arremeta contra las evidencias y los testigos que están dispuestos aportar información para esclarecer los hechos objeto del presente proceso, en razón de las circunstancias de la cuales fue hallada la participación del imputado en los hechos.

Planteando la representación fiscal a la luz de lo preceptuado en los artículo 26 Y 49 del Constitución Bolivariana de Venezuela, que los pronunciamiento han de ser cónsonos a la garantías del debido proceso y que los derechos del imputado no pueden ir en .desmedro de los intereses de la víctima, ya que, insiste esta representación fiscal que al conferirle la libertad bajo fianza al imputado y el régimen de presentaciones se esta asegurando la impunidad ante un hecho tan aberrante como el que no ocupa como fue la muerte de un ciudadano venezolano que luchaba por posesionarse como uno de los mejores peloteros del país

En tal sentido estas representaciones fiscales demanda que no se confirme el fallo emitido por el Juez de Instancia que OTORGÓ LAS MEDIDAS CAUTELARES por cuanto se requiere que los fallos sean productos de ese concepto nuevos aspectos de los cuales han de imperar para garantizada incolumidad de la función jurisdiccional, el aseguramiento del debido proceso material.

Toda vez que La dimensión material del Debido Proceso exige que todos los actos de poder, bien sean estas normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones jurídicas sean justos, es decir que sean RAZONABLES y RESPETUOSOS de los VALORES SUPERIORES de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Los actos procesales, dependiendo de donde emanen puede dar inicio o impulso al proceso como consecuencia de la dinámica que se instaura en razón de la relación jurídica que surge con ocasión de la trilogía, Estado-individuo-colectividad, los cuales se interrelacionan a modo se asegurar el equilibrio social.

De modo que el debido proceso no podrá ser concebido por lo que formamos parte del sistema judicial, como un instrumento mecánico, sino por el contrario, como un marco referencial de GARANTÍAS que hacen posible la cristalización de la tutela judicial .efectiva para arrobar a la sentencia de mérito en feliz término, la cual quedaría ilusoria si se le OTORGA AL CIUDADANO RODRIGO VIVAS MARTINEZ EL RÉGIMEN DE PRESENTACIONES y LA MEDIDA RELATIVA A LA PRIHIBICIÓN DE LA SALIDA DEL PAIS

Así las cosas tenemos que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erige como valores supremos la libertad, la justicia y la paz, por lo que para su desarrollo y cristalización se adopta como modelo de Estado, el Social, Democrático y de Derecho, en el que dicho modelo le compete implantar las condiciones sociales que favorezcan la vida de los individuos.

Por consiguiente, la confluencia de el carácter social y democrático del modelo de Estado, se encuentran regulados y controlados por el carácter de Derecho, de ahí que la rama del Derecho Penal construya su misión, bajo la relación que supone una de cadena de funciones que se "condicionan por este orden: función del Estado, función del Derecho Penal" por lo que se adopta una concepción funcionalista que parte desde un principio del conjunto de valores propios del Estado Social y Democrático de Derecho, entre los cuales cuentan principios tan frecuentemente cargados de contenido material como el del la correcta administración de justicia y una efectiva resolución de los caso como expresión de la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual, no sólo se agota con la resolución de los conflictos en una tiempo determinado, sino que también abarca la capacidad del sistema de dar respuestas a la pretensiones y expectativas de la víctima por lo que al OTORGARLE MEDIDA DE REGINEN DE PRESENTACIONES Y PORHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS AL CIUDADANO RODRIGO VIVAS MARTINEZ QUEDARA ILUSORIA LA PRETENSIÓN PUNITVA.
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En tal sentido el Estado Social cumple una función en concreto: legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesario para proteger a la sociedad, por lo que, faculta conveniente destacar lo que sostiene Mir Piug, acerca del modelo de social, el cual expresa al respecto que:”...la idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida...en que sea necesario proteger a la sociedad. Pero hay que aclarar que en este sentido no importará solo la eficacia de la prevención (principio de la máxima utilidad posible), sino también limitar al máximo sus costos (principio de mínimo sufrimiento necesario) de forma que resulte menos gravosa la protección que ofrece el Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho que la que supondría otros medios de control social ilimitados (como la venganza privada o pública) o desprovistos de garantías (como actuaciones policiales incontroladas).

Erget el modelo de Estado actual, se nutre de una serie de principio de índole procesal sobre los cuales se aseguran el respeto de la tutela judicial efectiva del víctima, los cuales se reciente significativamente una vez que se dilata la consecución del fin perseguido por la administración de justicia, toda vez que en la hoy en día se habla de la constitucionalización del Derecho Penal, por cuanto se incorpora en el campo sustantivo y adjetivo, una serie de preceptos que propugnan la protección de derechos fundamentales.

Es así que cobra preponderancia uno de los principios propios del nuevos sistema procesal, como es el de la celeridad procesal, que encuentra su asidero en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, comprende la garantía de la tutela judicial, que vislumbra la necesidad de que el proceso sea desarrollado con certeza y prontitud, a modo de que no se suscite la doble victimización de la persona afectada por el hecho objeto del proceso por las consecuencias de la impericia del Estado, derivada del conferimiento de medidas menos gravosas a los agentes encargados para diluir las evidencias en un hechos donde se extinguió una vida humana.

Es menester se pondere el conferimiento de medidas cautelares sustitutivas de la medida privativa de libertad, cuando se trate de imputados que evadirán el proceso y que son capaces de OBSTACULIZAR LA VERDAD.

Petitorio

Con base a las consideraciones expuestas estas representación fiscal solicita muy respetuosamente a los magistrados que les corresponde sustanciar el presente recurso que sea DECLARADO CON LUGAR y en consecuencia SE ANULE EL AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE CONFIERE EL REGIMEN DE PRESENTACIONES Y PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS AL IMPUTADO RODRIGO VIVAS MARTINEZ titular de la cédula de identidad No 17.387.347, proferida por el Juzgado Décimo Sexto (16) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas el 14/6/2011 y se ACUERDE LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD…”(Omissis).

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, las Abogadas YOANEHT MARGARITA ZORRILLA ROJAS y NORELYS MERCEDES BRUZUAL, en su condición de defensoras privadas del ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, contestaron el recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública en los siguientes términos:

“…CAPÍTULO III
DE LA OPOSICIÓN DE LA DEFENSA AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Fiscal Vigésima' Tercera (23°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fundamenta su PRIMERA DENUNCIA en que el Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al haber declarado improcedente la solicitud del Efecto Suspensivo ejercido por ella de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado realizada en fecha catorce (14) de junio del año dos mil once (2011) y haber impuesto al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas contempladas en el artículo 256 numerales 3 y 4, causó un gravamen irreparable al proceso, por cuanto al no encontrarse el imputado recluido provisionalmente se pone en riesgo la investigación; insistiendo la ciudadana fiscal que:

“…el auto en el cual DECLARA LA IMPROCEDENCIA DEL EFECTO SUSPENSIVO, ocasiona un real y significativo gravamen para el presente proceso, ya que una vez que sea emitido el acto conclusivo respectivo se producirá la contumacia conllevando ello a facilitar la impunidad del hechos, lo cual no podrá ser reparado, ni resarcido bajo ningún concepto, es por lo que causa gran alarma para esta suscrita que se desconozca el potencial peligro que representa el ciudadano RODRÍGO VIVAS MARTÍNEZ para la sociedad, ya que al ser partícipe del exterminio de la vida humana devela el poco respeto que presenta hacia la sociedad y todo lo que comprende la convivencia y el marco legal”.

Indicando posteriormente que dicho pronunciamiento comprende una extralimitación de funciones del Juez que conoce de la causa; por cuanto el mismo no está legalmente autorizado, “toda vez que el "recurrido" no es el Juez competente para emitir dictamen acerca de la viabilidad del recurso interpuesto'; ya que: "no es una decisión que queda al albedrío del Juez ante quién se ejerce, sino que ha de ser sustanciada ante la segunda instancia' lo cual comprende un error inexcusable de derecho. Solicitando finalmente la representante fiscal que se anule el fallo que declaró improcedente el efecto suspensivo.

Ahora bien ciudadano Juez, analizados los alegatos esgrimidos up supra por el Ministerio Público para la interposición del recurso de apelación, esta defensa debe señalar que las consideraciones manejadas por el mismo no se encuentran ajustadas a derecho y que el Juez A-Quo actuó con base a la Ley al declarar improcedente la solicitud del Ministerio Público del efecto suspensivo, esto en base a los siguientes argumentos:
La naturaleza de la Apelación con Efecto Suspensivo es de carácter excepcional o sui-géneris, diferenciándose del recurso ordinario de apelación, ya que queda reservado para las situaciones procesales de flagrancia; asimismo el recurrente debe expresar en forma oral en la misma audiencia de presentación las razones que a su criterio hacen improcedente la medida decretada por el Tribunal o explicar por que dicha decisión no se encuentra motivada; del mismo modo, la apelación de efectos suspensivos se ejerce contra la resolución judicial que declarara una libertad plena, sin restricciones; no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautele o limite la libertad del imputado, ya que estas son tan coercitivas como la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto son sustitutivas de la misma y cumplen igual objetivo como es asegurar el eventual cumplimiento de los Posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso; por último el Juez que conoce de la causa debe ser explicito al fundamentar el decreto de improcedencia del Efecto Suspensivo de la Apelación opuesta.

Siendo los argumentos arriba indicados los requisitos de procedibilidad para que opere la Apelación con Efecto Suspensivo, según el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, las reiteradas jurisprudencias patrias y la doctrina, esta defensa debe acotar que de la revisión exhaustiva del Acta de la Audiencia de presentación Para Oír al Imputado se puede evidenciar que:
Primero: El Tribunal de la causa ha dejado por sentado en su dispositiva que efectivamente no se esta ante una aprehensión flagrante, sino atípica, por cuanto el imputado de autos compareció ante el Tribunal de manera espontánea y libre de coacción a los fines de ponerse a derecho ante el órgano jurisdiccional, no obstante haber una orden de captura en su contra; asimismo, a petición del Ministerio Público y con acuerdo del Tribunal de la causa y de la defensa, el proceso penal se tramitará por el procedimiento ordinario; razón por la cual no puede operar la apelación con efecto suspensivo establecida en el artículo 374 de la norma penal adjetiva, ya que la misma se encuentra establecida exclusivamente para el procedimiento abreviado, ya que el efecto suspensivo determinado en el artículo 439 eiusdem sería el que operaría en el procedimiento ordinario.

Segundo: El Ministerio Público al manifestar su oposición a la decisión emanada del Tribunal de la causa en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, sólo se limitó a manifestar su desacuerdo con la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta por el ciudadano Juez y a invocar el efecto suspensivo, más en ningún momento señaló cuáles eran los fundamentos de hecho y de derecho que hacían improcedente tal medida; Asimismo, su escrito recursivo carece de fundamentación lógica y objetiva conforme al derecho.

Tercero: El Tribunal que conoce de la causa, con las atribuciones conferidas por la Ley, le impuso al imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la presentación periódica por ante la Sala de Presentaciones del Palacio de Justicia cada ocho (08) días y la prohibición de salir fuera de la jurisdicción de la República Bolivariana de Venezuela; considerándolas, sobre la base del análisis efectuado a los elementos cursantes en las actas procesales, como suficientes para asegurar la comparecencia del imputado a todos los actos del proceso, pero con las restricciones debidas que obligan igualmente al procesado a mantenerse sujeto al proceso penal, so pena de ser revocadas, tal como lo expresa el artículo 258 de la norma adjetiva penal; por cuanto el imputado se encuentra bajo el poder coercitivo del Estado y no con una Libertad Plena.

Cuarto: El Juez de la causa, señaló en su dispositiva las circunstancias de hecho y de derecho consideradas por el mismo, tanto para negar la procedencia del efecto suspensivo solicitado por la representante fiscal, como para sustentar la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado, por lo que la decisión se reputa motivada suficientemente.

QUINTO: Respecto a la competencia y facultades valorativas de los Jueces de Control, la Jurisdicción ha venido reconociéndoles amplias facultades en la Jurisdicción Penal a los efectos de decidir sobre planteamientos como el que hoy se analiza, así, la sentencia 74, de fecha 22-02-2005, ratificó lo siguiente: (…)

SEGUNDA DENUNCIA: el Ministerio Público argumenta que al conferir el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas:

(…)

Indicando a continuación unos elementos de convicción que surgieron a lo largo de la investigación, que vienen dados por entrevistas a testigos referenciales y que de los cuales según su criterio:
(…)

Señalando finalmente que de dicha actuación investigativa se acreditan los presupuestos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem; “por lo que al OTORGARLE MEDIDADE RÉGIMEN DE PRESENTACIONES y PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS AL CIUDADANO RODRÍGO VIVAS MARTÍNEZ QUEDARÁ ILUSORIA LA PRETENSIÓN PUNITIVA”; razón por la cual solicita se decrete la nulidad del auto por medio del cual se confiere el régimen de presentaciones y prohibición de salida del país al imputado Rodrigo Vivas Martínez y se acuerde la Medida Preventiva Privativa de Libertad.

En relación a esta Segunda Denuncia opuesta por la representante del Ministerio Público en contra de la decisión emanada del Tribunal A-Quo, es imperioso para esta defensa destacar que para que opere la imposición de una Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad, deben confluir los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo requisito sine qua non la convergencia de todos los presupuestos, ya que de falta alguno no procedería la privativa de libertad. Estos presupuestos vendrían a ser:

1.- El Fumus Commisi Delicti: La apariencia de comisión de un hecho: a) Que se haya comprobado la existencia de un hecho tipificado como delito, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito; b) Que existan elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe en la comisión del delito.

2.- El Periculum Libertatis: Los peligros que se pueden derivar del hecho de que el imputado permanezca en libertad durante el tiempo que dure el proceso y que deben estar presentes a lo largo de todo el iter cautelar: a) Peligro de Fuga (art. 251 COPP), consistente en el arraigo del imputado al país, la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño, el comportamiento del imputado durante el proceso y su voluntad de someterse al mismo y la conducta predelictual; b) Peligro de Obstaculización (art. 252 COPP), consiste en la ocultación o destrucción de pruebas.

A los fines de verificar si se cumplen éstos presupuestos en la conducta desplegada por nuestro defendido, a continuación procedemos a hacer un análisis sucinto de las actas que componen el expediente en la presente causa:

De la revisión pormenorizada de las actas de investigación y entrevistas que cursan en autos y que señala la representante fiscal como los elementos de convicción que le dan la certeza sin duda alguna, de la participación en grado de complicidad de nuestro defendido en el delito que se le imputa y por lo que según su parecer se debe decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad; se evidencia, que todas éstas entrevistas fueron realizadas a testigos referenciales y que no existe ningún "elemento de convicción que con claridad meridiana lo acredite como autor o partícipe en el ilícito penal; aunado a ello es importante advertir que la etapa investigativa para nuestro cliente apenas esta comenzando, no obstante haberse encontrado a derecho desde el mismo momento de sucederse los hechos, cuando fue entrevistado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuáles lo dejaron en libertad por considerar al mismo como víctima ya que se encontraba lesionado con una herida por arma de fuego en la pierna izquierda.

En el mismo orden de ideas, es imperioso para esta defensa dejar en claro, que a pesar de constar en las actuaciones procesales la dirección de habitación de nuestro patrocinado y el mismo encontrarse a derecho, en ningún momento fue citado por algún organismo jurisdiccional para una nueva comparecencia; llamando poderosamente la atención que surgiera de imprevisto una orden de aprehensión en su contra; no obstante, una vez tener conocimiento de la misma, nuestro defendido se hizo presente ante el tribunal de la causa que había emitido la orden a los fines de manifestar su voluntad de someterse al proceso.

Si bien es cierto que se evidencia de las actas policiales que conforman al presente asunto penal, que existe un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita, ya que es de reciente data y que la pena a imponer supera los diez, (10) años de prisión; no es menos cierto que se observa de las actas procesales que conforman el, presente asunto penal, que la actitud de nuestro defendido es la de querer someterse voluntariamente al proceso; asimismo, de su historial personal se puede evidenciar que no tiene antecedentes penales, tiene arraigo al país por cuanto su domicilio personal y laboral se encuentran en la República, tiene una familia constituida con dos menores hijas de las cuales detenta el sólo la patria potestad y proviene de un núcleo familiar de escasos recursos económicos lo que le impediría en un supuesto negado ocultarse o huir y burlar la administración de Justicia.

Ahora bien ciudadano Juez, en cuanto a la denuncia señalada por el Ministerio Público en la que indica que la decisión emanada del Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha martes catorce (14) de Junio, del año dos mil once (2011) en la que se impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a nuestro patrocinado, supuestamente causó un gravamen irreparable al proceso por cuanto presume las representante fiscal que existe el peligro de obstaculización de la Justicia, pudiendo quedar ilusoria la pretensión punitiva, esta defensa considera que el ciudadano Juez actuó conforme a derecho, ya que el mismo para fundamentar su decisión analizó todos y cada uno de los presupuestos contemplados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal comparándolos con las actuaciones procesales a los fines de verificar si procedía o no la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, llegando a la conclusión que no se encontraban llenos los extremos.

Por último es imperioso para la defensa dejar por sentado que la representante del Ministerio Público no esta siendo en sus consideraciones no objetiva ni imparcial como la obliga la ley; es más, se puede evidenciar de los alegatos esgrimidos por la misma para fundamentar el presente recurso de apelación que existe una acusación anticipada, no obstante estar comenzando la etapa de investigación y que le hace presumir a esta defensa que en la investigación no habrá ecuantimidad.
(…)
CAPÍTULO V
PETITORIO

Señalados los anteriores argumentos, ésta defensa considera que no se puede mediante un Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, de una manera caprichosa tratar de manipular la decisión de un Juez de Primera Instancia Penal, en la cual se han examinado los elementos incorporados previamente por la Fiscalía al momento de la presentación del imputado y de cuyo análisis se determinó la precalificación que se otorgó al delito presuntamente cometido por el mismo, así como los presupuestos para que operara la imposición de una medida cautelar menos gravosa que la privativa preventiva de libertad, dando como resultado el veredicto emitido por el Juez en su fundamentación y dispositiva de la decisión.

Por todos los razonamientos antes expuestos esta defensa solicita muy respetuosamente:}
1.- Se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha lunes veinte (20) de junio del año dos mil once (2011) en contra de la decisión emanada del Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha martes catorce (14) de junio del año dos mil once (2011) que declaró improcedente la solicitud del Efecto Suspensivo ejercido por la representante fiscal de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y le impuso al imputado de autos una medida cautelar sustitutiva.

2.- Que la honorable Corte de Apelaciones RATIFIQUE en todos y cada uno de sus términos la sentencia de mérito…” (Omissis).

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 14 de Junio de 2011, el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana De Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra los ciudadanos: RODOLFO COLMENARES BERMUDEZ E ISRAEL ANDRES ESQUIVEL FRANCISCONY, en los siguientes términos:

“…Seguidamente el ciudadano Juez, toma la palabra y expone: “Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL DÉCIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En primer lugar corresponde a este Juzgador pronunciarse en cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la Defensa, alegando el mismo haberse violentado lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo estableció en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al no encontrarnos frente a una pretensión flagrante, y al respecto este juzgador indica que efectivamente estamos ante una situación atípica en el presente caso, la cual comprende el hecho cierto de que el ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, compareció en el día de hoy de manera espontánea y sin coacción alguna a los fines de ponerse a derecho ante este Órgano Jurisdiccional, con ocasión a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de la misma, dictada en su oportunidad por este órgano Jurisdiccional en virtud del la solicitud de orden de aprehensión incoada por la vindicta Pública por lo que debemos recordar que la presente audiencia tiene por naturaleza y carácter, decidir sobre el mantenimiento o no de dicha medida de coerción; debiendo en primer lugar este Juzgado, pronunciarse en cuanto a la solicitud de nulidad expuesta, en este mismo orden de ideas la defensa al fundamentar su solicitud de nulidad trae a como argumentos de derecho la presunta violación del debido proceso y del derecho a la defensa que asiste constitucionalmente al imputado de autos. Al respecto este Tribunal no comparte el criterio de la defensa por considerar que no hubo ninguna violación al debido proceso, ya que en esta sede jurisdiccional el ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, fue impuesto conforme a lo establecido en el artículo 124 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal de un0s hechos y unos elementos de convicción, lo que trajo como consecuencia la orden de aprehensión decretada por este tribunal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa. PRIMERO: Se ordena que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento ordinario, por considerar que deben ser efectuadas las diligencias conducentes por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en este punto conciden perfectamente ambas partes que el proceso debe continuar por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUNDO: en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público, existen evidencias que demuestren que nos encontramos en presencia de un hecho punible y que puede calificarse como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, para el momento por lo que se acoge la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público es de carácter provisional y puede variar por el transcurso de la investigación, todo conforme al principio de legalidad, este órgano jurisdiccional debe verificar se existen elementos de convicción que permitan adecuar la presunta conducta desplegada por el sujeto activo en los hechos presentados por la Fiscalía. TERCERO: En cuanto al petitorio de que se mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público y atendiendo el pedimento hecho por la defensa, en el sentido que se le otorgue al ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, una medida menos gravosa, este Juzgado pasa analizar el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales, toda vez que para que proceda la aplicación de cualquiera de las medidas solicitadas por las partes, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo, tal y como se desprende del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, En relación al numeral 2 del mismo artículo 250, existen efectivamente como ya se indicó en el pronunciamiento anterior, varios elementos de convicción que hacen presumir a este Juzgador, de que el imputado guarda una relación de amistad con el ciudadano PERDOMO BARRETO OMAR JESUS constituyendo esto un fundado elemento de convicción como para estimar que el imputado pudiera ser autor o partícipe en los hechos que nos ocupan, debiendo por supuesto el titular de la acción penal determinar por medio de la investigación. En cuanto al numeral 3 de dicha norma, tenemos que el mismo guarda estrecha relación co el artículo 251 de nuestra norma penal adjetiva, considerando quien aquí decide que se encuentran configurados los numerales 2 y 3 y parágrafo primero, toda vez, que la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso supera en su término superior los Diez (10) años de prisión, lo cual pudiera influir en el ánimo de para evadir la persecución penal, aunado al hecho cierto, de que automáticamente se configura en parágrafo primero del artículo 251 de nuestra norma penal adjetiva, lo cual hace imperativo al Ministerio Público solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y al Juez a dar por configurado el peligro de fuga inminente que existe con respecto al caso que nos ocupa. Ahora bien, en cuanto a la magnitud del daño causado tenemos que dicho tipo penal atenta contra la humanidad de una persona lo cual resulta de igual manera grave por atentar encontrándose de esta manera minimizado el peligro de fuga inminente aquí configurado, aunado a lo alegado por la defensa, de que debe tomarse en cuenta el hecho de que la justiciable voluntariamente se ha presentado al Tribunal a los fines de resolver su situación jurídica, que la misma posee residencia fija, y que no existe peligro de obstaculización, toda vez que al expediente solo existen actuaciones policiales y hasta los momentos no consta declaración de testigo alguno sobre los presentes hecho; por lo que este Juzgador en atención a lo anteriormente explanado, considerando en que estamos ante una evidente demostración de buena fe por parte del ciudadano encausado en relación al hecho de presentarse por ante el órgano jurisdiccional a sabiendas que pesa sobre la misma una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, requerimiento, en atención al Principio de Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, contemplados en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones estas que van dirigidas a garantizar el derecho que tiene el imputado a que se le presuma inocente y se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, aunado al hecho de que la aplicación de una Medida que prive de libertad a una persona debe ser interpretada de manera restrictiva, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta; y si bien es cierto que el delito por el cual se encuentra merece una pena de gran entidad, no es menos cierto que dicho ciudadano ha demostrado su intención de apegarse a la persecución penal que nos ocupa, hecho este que estima este decidor de suma relevancia, asimismo de una revisión exhaustiva del presente investigación se pudo verificar que efectivamente faltan numerables actos de investigación que benefician en su totalidad el proceso, pruebas fundamentales como el análisis de traza de disparo efectuado al sujeto pasivo, tal resultado no ha sido materializado, al igual que los exámenes médicos forenses realizados a los dos imputados y que igualmente no consta el resultado, por todo lo anteriormente expuesto y en razón que estamos en presencia de una investigación compleja y de acuerdo al principio de afirmación de libertad, lo mas idóneo y ajustado a derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva de la prisión preventiva que puede ver perfectamente satisfechas las resultas del proceso, como para considerar conforme lo establecen los artículos 251 parágrafo primero en su primer aparte y 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que resulta suficiente para asegurar las resultas del proceso, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ por una medida menos gravosa tal y como lo es la prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presentación periódica por ante la Sala de Presentaciones del Palacio de Justicia, para le cual se establece un régimen de presentaciones cada ocho días por ante la sala de Presentaciones del Palacio de Justicia, así como también se establece la prohibición de salir fuera de la jurisdicción de la República Bolivariana de Venezuela, ordenándose de manera inmediata expedir el oficio respectivo al SAIME a los fines de que se refleje en sistema lo aquí decidido. Acto seguido solicita la palabra el Fiscal del Ministerio Público, quien entre otras cosas expone lo siguiente: “Ciudadano Juez con todo respeto procedo a manifestar mi desacuerdo con la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, por lo cual procedo a invocar el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. “Es Todo”. Acto seguido solicita el derecho de palabra a la defensa privada quien expone: “ No esta de acuerdo con el efecto suspensivo realizado por la defensa, ya que no fue detenido flagrantemente, ya que no hay nada que lo involucre en el hecho a mi defendido, y por lo que solicito se mantenga la medida menos gravosa dictada por el tribunal. “Es todo”. Acto seguido toma la palabra el ciudadano Juez, y resuelve lo siguiente: “se declara improcedente el efecto suspensivo ejercido por la Representación Fiscal contra la decisión aquí proferida, toda vez que por la naturaleza de la presente audiencia no tiene cavidad la interposición de lo previsto en el artículo 374 de nuestra norma adjetiva penal, teniéndose en cuanta que estamos llevando a cabo una audiencia oral conforme a lo que prevé el artículo 250 en su segundo aparte eiusdem, y la disposición alegada se refiere al Procedimiento especial “Abreviado” contemplado en los artículo 372 y 373 de la misma norma; desprendiéndose inclusive del mismo artículo 251 en el primer aparte del parágrafo primero del Código Adjetivo Penal su propio procedimiento de apelación, el cual textualmente reza lo siguiente: (…). asimismo toda norma que restrinja la libertad de cualquier persona debe ser interpretada respectivamente, de acuerdo al principio de impugnabilidad objetivo insto al Ministerio Público a ejercer el recurso ordinario de apelación previsto en nuestra norma adjetiva penal, Y ASI SE DECIDE…” (Omissis).

DE LA FUNDAMENTACIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL A-QUO DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

En fecha 14 de Junio de 2011, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MATÍNEZ, en la Audiencia a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

“…Del acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en la presente causa se desprende: 1) argumentos esgrimidos por la representante del Ministerio Público mediante los cuales entre otras cosas solicitó lo siguiente: “Esta Representación Fiscal ratifica en todos y cada una de sus partes el escrito presentado Mediante el cual solicita la aprehensión del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, quien se encuentra solicitado por orden de aprehensión librada por este Juzgado, según oficio Nº 567-11 de fecha 01-06-2011. El Tribunal deja constancia que el Representante del Ministerio Público narró verbalmente los hechos acaecidos; El Ministerio Público precalifica los presentes hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal. Igualmente solicito la prosecución de la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicitó se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 Ejusdem. “Es todo.

La Defensa en su oportunidad de verso sus alegatos de defensa, en los términos siguientes:

“Oída los alegatos explanados por el Ministerio Publico en el cual le imputa a mi defendido ARIRIO VIVAS, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y Artículo 406, en concordancia con el 84 numeral 1 del Código Penal, esta defensora solicita de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 la nulidad de la aprehensión dictada por este Tribunal, en vista de lo explanado y los argumentos de la misma a los fines de hacerlo valedero no están acorde a la realizada, ya que la misma señala, unos supuestos elemento de convicción que hacen presumir que mi defendido se encuentra incurso en los hechos señalados, mas no dice de donde emanan los mismos, de la misma manera para que opere una medida o orden de captura, debiera constar en autos que citen a mi defendido y se ponga a derecho y que existiera una investigación en su contra, este estuvo en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística y rindo declaración, ya que se desprende que conocen la dirección de mi defendido, fue cuando estos funcionarios fueron a su casa y pudieron saber que existía una investigación de su contra, violando así el debido proceso, a la defensa a ser oído y por eso solicito la nulidad de la mima. En relaciona la precalificación jurídica, en el grado de complicidad es evidente que las actas procesales mi defendido allá inducido a incitado de otra manera al co-imputado de autos a los fines de que le diera muerte al hoy occiso ni que mucho meno le proporciono ayuda, ya que el mismo se encontraba resguardando si vida, por que y en su actual declaración así como ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, lo que se evidencia que los co-imputados fueron los causante del presente hecho, el cual pretendían despojarlos de la moto en la cual se desplazaban y dejándolos heridos como se evidencio razón por la cual de ninguna manera se puede determinar que la conducta de mi defendido se puede configurar como el del homicidio en grado de complicidad, en lo que ajustado a derecho, otorgarle la libertad plena de mi defendido, en el supuesto negado que no prospera la nulidad, que las actuaciones continúe por el procedimiento ordinario, y solicito una medida menos gravosa de fácil cumplimiento, en aras que existen dos requisitos 2 supuesto en los que se debe dictar la medida de privación, los cuales debes ser cumplido conjuntamente con el 250 252 y 252, ya el mismo se encuentra ajustado a derecho y no ha dado de dar cumplimiento a la mismo lo que da fe que el mismo quiere adherirse al proceso sin ningún tipo de obstaculización o de fuga. “Es todo”

Ahora bien, observa esta Juzgador que de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa así como lo manifestado por las partes intervinientes en el caso de marras, que en primer lugar corresponde a este Juzgador pronunciarse en cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la Defensa, alegando el mismo haberse violentado lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al no encontrarnos ante una aprehensión flagrante, y al respecto este juzgador indica que efectivamente estamos ante una situación atípica en el presente caso, la cual comprende el hecho cierto de que el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, compareció en el día de hoy de manera espontánea y sin coacción alguna a los fines de ponerse a derecho ante este órgano jurisdiccional, con ocasión a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de la misma, dictada en su oportunidad por este órgano jurisdiccional en virtud del la solicitud de orden de aprehensión incoada por la vindicta pública por lo que debemos recordar que la presente audiencia tiene por naturaleza y carácter, decidir sobre el mantenimiento o no de dicha medida de coerción; debiendo en primer lugar este Juzgador, pronunciarse en cuanto a la solicitud de nulidad expuesta por la Defensa en contra del petitorio fiscal, con respecto a que se mantenga la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad, por lo que resulta deber y obligación para quien aquí administra justicia, evaluar los elementos de convicción cursantes en actas y pronunciarse al respecto, compartiendo de esta manera el criterio mantenido y reiterado de nuestro más alto Tribunal, mediante sentencias de Sala Constitucional, específicamente en Sentencia Nº 526 del 01-04-2001 con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, ratificada por el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en data 12-12-2005, las cuales establecen y refieren que ante una violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido, el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados a las actas del expediente, a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 de nuestra norma penal adjetiva, y en especial si estamos ante un peligro de fuga inminente, que haga estimar al administrador de justicia la procedencia de una medida de coerción determinada a los fines de mantener sujetos al proceso penal al ciudadano presentado y procede a declarar sin Lugar la solicitud de Nulidad realizada por la defensa. PRIMERO: Se ordena que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento ordinario, por considerar que deben ser efectuadas las diligencias conducentes por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Publico, existen evidencias que demuestran que nos encontramos en presencia de un hecho punible y que puede calificarse como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, para el momento por lo que se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto al petitorio de que se mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público y atendiendo el pedimento hecho por la defensa, en el sentido que se le otorgue a el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, una medida menos gravosa, este Juzgador pasa analizar el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales, toda vez que para que proceda la aplicación de cualquiera de las medidas solicitadas por las partes, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo, tal y como se desprende del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido y en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, En relación al numeral 2 del mismo artículo 250, existen efectivamente como ya se indico en el pronunciamiento anterior, varios elementos de convicción que hacen presumir ha este Juzgador, de que el imputado guardaba una relación de amistad con el ciudadano PERDOMO BARRETO OMAR JESUS constituyendo esto un fundado elemento de convicción como para estimar que el imputado pudiera ser autor o partícipe en los hechos que nos ocupan, debiendo por supuesto el titular de la acción penal determinarlo por medio de la investigación. En cuanto al numeral 3 de dicha norma, tenemos que el mismo guarda estrecha relación con el artículo 251 de nuestra norma penal adjetiva, considerando quién aquí decide que se encuentran configurados los numerales 2 y 3 y parágrafo primero, toda vez, que la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso supera en su término superior los Diez (10) años de prisión, lo cual pudiera influir en el ánimo de para evadir la persecución penal, aunado al hecho cierto, de que automáticamente se configura en parágrafo primero del artículo 251 de nuestra norma penal adjetiva, lo cual hace imperativo al Ministerio Público solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y al Juez a dar por configurado el peligro de fuga inminente que existe con respecto al caso que nos ocupa. Ahora bien, en cuanto a la magnitud del daño causado tenemos que dicho tipo penal atenta contra la humanidad de una persona lo cual resulta de igual manera grave por atentar encontrándose de esta manera minimizado el peligro de fuga inminente aquí configurado, aunado a lo alegado por la Defensa, de que debe tomarse en cuenta el hecho de que la justiciable voluntariamente se ha presentado al Tribunal a los fines de resolver su situación jurídica, que la misma posee residencia fija, y que no existe peligro de obstaculización, toda vez que al expediente sólo existen actuaciones policiales y hasta los momentos no consta declaración de testigo alguno sobre los presentes hechos; por lo que este Juzgador en atención a lo anteriormente explanado, considerando que estamos ante una evidente demostración de buena fe por parte del ciudadano encausado en relación al hecho de presentarse por ante este órgano jurisdiccional a sabiendas que pesa sobre la misma una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, requerimiento, en atención al Principio de Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones estas que van dirigidas a garantizar el derecho que tiene el imputado a que se le presuma inocente y se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, aunado al hecho de que la aplicación de una Medida que prive de libertad a una persona debe ser interpretada de manera restrictiva, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta; y si bien es cierto que el delito por el cual se encuentra merece una pena de gran entidad, no es menos cierto que dicho ciudadano ha demostrado su intención de apegarse a la persecución penal que nos ocupa, hecho este que estima este decisor de suma relevancia, como para considerar conforme lo establecen los artículos 251 parágrafo primero en su primer aparte y 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que resulta suficiente para asegurar las resultas del proceso, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ por una medida menos gravosa tal y como lo es la prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presentación periódica por ante la Sala de Presentaciones del Palacio de Justicia, para lo cual se establece un régimen de presentaciones a cada ocho días por ante la Sala de Presentaciones del Palacio de Justicia, así como también se establece la prohibición de salir fuera de la jurisdicción de la República Bolivariana de Venezuela, ordenándose de manera inmediata expedir el oficio respectivo al SAIME a los fines de que se refleje en sistema lo aquí decidido. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en el acto de Audiencia Oral Para Oír al Imputado el Fiscal del Ministerio Público ejerció el Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 447 Ordinal 4° ejusdem, y ello lo hizo de la siguiente forma:

“Ciudadano Juez con todo respeto procedo a manifestar mi desacuerdo con la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, por lo cual procedo a invocar el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. “Es todo”.

Asimismo expreso la defensa del imputado de autos lo siguiente:

“No esta de acuerdo con el efecto suspensivo realizado por la Representante del Ministerio Público, ya que no fue detenido flagrante, ya que no hay nada que lo involucre en el hecho a mi defendido, y por lo que solicito se mantenga la medida menos gravosa dictada por el tribunal. Es todo” "

Se declara SIN LUGAR el efecto suspensivo ejercido por el representante fiscal contra la decisión aquí proferida, toda vez que por la naturaleza de la presente audiencia no tiene cavidad la interposición de lo previsto en el artículo 374 de nuestra norma adjetiva penal, teniéndose en cuenta que estamos llevando a cabo una audiencia oral conforme a lo que prevé el artículo 250 en su segundo aparte Ejusdem, y la disposición alegada se refiere al Procedimiento especial “Abreviado” contemplado en los artículos 372 y 373 de la misma norma; desprendiéndose inclusive del mismo artículo 251 en el primer aparte del parágrafo primero del Código Adjetivo Penal su propio procedimiento de apelación, el cual textualmente reza lo siguiente: “…el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá exponer razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La Decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada (sic), dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta lo siguiente:
PRIMERO: Se ordena que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento ordinario, por considerar que deben ser efectuadas las diligencias conducentes por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Publico, existen evidencias que demuestran que nos encontramos en presencia de un hecho punible y que puede calificarse como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, para el momento por lo que se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público.
TERCERO: En cuanto al petitorio de que se mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público y atendiendo el pedimento hecho por la defensa, en el sentido que se le otorgue a el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, una medida menos gravosa, este Juzgador pasa analizar el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales, toda vez que para que proceda la aplicación de cualquiera de las medidas solicitadas por las partes, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo, tal y como se desprende del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido y en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, En relación al numeral 2 del mismo artículo 250, existen efectivamente como ya se indico en el pronunciamiento anterior, varios elementos de convicción que hacen presumir ha este Juzgador, de que el imputado guardaba una relación de amistad con el ciudadano PERDOMO BARRETO OMAR JESUS constituyendo esto un fundado elemento de convicción como para estimar que el imputado pudiera ser autor o partícipe en los hechos que nos ocupan, debiendo por supuesto el titular de la acción penal determinarlo por medio de la investigación. En cuanto al numeral 3 de dicha norma, tenemos que el mismo guarda estrecha relación con el artículo 251 de nuestra norma penal adjetiva, considerando quién aquí decide que se encuentran configurados los numerales 2 y 3 y parágrafo primero, toda vez, que la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso supera en su término superior los Diez (10) años de prisión, lo cual pudiera influir en el ánimo de para evadir la persecución penal, aunado al hecho cierto, de que automáticamente se configura en parágrafo primero del artículo 251 de nuestra norma penal adjetiva, lo cual hace imperativo al Ministerio Público solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y al Juez a dar por configurado el peligro de fuga inminente que existe con respecto al caso que nos ocupa. Ahora bien, en cuanto a la magnitud del daño causado tenemos que dicho tipo penal atenta contra la humanidad de una persona lo cual resulta de igual manera grave por atentar encontrándose de esta manera minimizado el peligro de fuga inminente aquí configurado, aunado a lo alegado por la Defensa, de que debe tomarse en cuenta el hecho de que la justiciable voluntariamente se ha presentado al Tribunal a los fines de resolver su situación jurídica, que la misma posee residencia fija, y que no existe peligro de obstaculización, toda vez que al expediente sólo existen actuaciones policiales y hasta los momentos no consta declaración de testigo alguno sobre los presentes hechos; por lo que este Juzgador en atención a lo anteriormente explanado, considerando que estamos ante una evidente demostración de buena fe por parte del ciudadano encausado en relación al hecho de presentarse por ante este órgano jurisdiccional a sabiendas que pesa sobre la misma una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, requerimiento, en atención al Principio de Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones estas que van dirigidas a garantizar el derecho que tiene el imputado a que se le presuma inocente y se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, aunado al hecho de que la aplicación de una Medida que prive de libertad a una persona debe ser interpretada de manera restrictiva, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta; y si bien es cierto que el delito por el cual se encuentra merece una pena de gran entidad, no es menos cierto que dicho ciudadano ha demostrado su intención de apegarse a la persecución penal que nos ocupa, hecho este que estima este decisor de suma relevancia, como para considerar conforme lo establecen los artículos 251 parágrafo primero en su primer aparte y 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que resulta suficiente para asegurar las resultas del proceso, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ por una medida menos gravosa tal y como lo es la prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presentación periódica por ante la Sala de Presentaciones del Palacio de Justicia, para lo cual se establece un régimen de presentaciones a cada ocho días por ante la Sala de Presentaciones del Palacio de Justicia, así como también se establece la prohibición de salir fuera de la jurisdicción de la República Bolivariana de Venezuela, ordenándose de manera inmediata expedir el oficio respectivo al SAIME a los fines de que se refleje en sistema lo aquí decidido…”(Omissis).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Fiscalía del Ministerio Público, en el escrito contentivo del recurso de apelación impugnó, la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual, se otorgó al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles a Título de Cómplice, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 84 numeral 1° ambos del Código Penal Vigente.

Sustenta la falta de aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedente al estar acreditado no solamente la presunta participación del justiciable en la comisión del delito de Homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal; sino también, el peligro de fuga en atención a los hechos punibles atribuidos y de obstaculización de la verdad, “ derivado del hecho de que el mencionado imputado ha emprendido todas las acciones que comprenda la disolución de la verdad, como lo ha sido la eliminación de las evidencias y el hostigamiento a los testigos presénciales (sic) procurando a todo evento dar por exterminado todos los vestigios que guarden relación con el hecho del cual formó parte y resultó lamentablemente fallecido un venezolano valioso, como lo fue KERWINS SUBERO”

Igualmente, denunció la errónea declaratoria por parte del Juzgador de Control de estimar improcedente el efecto suspensivo ejercido en la oportunidad de la audiencia oral, al carecer de la competencia funcional para decretarlo.

Por lo que solicitó sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se anule la decisión impugnada y se decrete Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ por la comisión del referido hecho punible.

Argumentos desestimados por la defensa del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, quien manifestó que su asistido compareció voluntariamente ante el Tribunal de Control que del examen de actas, no se evidencia el peligro de fuga, ni de obstaculización, amén de que no consta elemento de convicción alguno que conduzca a la autoría del mencionado justiciable en el hecho atribuido; y en consecuencia, solicitó que sea declarado sin lugar el recurso de apelación incoado y se confirme la decisión impugnada por el Ministerio Público.

Igualmente, consideró pertinente la resolución judicial en cuanto a la declaratoria de improcedencia del efecto suspensivo ejercido en la oportunidad de la audiencia oral, al exigirse como requisito la detención flagrante, supuesto que no está presente en las actuaciones cuestionadas por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, procede la Sala a resolver el recurso incoado en los siguientes términos.

- En cuanto a la errónea declaratoria por parte del Juzgador de Control de estimar improcedente el efecto suspensivo:

Al respecto, observa la Sala lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“ Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Y, el artículo 439, eiusdem, expresa:

“La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”

Sobre lo cual, ha asentado la Sala Constitucional, lo siguiente:

“ El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado – por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48) horas al recibo de las actuaciones.” (No.1046, 06.05.03).

“Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada” (No.1082, 01.06.07)

“ El principio general del efecto suspensivo es suspender la ejecución de la decisión que otorgó la libertad, con la sola excepción de que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.” (No.742, 05.05.05)

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra la decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada (No. 447, 11.08.08)

En este orden de ideas, se observa que el recurso de apelación bajo efecto suspensivo, significa que el acto impugnado, mediante el cual, se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o la Libertad Plena del justiciable, con ocasión de la audiencia celebrada a los fines del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ejecutarse, es decir queda en suspenso, al ser denunciado por la parte que sufre el agravio.

Por lo que no es de la esencia del recurso en nuestro sistema procesal penal, porque él no se produce en todos los casos, como es el caso de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, no obstante las críticas planteadas por la doctrina e inclusive en los propios dictámenes de la Sala de Casación Penal, sobre la lesión a garantías constitucionales, entre otras: “ El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra el auto que acuerda la libertad, atenta contra el derecho a la libertad personal” (N° 370, 04.07.07); sin embargo, hasta tanto no sea decretada la nulidad de tal disposición por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ésta, mantiene su vigencia y por el principio de legalidad adjetiva es de obligatorio cumplimiento, por lo que le está vedado al Juez de Control, resolver sobre el mismo, ya que es a la Alzada a la que le compete pronunciarse sobre la impugnación del acto, como ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “…los medios judiciales de impugnación permiten que los juzgados de la segunda instancia puedan restituir o reparar las situación jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales”(N° 1565, 080806); motivos por los cuales, al asistirle la razón a la parte recurrente, es procedente y ajustado a derecho declarar el recurso interpuesto por la causal alegada. Así se Decide.-

- En cuanto a la falta de aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Observa la Sala que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-; sustentado en garantizar la finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “… durante la instrucción se deben tomar medidas cuyas serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad.
Lo cual deberá estar contenido en una decisión judicial, comprendiendo la relación sucinta de los fundamentos de hecho y derecho privativos de libertad, y la calificación provisional del delito.
Dichos extremos se derivan del principio constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual y de los mismos se desprende que ninguna medida de restricción de la libertad puede ser dictada si no se ha comprobado que se ha cometido un hecho previsto en la ley como punible –principio de legalidad-, que no haya prescrito y si no existen fundados elementos de convicción en contra de determinada persona.
En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa Claus Roxin, es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, S.R.L, Buenos Aires, 2000), es decir, la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.
Dichos extremos se materializan en una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual es de carácter excepcional, sustentada desde el punto de vista material en el deber del Estado de lograr la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido y la obtención de la verdad respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada; y desde el punto de vista formal en la presunción del peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad.
Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, lo siguiente: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.
Así, en sentencia de la misma Sala, No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.
Al respecto, Arteaga expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).
De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Ahora bien, visto que el asunto que subyace tras la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por el citado Juzgado de Control, en contra del ciudadano Rodrigo Alirio Vivas Martínez; por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de Complicidadice, previstos y sancionados en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 84.1, ambos del Código Penal, en atención a los presupuestos subjetivos u objetivos estimativos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a saber el peligro de fuga y de obstaculización para averiguar la verdad

La Sala observa previamente que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en la sociedad que permitan su realización individual y en base a esto el Derecho Penal por medio de la tipificación de conductas pretende evitar aquellos comportamientos que lo afecten y tutela por ende determinados bienes jurídicos.

Así, en cuanto al tipo de Homicidio, como expresa Febres Cordero, “El objeto de la tutela penal es la necesidad de proteger la vida humana, además del interés individual tendiente a la conservación de la existencia por parte de todos los individuos, existe también el interés para la sociedad y para el Estado” y parafraseando a Edgardo de Roura Moreno, indica: “Si todos los individuos forman el Estado, lógico es que éste se preocupe por la conservación de los mismos, reprimiendo con severidad a los que al dar muerte atentan al mismo tiempo contra los intereses superiores de la comunidad.” (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, p. 19).

La conducta consiste en ocasionar la muerte a una persona humana; la cual puede asumir dos formas básicas del comportamiento, como son, la actividad y la pasividad, comprendiendo tipo de formas comisiva (se infringe la norma prohibitiva – no matar- ) u omisiva; (se infringe una norma de mandato, dentro de este último bajo la modalidad de omisión impropia o de comisión por omisión; en virtud del cual el resultado se verifica por la abstención por parte del agente de cumplir con un deber específico de actuar -posición de garante-; ejemplo, la madres que no alimenta a su hijo, quien muere a consecuencia de ello); cuyo tipo subjetivo es de naturaleza dolosa.
Así, en la forma calificada, se observa que la conducta se manifiesta en ocasionar la muerte a una persona humana; la cual se califica en el caso en particular por la coexistencia de la circunstancia subjetiva referida al motivo fútil, es decir aquel que es insignificante; que como expresa Febres Cordero, motivo fútil, refiere la desproporción entre el motivo y la acción presentándose como excusa (ob. Cit. P.47).
Así las cosas, a los fines de determinar la presunta actuación del justiciable en el referido hecho punible; la Sala observa que del examen de las actas, cursan las siguientes actuaciones:

1.- Acta de investigación penal, suscrita por el funcionario Anthony Sandoval, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expresa que fue informado que en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, con heridas producidas por disparo por arma de fuego, quien fue identificado como Kerwims Hernan Subero Pernia.

2.- Inspección técnica, suscrita por los expertos Osber Rivas y Anthony Sandoval, Anthony Sandoval, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el depósito de cadáveres del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, donde se encontraba el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, con heridas producidas por disparo por arma de fuego dos en la región pectoral izquierda y una en la región costal izquierda quien fue identificado como Kerwims Hernan Subero Pernia.

3.- Acta de levantamiento del cadáver de una persona quien en vida, fue identificado como Kerwims Hernan Subero Pernia.

4.- Inspección técnica, suscrita por los expertos Osber Rivas y Anthony Sandoval, Anthony Sandoval, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la calle Principal Lomas de Oro, Kilómetro 7 de El Junquito.

5.- Acta de entrevista que rindiera la ciudadana Francely María Galindo Galindo ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó:
“Bueno resulta ser que el día de ayer viernes 13/5/2011 como a las 830 horas de la noche, yo me encontraba en la entrada del sector Buenos Aires, kilómetro 7 DEL Junquito yo estaba en compañía de mi cuñada de nombre FRENYELIS SANCHEZ yo estaba esperando a mi novio OMAR PERDOMO BARRETO ya que iba a salir con el, ese instante observo que mi novio venia caminado de un sector de nombre Lomas de Oro y se montó en un carro de color blanco... PREGUNTA ¿Diga usted, los datos filiatorios de la persona que menciona como su novio El se llama OMAR PERDOMO BARRETO…PREGUNTA ¿diga usted, a que se dedica su novio arriba mencionado CONTESTO El es Policía Nacional PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento Quien fue la persona Que le causó la muerte al ciudadano hoy inerte? CONTESTO Los funcionarios de la Policía Nacional dicen que fue a mi novio OMAR BARRETO...”; así como la rendida ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

6.- Acta de entrevista que rindiera el ciudadano Bustamante Randy Moises ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “… me encontraba en compañía de KERWINS y me dice que lo acompañe para su casa para comer y cambiarse de ropa…de repente escucho unos tiros y viene el corriendo diciéndome que le dieron un disparo…”; así como la rendida ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas

6.- Acta de entrevista que rindiera el ciudadano Subero Escovar Jesús Manuel ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que le informaron que su hijo Kelvin Subero le habían dado unos tiros y estaba en el Hospital Pérez Carreño; así como la rendida ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas

7.- Acta de entrevista que rindiera la ciudadana María Barreto ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó:

"Resulta ser que el día de ayer 13/5/2011 me encontraba en mi residencia momentos en que se presentó un amigo de mi hijo de nombre Rodrigo eran aproximadamente las cuatro de la tarde estando en mi casa nos pusimos a conversar con Rodrigo, mi hijo de nombre Omar y yo; luego siendo las seis y treinta minutos de la tarde mi hijo decide salir en compañía de su amigo Rodrigo hacia el Kilómetro siete...CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, en compañía de quien y quienes se ncontraba su hijo para el momento de los hechos que narra? CONTESTO Se que estaba con su amigo de nombre Rodrigo. DECIMA TERCERA PREGUNTA Diga usted los motivos por los cuales su hijo se encontraba en la dirección donde ocurrieron los hechos CONTESTO No se Que se encontraba haciendo en esa dirección, sólo sé que por esa dirección vive una muchacha de nombre FRANCELIS que era novia de mi hijo”

7.- Acta de entrevista que rindiera la ciudadana Irais Rodriguez ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó

“Resulta ser que el día de ayer a las 8.30 horas de la noche aproximadamente, me encontraba con mi amiga de nombre Francelys en la entrada de lomas de oro ubicada en el Kilómetro 7 vía del junquito esperando a su novio de nombre Omar, por que (sic) íbamos ir juntos los tres juntos, para su casa ubicada en el kilómetro 8, en ese momento venia - bajando Omar del sector loma de oro y lo vimos que se estaba montando en un vehículo malibu, color blanco y le gritó a Francely que se montara que estaba herido... "

8.- Acta de entrevista que rindiera el ciudadano Jose Subero ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “… mi hermano de nombre KERWINS HERNAN SUBERO PERNIA tiempo atrás se encontraba en compañía de una muchacha de nombre FRANCELIS por lo que pensé que tenían una amistad pero en realidad no se que (sic) tipo de relación tenía…”

9.- Acta de entrevista que rindiera el ciudadano Jose Gregorio Subero ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó:
"Tengo conocimiento de los hechos por lo que me indicó el muchacho que se encontraba con mi hermano el día 13/5/2011 en Lomas de Oro, ello venía en la moto, mi hermano se fue caminado ya pocos minutos pasó una moto negra, iban dos personas y se escucharon unos disparos en ese momento venía el hermano mío con las heridas y lo que decía era que le había dado...DECIMA SEGUNDA PREGUNTA Tiene conocimiento cuales son los comentarios de los habitantes del sector acerca de lo ocurrido donde pierde la vida su hermano CONTESTO Si los mismos habitante dicen que después de lo ocurrido pasó por dicho lugar un malibu de color vinotinto que lo manejaba un ciudadano de nombre OSCAR y una moto de color vinotinto, que lo manejaba un ciudadano de nombre OSCAR y una moto de color Gris con dos ciudadanos también, uno de ellos apodado COQUITO los que aparentemente tiene la moto y la pistolas con que se ejecutaron el hecho...DECIMA QUINTA: Conoce cuantas personas participaron en el hecho donde fallece su hermano CONTESTO Dos, el policía y el que lo acompañaba el cual también resultó herido. DECIMA SEXTA PREGUNTA Las personas que responde al nombre de OSCAR y COQUITO son residentes del sector de Lomas de Oro. CONTESTO Si, oscar vive por la parte de la cancha y coquito vive por un sector que le dicen buenos aires es la parte alta de lomas de oro”.

10.- Acta de entrevista que rindiera el ciudadano Jose Del Carmen Vaamonde Montilla ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó:

“…resulta ser que el día 13/5/2011 en horas de la noche yo me encontraba en el Kilómetro 12 del Junquito esperando a mi esposa de nombre JESSlCA MENDEZ la cual estaba en gimnasio, es en ese momento recibí un mensaje de texto por parte de aMAR el cual es funcionario de la Policía Nacional donde me informa que le preste mi vehiculo tipo moto marca Horse KW-150 tipo paseo de color negro placas AA3U175; para ir a buscar a su novia pero no se adonde, por tal motivo le informe que esperara a que yo bajara para que mi esposa no viera que el estaba sacando la moto, ya que la misma se molesta no viera que el esta (sic) sacando la moto ya que la misma se molesta cuando presto mi vehiculo (sic), desde ese momento hasta las horas de la mañana no suite (sic) más nada de el (sic) ni de mi vehiculo (sic), hasta en horas de la mañana cuando me encontraba...CUARTA PREGUNTA Diga usted tiene conocimiento el lugar a donde se dirigía el ciudadano OMAR con el referido vehiculo (sic) CONTESTO Desconozco, ya Que ello único Que me dijo era que iba a ir a buscar a su novia más no me dijo el sitio...

11.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana BUSTAMANTE Laguna Emily Scarleti ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso:

“…Hay una muchachas que tiene una peluquería en el Km. 8, ellas me comentaron el día de ayer que habían visto a los funcionarios que estaban parados en la peluquería cuando mi novio paso en la moto y ella me dijeron (sic)que el policía dijo ahí vamos métele, métele ella dice este si es balandro, entonces fue cuando observó como en veinte minutos que paso mi novio tiroteado ella vio cuando lo montaron en el Jeep y fue cuando yo le empecé a preguntar que más saben y me comentan que días anteriores al hecho el policía le reclamó a mi novio por Que él--- (sic) mi novio había montado a su novia en la moto ellos discutieron y se agarraron a golpes, para el día en que ocurrieron los hechos se volvieron a encontrar y fue cuando el funcionario le disparó DECIMA SÉPTIMA Conoce cuantas personas participaron en el hecho donde fallece su novio CONTESTO Dos. DECIMA OCTAVA PREGUNTA Tiene conocimiento de quien más presenció los hechos donde perdiera la vida su novio CONTESTO No sé quien presenció los hechos donde perdiera la vida su novio CONTESTO No se quien presenció dicen que sí lo que ocurre es que la (sic) persona tiene miedo de declarar por que (sic) si señalan al policía este (sic) arremete contra ellos.”

12.- Acta de investigación penal, suscrita por la funcionaria Mikla Ruiz, adscrita a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expresa:

"…pudiendo constatar que un efectivo de la Policía Nacional Bolivariana ingresó herido a la Clínica Loira presentando heridas presumiblemente por arma de fuego me trasladé ...hacia el referido centro asistencial con el fin de verificar el estado de salud,...donde sostuvimos entrevista médico cirujano… manifestó que el funcionario en cuestión ingresó según número de historia 180405 de igual manera vociferó que presentó las siguientes heridas: una (01) herida en la región clavicular derecha, una (01) herida en la región superescapular, una (01) herida rasante en la región del mentón producida por arma de fuego…”

En virtud de lo expuesto, se ha acreditado hasta la presente etapa procesal que presuntamente el ciudadano Rodrigo Alirio Vivas Martínez, contribuyó con otro ciudadano eficazmente a ocasionar la muerte del ciudadano Kerwin Hernán Subero Pernía, por diversas heridas por arma de fuego; lo que se adecúa al tipo de Homicidio Calificado en grado de complicidad, previstos y sancionados en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 84.1, ambos del Código Penal; cuya tipificación está prevista para proteger bienes jurídicos esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida; lo que conforme a lo dispuesto por el legislador se presume la presunción de fuga, en atención al daño social causado así como en cuanto a la pena que corresponde a ese hecho punible que supera los diez años de prisión (artículo 251.3 y parágrafo primero).

Así las cosas se observa que en tales casos, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, por lo que asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas” (N° 2426, de fecha 27/11/2.001); es que esta Sala de la Corte de Apelaciones, observa que sí se encuentran llenos los extremos legales, para la procedencia de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, motivos por los cuales lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y en consecuencia, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.387.347; por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles a Título de Cómplice, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 84 numeral 1° ambos del Código Penal Vigente, y ORDENA al Tribunal de Control, Ejecute la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada por esta Alzada, conforme con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 251 numeral 3° y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamiento expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y en consecuencia, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RODRÍGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.387.347; por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles a Título de Cómplice, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 84 numeral 1° ambos del Código Penal Vigente; y ORDENA al Tribunal de Control, Ejecute la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada por esta Alzada, conforme con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 251 numeral 3° y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA
LAS JUECES INTEGRANTES,

ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ
-PONENTE-

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp: Nº 2995-11
CTBM/ALBB/ARB/CMS/Rubén T.-