TSJ Regiones - Decisión

I.- ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada AUDREY DEL CARMEN DORTA SANCHEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.919, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, titular de las cédula de identidad Nº V-8.726.385, contra la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 17 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Inadmisible la demanda de Retardo Perjudicial incoada por la ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES contra el ciudadano FREDDY TOMAS PITRE.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho según nota estampada por la Secretaría el día 21 de marzo de 2011, constante de una (01) pieza, de cincuenta y un (51) folios útiles. Seguidamente, este Tribunal Superior mediante auto dictado el día 25 de marzo de 2011 fijo el vigésimo (20) día de despacho siguiente a dicho auto, para la presentación de informes y dentro de los sesenta (60) días siguientes, para dictar la respectiva sentencia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 53).
Consta mediante auto de fecha 04 de mayo de 2011, que siendo la oportunidad de presentar informes, ninguna de las partes compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, con el objeto de consignar el respectivo escrito (folio 54).

II.-DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 17 de noviembre de 2010, el Tribunal de la causa procedió a dictar sentencia definitiva (Folios 40 al 44), en la cual se puede observar lo siguiente:
“…Ahora bien, sin entrar a analizar la procedencia de fondo de esta demanda, debe el Tribunal efectuar ciertas aclaraciones que, como puntos de mero derecho, obstan la proponibilidad de la presente solicitud, a saber, encuentra que la misma esta sujeta a un procedimiento especial de retardo perjudicial a que se contraen los artículos 813, 814 y 815 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez” de lo que se infiere que resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificación de la que se desprende presunción sobre el temor fundado que se dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión anticipada de pruebas, siendo éste un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la acción propuesta no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. La importancia del mismo radica en que, como antes se afirmó, es la demostración al Tribunal del temor fundado de que desaparezcan las pruebas que deben ser aprehendidas en este procedimiento de naturaleza cautelar.
Establecido lo anterior, la demanda por retardo perjudicial debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto le sean aplicables, pero además, debe cumplir con requisitos de fondo que le son propios como proceso(…) Entre estos requisitos tenemos el interés directo y mediato del promovente y la urgencia de evacuar la prueba anticipadamente, es decir, que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por laactuación de la parte contra quien obra dicha prueba; para lo cual deben adminicularse con la solicitud las evidencias de que efectivamente existen circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden desaparecer en un periodo de tiempo relativamente corto.
Se observa que el fundamento de la presente demanda versa sobre pruebas que reposan en reportes históricos financieros de instituciones bancarias, libros de registro y pagos de estudiantes, matricula, inscripción, auditoria contable, estado de ganancias y pérdidas, facturas, recibos de pago, e inventario de bienes muebles, a lo que este tribunal observa que evidentemente no existe presunción grave que dichas pruebas puedan desaparecer o perder eficacia por el transcurso del tiempo, precisamente por la naturaleza de las mismas, y aunado a ello el justificativo presentado junto con la demanda no es evidencia suficiente que demuestre que existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puedan hacer desaparecer dichas pruebas ni demuestra el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión anticipada de pruebas y así se establece…se colige que existe prohibición legal expresa para la exhibición de los libros de comercio, pudiendo solo por vía de excepción admitirse tal prueba, en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes ,liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso y siendo que en el presente caso se observa que el motivo de la presente causa es un Retardo Prejudicial que requiere que se practique una experticia contable sobre libros de comercio, y observándose que la previsión del artículo 42 del Código Comercio, resulta forzoso (…) declarar INADMISIBLE la presente demanda de Retardo Prejudicial (…)”.

III.- DE LA APELACIÓN DEL RECURRENTE

La parte actora por medio de su apoderada judicial, en fecha 23 de noviembre de 2010, apeló de la sentencia, a través de diligencia en la cual manifestó: “…APELO en ambos efectos a la decisión de fecha 17 de noviembre de 2010…” (Folio 46).
IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos con los trámites en éste Tribunal de Alzada, vistas y revisadas las presentes actuaciones, y cada uno de los recaudos que la sustentan, éste Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:
Hecho el estudio de las actas del presente proceso, encuentra ésta Juzgadora, que el presente juicio se inicia mediante libelo presentado ante el A-Quo, por la ciudadana Carmen Belen Medina Febles, antes identificada en autos, representada por el abogada Audrey del Carmen Dorta Sánchez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.919, en contra del ciudadano Freddy Tomas Pitre, igualmente identificado en autos, por retardo perjudicial (Folios 01 al 03 con sus vueltos).
El Tribunal de la causa, una vez llevado a cabo el procedimiento dictó sentencia de mérito en fecha 17 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Inadmisible la demanda de Retardo Perjudicial incoada por la ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES contra el ciudadano FREDDY TOMAS PITRE (Folios 40 al 44). Ahora bien, contra dicha decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en fecha 23 de noviembre de 2010.
Al respecto, esta Alzada determinó que la presente apelación fue efectuada de forma genérica, haciéndose necesario entrar a revisar la legalidad y el contenido del fallo recurrido.
En este orden de ideas, tenemos que el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.”.
De lo que se desprende que se requiere un argumento razonado y bien fundado de la perdida de las pruebas que se persigan con el procedimiento en cuestión. En este sentido, se debe destacar que el retardo perjudicial es un procedimiento de carácter contencioso que se inicia a través de demanda, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezca.
Ahora bien, es importante señalar el contenido del artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez.”
De la norma transcrita, se desprende que es indispensable demostrar la existencia del temor fundado por parte del accionante para ocurrir a este procedimiento especial de constitución de pruebas anticipada, y que por ende el demandante requiere que sean aprehendidas a través de este procedimiento preventivo. Asimismo la instrucción de un justificativo constituye un requisito necesario a los fines de la admisibilidad de la demanda, conjuntamente claro esta con los requerimientos básicos de toda acción propuesta, tales que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley.
Respecto a la intención del legislador al momento de redactar las normas antes transcritas, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro “La Prueba Anticipada o el Retardo Perjudicial”, señala: “(…)El Legislador nunca quiso en esta materia (refiriéndose al retardo perjudicial) que bastara la palabra del actor para que el Juez ordenara la prueba y por ello exigió que se instruyera justificativo para preparar la demanda, lo que significa que sobre el temor fundado de la desaparición de los hechos, en que se basa de la demanda, no se requerirá plena prueba, sino una mera posibilidad, por lo que se acude a la figura de las justificaciones.(…)”.
Asimismo, respecto a la admisión de la demanda, el señalado autor expresa: “(…) Recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el juez de la causa va a examinar en primer lugar si es verosímil que desaparezcan las pruebas de inmediato. Si en su criterio existe ese temor fundado ya uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda se ha cumplido. El análisis de los fundamentos alegados y del justificativo o justificación para perpetua memoria, conducirá al Juez a considerar posible el que las pruebas van a desaparecer de inmediato y que se requiere su actuación (…).” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).
En el mismo orden de ideas, podemos concluir que el Retardo Perjudicial, siguiendo a Montoya, es un procedimiento sin proceso, el cual tiene como característica que es presenciado por ambas partes intervinientes en el proceso ulterior y solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por adelantado.
En el presente caso, se observa que la parte demandante, ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, pretende mediante la solicitud de retardo perjudicial, lo siguiente:
“(…) 1.- REQUIERA REPORTE HISTORICO FINANCIERO DE LOS ESTADOS DE CUENTAS a nombre de la UNIDAD EDUCATIVA MILITARIZADA 24 DE JUNIO y cuando estaba a nombre de las denominaciones UNIDAD PRIVADA BASICA Y DIVERSIFICADA 24 DE JUNIO S.R.L. desde 21 de marzo de 1995 fecha está en que FREDDY TOMAS PITRE adquiere el 50 % por ciento de las acciones; en las INSTITUCIONES BANCARIAS siguientes: Banco Venezuela (…) Banco Mercantil (…) Banesco (…) Banpro (…) FONDOCOMUN (…) y Provincial (…) 2.- Inspección Judicial en los Archivos de la Institución, UNIDAD PRIVADA BASICA Y DIVERSIFICADA 24 DE JUNIO S.RL. hoy UNIDAD MILITARIZADA 24 DE JUNIO C.A., a objeto de que deje constancia de los siguientes particulares: PRIMERO: Del libro de registro Estudiantiles (…) SEGUNDO: De la revisión en los Archivos del Plan de pago de los estudiantes (…) TERCERO: AUDITORIA técnico contable sobre los libros DIARIO, INVENTARIO y MAYOR (…) CUARTO: Solicite las copias de los talonarios de recibos de pago que los estudiantes realizan en efectivo ante la institución y de los recibos de pago entregados a los estudiantes (…) QUINTO: INVENTARIO DE BIENES MUEBLES de la UNIDAD PRIVADA BASICA Y DIVERSIFICADA 24 DE JUNIO S.R.L hoy UNIDAD MILITARIZADA 24 DE JUNIO C.A. (…)”.

Seguidamente, es de vital importancia para está Sentenciadora, traer a colación, los recaudos consignados por la parte actora, para soportar su solicitud del retardo perjudicial, entre las cuales se destaca lo siguiente:
- Copia certificada de la sentencia de divorcio dictada en fecha 10 de agosto de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay (Folios 15 al 18).
- Copia certificada del Acta de Matrimonio celebrado entre el ciudadano FREDDY TOMÁS PITRE y la ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, en fecha 07 de junio de 1991, ante el Juzgado del Municipio Santos Michelena de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (Folios 19 al 23).
- Justificativo de testigos N° 706-10, practicado por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (folios 24 al 29), en el cual los testigos declararon sobre lo siguiente: “(…) SEGUNDO: Si del conocimiento que dicen tener saben y les consta que la ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, tiene comunidad de bienes por sociedad conyugal con el ciudadano FREDDY TOMAS PITRE. (…) TERCERO: Si saben y les consta que el ciudadano FREDDY TOMAS PITRE entre los bienes de la comunidad, lleva la administración de la UNIDAD PRIVADA BASICA Y DIVERSIFICADA 24 DE JUNIO S.R.L. (…) CUARTO: Si saben y les consta que el preindicado ciudadano no permite que la ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES interfiera en la administración de los bienes, no permitiéndole siguiera la entrada a las instalaciones UNIDAD PRIVADA BASICA Y DIVERSIFICADA 24 DE JUNIO S.R.L. (…)”
- Copia certificada del documento de compra venta efectuada entre los ciudadanos LUIS MIGUEL HERNANDEZ y FREDDY TOMAS PITRE, referida a tres (3) cuotas de participación de la sociedad denominada “UNIDAD PRIVADA BASICA Y DIVERSIFICADA 24 DE JUNIO S.R.L.” (Folios 35 al 38).
Al respecto, considera importante para esta Sentenciadora señalar que la parte actora pretende la constitución del Tribunal A quo en la sede de la UNIDAD PRIVADA BASICA Y DIVERSIFICADA 24 DE JUNIO S.RL. hoy UNIDAD MILITARIZADA 24 DE JUNIO C.A.; con el objeto de que se deje constancia del contenido de los libros de registros estudiantiles y de los libros contables de la institución educativa, así como los recibos de pago en efectivo realizado por los estudiantes y el inventario de bienes muebles de la institución, lo que a juicio de esta Superioridad se subsume únicamente en el requerimiento de libros y examen de los mismos, sin que conste en los autos del presente expediente, que la parte actora haya consignado el respectivo justificativo requerido por el artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, a fin de acreditar el riesgo de desaparición de la prueba. Así se establece.
Del señalado artículo se colige que resulta indispensable anexar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la acción propuesta no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. La importancia del mismo radica en que, se debe demostrar al Tribunal el temor fundado de que desaparezcan las pruebas que deben ser aprehendidas en este procedimiento de naturaleza cautelar.
Ahora bien, tenemos que del análisis hecho de los actas que conforman el presente expediente, se determinó que el demandante no acompañó adjunto al libelo el Justificativo que es de obligatoria instrucción, no pudiendo esta Juzgadora determinar si es verosímil que desaparezcan de inmediato las pruebas señaladas por la parte actora. En tal sentido, la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido que el ejercicio de la acción se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisión de la reclamación intentada por el demandante. Así lo dejó sentado en sentencia Nº 776 de fecha 18 de mayo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se justicia, en la cual se estableció:
“(…) La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.
En sentido general, la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso…
…Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción…
…Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación…”.

En el caso sub examine nos encontramos en presencia del tercero de los supuestos de inadmisibilidad de la acción, es decir, no satisface los requisitos de existencia o validez que el derecho procesal exige, toda vez que ninguno de los documentos anexados a las actas en el momento de proponer la acción, atiende a los instrumentos cardinales preceptuados por la legislación procesal patria para la sustanciación de una pretensión de retardo perjudicial, lo que conlleva forzosamente a ésta Sentenciadora a declarar inadmisible la demanda por Retardo Perjudicial intentada. Así se declara.
En razón de lo anteriormente expuesto, y con base a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales ut supra señalados, ésta Juzgadora considera, que la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Tribual de la causa, se encuentra ajustada a derecho, por lo que, le resulta forzoso a ésta Superioridad declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Audrey del Carmen Dorta Sánchez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.919, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, titular de las cédula de identidad Nº V-8.726.385, contra la sentencia dictada por el Tribunal A Quo en fecha 17 de noviembre de 2010, y en consecuencia, SE CONFIRMA la referida sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por lo que, se declara INADMISIBLE la demanda de Retardo Perjudicial incoada por la ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.726.385 contra el ciudadano FREDDY TOMAS PITRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.126.995. Y así se decide.

V.- DISPOSITIVA

En razón de las consideraciones de hecho y derecho, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Audrey del Carmen Dorta Sánchez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.919, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, titular de la cédula de identidad Nº V-8.726.385, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de noviembre de 2010.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en los términos expuestos por esta Superioridad la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en consecuencia:
TERCERO: INADMISIBLE la demanda de Retardo Perjudicial incoada por la ciudadana CARMEN BELEN MEDINA FEBLES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.726.385 contra el ciudadano FREDDY TOMAS PITRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.126.995.
CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por no haber vencimiento total.
QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte actora recurrente de conformidad a lo señalado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los seis (06) día del mes de julio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. FARANAZ ALI
En la misma fecha, se público la decisión anterior siendo la 1:30 de la tarde.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. FARANAZ ALI
Exp. 16.868-11
CEGC/FA/ml