REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8896
Mediante escrito presentado en fecha 6 de junio de 2011, el ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 22.346.620, asistido por el abogado HUGO NELSON GUZMÁN PALACIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.821, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo que revoca su nombramiento contenido en la Providencia Nº PRE-008 del 27 de mayo de 2011, emanado del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (BANDES).
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior. Por auto de fecha 20 de junio de 2011, se admitió el recurso y se ordenaron las notificaciones y citaciones de Ley.
Por auto de fecha 28 de junio de 2011, se ordena aperturar cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada es preciso señalar que los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagran los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, que por demás son del tenor siguiente:
“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”(Subrayado del Tribunal).
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando intereses públicos generales y colectivos concretizado y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (Subrayado del Tribunal).
El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el Tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal).
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos señalar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.
Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
En el presente caso, alega el actor como pretensión principal que solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-008 de fecha 27 de mayo de 2011, mediante el cual revocan su nombramiento en el cargo de Especialista de Desarrollo Social 1, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales al resultar negativa su evaluación de desempeño durante el periodo de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Aduce que la Administración no tomó en cuenta que gozaba de la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera por cuanto fue ratificado mediante el Oficio Nº 1651 del 1º de abril de 2001, al cumplirse los 3 meses previstos en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con relación a la medida cautelar, el recurrente manifestó que de conformidad con los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 103 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado “necesarios para evitar perjuicios de difícil e imposible reparación en la definitiva” en cuanto a la presunción del buen derecho”.
Ante ello, es importante acotar la necesidad de la argumentación y acreditación de los hechos concretos avalados por pruebas fehacientes, de los cuales nazca la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de un simple alegato jurídico; en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente que hagan nacer en el juzgador la convicción sobre la necesidad de la medida cautelar en virtud de que el sentenciador se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar los argumentos.
En el mismo orden de ideas se destaca el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa retro citado que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, ahora bien la parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar señalando en cuanto al Fumus Boni Iuris que este “…deriva del contenido mismo del acto cuya nulidad se solicita, donde se procede a su retiro, cuando ya me encontraba en ejercicio definitivo del cargo de carrera y violando todas (Sic) derechos constitucionales y legales del debido procedimiento administrativo y el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera”. En cuanto al periculum in mora indicó que la medida de retiro le produce un desequilibrio económico en el presupuesto familiar que le impide atender en debida forma su carga familiar y continuar con las reparaciones necesarias en su vivienda para evitar que colapse ante la ola invernal, pues su casa se encuentra en zona de alto riesgo según opinión de Protección Civil, que por ser un hecho notorio no requiere ser probado. Siendo esto así considera este Sentenciador que emitir un pronunciamiento con relación a los alegatos, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a la parte in fine del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ello así, al no haber sustentado, demostrado, ni acreditado el recurrente el peligro que representaría la negativa por parte de este Tribunal de lo solicitado, resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, asistido por el abogado HUGO NELSON GUZMÁN PALACIO, plenamente identificados en el encabezamiento de esta decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,
HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPÉZ
LA SECRETARIA,
KEYLA FLORES RICO
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ) quedó registrada bajo el Nº
LA SECRETARIA,
KEYLA FLORES RICO
Exp. Nº 8896
HLS/ycp
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