TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE:
Ciudadana: Carmen Alminda Gámez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 8.798.583

APODERADA JUDICIAL:
Abogado en ejercicio Juan Reyes Lozano, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 45.387

PARTE RECURRIDA:
Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico.

MOTIVO:
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

EXPEDIENTE Nº 9517

Sentencia Definitiva

ANTECEDENTES

En fecha 03 de febrero de 2009, se dio por recibido por ante la secretaría de este Juzgado Superior CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, escrito contante de tres (3) folios útiles y seis (6) anexos, contentivo de la presente querella interpuesta por el Abogado en ejercicio Juan Reyes Lozano, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 45.387, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Alminda Gámez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 8.798.583, contra la Resolución N° 084-2008, de fecha 1° de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico.
El día 06 de febrero de 2009, se le dio entrada al expediente y cuenta al ciudadano Juez, asimismo se declaró competente, admitió la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarando improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la querella interpuesta.
En fecha 10 de febrero de 2009, ordenándose la citación del Sindico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico, para la contestación de la demanda, así como la notificación del Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico, a los fines de la remisión del expediente administrativo relacionado con la causa.
En fecha 14 de mayo de 2009, el abogado Pedro Fermín Moreno, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 22.186, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, consigno copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cual por auto dictado en fecha 15 de mayo de 2009, se ordeno agregar en cuaderno separado, anexo al expediente.
A los folios del cuarenta y siete (47) al sesenta y siete (67) del expediente cursan diligencias y sus respectivas providencias relacionadas con los abocamientos de los diferentes Jueces designados en su oportunidad en este despacho.
En fecha ocho (08) de febrero de dos mil once (2011), previa solicitud formulada por la parte querellante, la Dra. Margarita García Salazar, en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
Transcurrido como fue el lapso de abocamiento, el Tribunal fijó en fecha 22 de marzo de 2011, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar (ver folio 70)
En la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar la juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que solamente compareció la parte querellante, quien manifestó su conformidad con los límites fijados por el Tribunal e igualmente ratifico en todas y cada una de sus parte su escrito libelar, solicitando la apertura del lapso probatorio.
En la oportunidad legal, la representación Judicial de la parte querellante promovió su escrito de pruebas, el cual fue admitido y sustanciado en su oportunidad.
En fecha 24 de mayo de 2011, tuvo lugar la audiencia definitiva, a la cual compareció solamente el parte querellante ratificando sus alegatos.
Verificadas las fases procesales la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 02 de junio de 2011, el tribunal estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo Declaro SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Carmen Alminda Gámez, portadora de la cédula de identidad Nro.8.798.583, contra el Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico.
Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia escrita, previa las consideraciones siguientes:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Alegatos de la querellante:
Manifiesta el Apoderado Judicial de la parte querellante:
Que su representada es una funcionaria pública municipal, con ocho años de servicio, que ingresó el 1° de enero de 2001, como Asistente Administrativo IV en la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico.
Que en fecha 1° de diciembre de 2008, el Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico; mediante Resolución N° 084-2008, resuelve nombrar al ciudadano Tomas David González, como Coordinador Ejecutivo Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire, Municipio Las Mercedes del Llano Estado Guárico, que esto constituye una vía de hecho que obra en su contra, ya que no existe acto expreso donde la remuevan, sino que la Alcaldía nombra otra persona en su sustitución, y que tal situación habilita a su representada a recurrir a la vía contenciosa administrativo a los fines de solicitar protección judicial de sus derechos, derivados del nombramiento y ejercicio de una cargo de carrera por más de ocho años.
Asimismo precisó que si bien el nombramiento de su representada no fue por concurso público como lo establece el Estatuto Funcionarial, acotando que su ingreso fue antes de que entrara en vigencia la Ley, y que la obligación es de la administración hacer el mismo, y que su ingreso devino de formal nombramiento, superando con creces el periodo de pruebas
Asimismo sigue alegando que el cargo ocupado por su representada, no se equipara con un cargo de libre nombramiento y remoción de los que alude la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 19 y 20 , y que de la resolución que impugna y la constancia de trabajo que consigna, demuestra que su representada no es directora de la alcaldía, ni el cargo ejercido se podrá asimilar a uno de la misma jerarquía, y vicia de nulidad absoluta el acto impugnado y así lo solicita.
Igualmente alega que la alcaldía del Municipio querellado erró en asimilar que un simple cargo de coordinador de una oficia delegada, que solamente cumple funciones que llevar un fondo de gastos menores para el pago de gastos de combustible, materiales de aseo y útiles para escritorio, sea un cargo de libre nombramiento y remoción.
Expresa que no existe causal de remoción, ni de retiro en contra de la funcionaria, así como también se desconoce el inicio de procedimiento disciplinario en su contra, por lo que carece de motivación la vía de hecho denunciada, y que no existen motivos que fundamento la revocatoria de la resolución en virtud de la cual fue designada para el cargo de carrera.
Finalmente solicita se declara la nulidad por vía de hecho la Resolución N° 084-2008 de fecha 01 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico; y se ordene la incorporación de la ciudadana Carmen Alminda Gámez, portadora de la cédula de identidad Nro.8.798.583 al cargo de Coordinador de la Oficina Delegada en la Parroquia Santa Rita de Manapire del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, asimismo, solicitó el pago de los salarios caídos o dejados de percibir, con los ajustes que tuviere lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo:
Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, no dió contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente como contradicha- Así se decide.

Sobre el fondo de la presente querella
Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, sin embargo consignó los Antecedentes Administrativos lo cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.
Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que, en el caso bajo estudio, la querellante en su escrito libelar no señaló de manera precisa su pretensión, siendo el mismo confuso, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por el recurrente se desprende su disconformidad con el acto de remoción, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre la remoción de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara.
En este sentido, denunció la representación de la recurrente que, la Resolución N° 084-2008 de fecha 1° de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico; esta viciada de nulidad de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por carecer de prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido para la destitución en la Ley del estatuto del Función Publica en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que su representa, en una funcionaria de carrera que goza de estabilidad, y que su cargo no es de libre nombramiento y remoción, asimismo alegó que el acto administrativo impugnado carece de motivación, por cuanto la administración resolvió nombrar otra persona en sustitución de ella, revocando de hecho su nombramiento, sin informarle sobre la titularidad y el ejercicio efectivo de su cargo de carrera (Asistente Administrativo IV), y se le suspende el pago de la mensualidad a partir del 15 de diciembre de 2008, alegando que esa conducta es un error del Alcalde y constituye una vía de hecho que obra en contra de su persona.

Ahora bien, en criterio de esta Juzgadora, respecto a lo señalado expresamente, la querellante denuncia la incurrencía de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vía de hecho”, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a al defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por el apoderado judicial de la querellante, esta Juzgadora estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luís Enrique Farías Mata. Barquisimeto, 2006. p. 221).
Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; Tomás Ramón: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir de la querellante, “…que no existe acto administrativo que impugnar emanado de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico y por cuanto dicha actuación lesiona derechos subjetivos particulares propios además que infringe el artículo 78.5 de la Ley del estatuto de la Función Pública, recurre por vía de hecho contra las acciones y hechos emanados de dicho ente Municipal…”
Ahora bien de la revisión y estudio realizado a las actas que contienen el expediente administrativo traídos a los autos, se observa específicamente en los folios 46 al 48, que consta copia certificada de la Resolución N° 083-2008, donde la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, “…RESUELVE …Articulo Primero: Revocar o dejar sin efecto, la Resolución N° 007-2006 de fecha 14-02-2006, mediante la cual se designó o nombro al ciudadana CARMEN ALMINDA GAMEZ, Titular de la Cédula de Identidad N° 8.798.583, y en consecuencia removerla del cargo de COORDINADORA EJECUTIVA Y RESPONSABLE DEL FONDO DE AVANCE DE LA PARROQUIA SANTA RITA DE MANAPIRE DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO a partir del 01-12-2008…”
Ahora bien, se infiere del contenido de la antes referida Resolución, la existencia del acto que a su decir lesiona sus derechos denunciados, a lo que tiene que indicar que la administración querellada dictó acto administrativo mediante el cual procediera a la remoción de la funcionaria, y por cuanto no se presentó prueba de su falsedad el Tribunal la tiene como fidedigna de su original y le reconoce el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón quien aquí decide señala que no se encuentra materializada tal denuncia, no configurándose de esta forma que la administración querellada no incurrió en las vías de hecho denunciada por la querellante. Así se decide.

En concatenación a lo antes expresado, procede este tribunal superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Así pues, el apoderado judicial de la recurrente alega que su representada comenzó a prestar servicios “…como funcionario de carrera, con ocho (8) años de servicio ininterrumpido…”, para la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, en fecha 1° de enero de 2001, en el cargo de Asistente Administrativo IV, consignando constancia de Trabajo cursante al folio 06 del expediente judicial, expedida en fecha 05 de septiembre de 2007, por la Directora Encargada de Recursos Humanos de la referida alcaldía.

Que “...recurre de manera forzosa contra el hecho efectivo del ciudadano Alcalde de remover a mi representada del cargo de Asistente Administrativo IV y que cumplía actividades como coordinadora de la Oficina Administrativa Delegada en la Parroquia Santa Rita de Manapire, dependencia de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano...”
Planteado ello así, resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:
“…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.
En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”

De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.
En tal sentido, se observa en el presente caso que la ciudadana Carmen Alminda Gámez, titular de la cédula de identidad N° V-8.798.583, ingresó como Coordinador Ejecutivo en Santa Rita en la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, mediante Contrato Personal por seis (6) meses, suscrito entre las partes en fecha 1° de enero de 2001. (vid. folio siete 74 del expediente administrativo), y que posteriormente en fecha 20 de junio de 2001, fue designada en ese mismo cargo por Resolución N° 17 (ver folios 71, 72 y 73 del expediente administrativo).
Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado que no era otro sino de Coordinadora Ejecutiva en la Parroquia Santa Rita de Manapire de la Alcaldía Las Mercedes del Llano, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso fue realizado mediante contrato y luego designación de fechas 1° de enero de 2001 y 20 de junio de 2001, respectivamente. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-
No obstante ello, estima quien juzga, que tal como se ha establecido reiteradamente en criterio de las Cortes Contencioso Administrativo, en casos similares como el de autos, la ciudadana Carmen Alminda Gámez, goza de una estabilidad provisional o transitoria en el referido cargo de Coordinadora Ejecutiva en la Parroquia Santa Rita de Manapire, por haber ingresado a la administración publica (municipal) mediante designación, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización previamente del debido concurso público y cuya estabilidad provisional supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78); circunstancia fáctica, que a los autos, no se verifico su efectivo cumplimiento, y así se decide
En colorario de lo anterior, para esta juzgadora resulta indispensable traer a colación el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0083-2008 suscrito por el Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, de fecha 1° de diciembre de 2008, mediante la cual fue removida del cargo de Coordinadora Ejecutiva y Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, la ciudadana Carmen Alminda Gámez, titular de la cédula de identidad N° V-8.798.583, en el cual se señaló lo siguiente:
“ ….MARCOS DANIEL HERRERA PALMA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.980.225, Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano, Estado Guárico...En usos de las atribuciones que me confieren los Artículos 88 numerales 2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que los cargos de Directores y Jefes de División de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano, Estado Guárico, son de libre nombramiento y remoción ….
….RESUELVE
Artículo Primero: Revocar o dejar sin efecto, la Resolución N° 007-2008 de fecha 14-02-2006, mediante la cual se designó o nombró al ciudadana CARMEN ALMINDA GAMEZ, Titular de la cedula de identidad N° 8.798.583, y en consecuencia removerla del cargo de COORDINADORA EJECUTIVA Y RESPONSABLE DEL FONDO DE AVANCE DE LA PARROQUIA SANTA RITA DE MANAPIRE DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO a partir del 01-12-2008.…”

De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto de remoción que riela a los folios 46, 47 y 48 del expediente administrativo se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción de la recurrente, es el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este punto, cabe destacar que en materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “…. Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…” Entonces, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
En atención a ello, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala lo siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

De la letra del artículo citado, se evidencia con meridiana claridad cuáles son las condiciones que deben reunir aquellos cargos a ser considerados dentro de la categoría de cargos de confianza, atendiendo a las características que precisamente se encuentran determinadas en la norma in comento.
En tal sentido, resulta necesario destacar que la clasificación de los cargos en la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles, no atiende a la determinación, que a conveniencia, se realice; al contrario, la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone claramente los mecanismos a los cuales debe ceñirse la Administración, a los fines de clasificar de forma correcta y precisa los cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel.
Siendo ello así, resulta necesario precisar que en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.
Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
En tal sentido, esta sentenciadora considera necesario hacer referencia al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.”

Así, la norma citada dispone claramente que la Administración deberá determinar de forma precisa, en el respectivo Reglamento, cuáles son los cargos que deben ser considerados dentro de las categorías de alto nivel o de confianza.
De igual forma, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 46, dispone que el Manual Descriptivo de Cargos, es el instrumento ideal a los fines de determinar las funciones y particularidades de cada cargo. En efecto, el referido artículo es del tenor siguiente:
“A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.
El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.”
En este sentido, la Corte Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”.
Así, de los razonamientos previos, se precisa concluir que en casos como el de autos, la Administración debía consignar en el expediente los respectivos elementos que permitieran determinar de forma precisa si el cargo de Coordinadora Ejecutiva y Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire que ocupaba la ciudadana Carmen Alminda Gámez, se compadecía con el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal superior constató que la Administración consignó en el expediente administrativo Resoluciones: N° 025-2003 de fecha 17 de marzo de 2003, N° 005-2004, de fecha 09 de febrero de 2004 y N° 05-2005 de fecha 17 de marzo de 2005, donde en la primera nombrada crea en la Parroquia Santa Rita de Manapire un Fondo de Avance y una Oficina Administrativa Delegada para su manejo y Administración, e igualmente se designa a la ciudadana Carmen Alminda Gámez, como Coordinadora Ejecutiva en la referida parroquia, adscrita a la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, y en las dos siguientes, igualmente queda designada la ciudadana Carmen Alminda Gámez, y se establecen los montos de los fondos del Avance, y que en las misma también se describen la distribución de las partidas asignadas y se describen las Funciones de la persona designada para su manejo, y por cuanto dichos documentos no fueron objeto de impugnación alguna, por lo que siendo un documento privado que emana de una autoridad que compone la administración pública municipal y que guarda relación con la causa, se mantiene para su apreciación. Asi se decide.
Ahora bien, se observa de autos que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, no mostró el interés procesal requerido tendente a aportar al contradictorio elementos de convicción que permitiera a este órgano jurisdiccional tomar la decisión sobre la base de los argumentos y probanzas distintas a las aportadas por la parte querellante. Siendo que, la parte querellada, no trajo a los autos el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, contentivo de la descripción de las funciones que desempeñaba la querellante, ni Reglamento donde se establece cuáles son los cargos que, dentro de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, consignó documentos donde se describen las Funciones que desarrolla el Fondo y la Coordinadora Ejecutiva en la Parroquia Santa Rita de Manapire, del referido municipio, cursantes a los folios 57 al 66 del Expediente Administrativo, cuyas funciones son coincidentes con las expresadas por la Ciudadana Carmen Alminda Gámez, en el libelo de demanda, específicamente al vuelto del folio 2, que expresa: “…sin mas importancia que llevar un fondo de gastos menores para el pago de combustible, materiales de aseo y útiles para escritorio…” y las aportadas en la oportunidad de promover pruebas con la declaración del testigo Carlos Freche Acevedo, en el acta de fecha 04 de mayo de 2011, en la cual dice: “…TERCERA PREGUNTA ¿DIGA EL TESTIGO, SI PUEDE REALIZAR UNA DESCRIPCIÓN DEL CARGO, FUNCIONES Y ACTIVIDADES QUE REALIZABA LA CIUDADANA CARMEN GAMEZ, EN LA ALCALDIA DE LAS MERCEDES DEL LLANO? Contesto: “la funcionaria se desempeñaba como asistente administrativa, y realizaba funciones inherentes al cargo como coordinadora administrativa del fondo de avance en la parroquia santa rita de Manapire y coordinadora administrativa en la misma parroquia…” ver folio 93 y 94 del expediente judicial, donde se evidencia las funciones que desarrollaba en el Cargo de Coordinadora Ejecutivo y Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire, adscrita a la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, y que permiten a esta Juzgadora a determinar que la ciudadana Carmen Alminda Gámez, efectivamente prestaba sus servicios a la Administración, en un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en el cual podría ser removido y retirado sin la necesidad de la sustanciación de un procedimiento administrativo previo.
Con relación a ello, cabe señalar que si bien un acto administrativo goza de una presunción de legalidad desde el mismo momento en que es dictado, su impugnación en sede jurisdiccional, supone la revisión de los fundamentos legales y fácticos del acto, al punto que surge la carga procesal de la Administración, en traer a los autos los elementos necesarios que permitan al jurisdicente determinar que la actuación de ésta estuvo apegada a derecho.
Ahora bien, como quiera que, conforme a lo previsto artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado, los cargos de alto nivel y de confianza, deben estar expresamente determinados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública. Y por cuanto fue admitido por la querellante las funciones que realizaba como Coordinadora Ejecutivo y Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire, las cuales comportan un grado de confidencialidad y manejo de intereses del municipio, y en razón de que riela a los autos, instrumento normativo que contiene determinación que permita establecer el cargo de Coordinadora Ejecutivo y Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire, debe ser considerado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En consonancia con todo lo expuesto anteriormente y por cuanto quedó probado en forma fehaciente que el cargo que desempeñaba el querellante se compadecía con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados. En consecuencia, debe forzosamente declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Carmen Alminda Gámez, titular de la cédula de identidad N° V-8.798.583. En consecuencia, se mantiene la validez del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resoluciones Nros 083-2008 y 084-2008, de fecha 1 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, mediante la cual en la primera nombrada fue removida del cargo de Coordinadora Ejecutivo y Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire, y en la segunda proceden a nombrar al ciudadano Tomas David González en el referido cargo, y así se decide.
IV.- DECISIÓN
Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:
PRIMERO: Declarar Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción), interpuesto por la ciudadana Carmen Alminda Gámez, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-8.798.583, mediante su apoderado judicial el profesional del derecho abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 45.387, contra la Resolución N° 084-2008, de fecha 1° de diciembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, presentado en fecha tres (03) de febrero de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº 9517.
SEGUNDO: Declarar la validez del acto administrativo contenido en las Resoluciones Nros 083-2008 y 084-2008, de fecha 1 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, mediante la cual en la primera nombrada fue removida del cargo de Coordinadora Ejecutivo y Responsable del Fondo de Avance de la Parroquia Santa Rita de Manapire, y en la segunda proceden a nombrar al ciudadano Tomas David González en el referido cargo, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.
TERCERO: En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide.
Publíquese, diaricese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil once (2011). Año 200º y 152º.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 12.39 p.m., se publico y registro la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Materia: Contenciosa Administrativa Funcionarial.
Mecanografiado por: Rossy Tovar.
EXP. QF-9517.
MGS/sr