TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: RAÚL ARMANDO QUINTERO SIVERIO.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: ZULAY J. MATOS BETANCOURT.
ÓRGANISMO QUERELLADO: INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: ANA MARÍA DE GOUVEIA.

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO, OTORGAMIENTO DE BENEFICIO DE JUBILACIÓN, PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR, CON SU CORRECCIÓN MONETARIA, ASI COMO SOLICITA PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

En fecha 11 de febrero de 2011 el ciudadano RAÚL ARMANDO QUINTERO SIVERIO, titular de la cédula de identidad N° 3.883.019, asistido por la abogada ZULAY J. MATOS BETANCOURT, Inpreabogado N°. 77.659, interpuso por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa. En fecha 21 de febrero de 2011 este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), de ello se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales en fecha 20 de julio de 2011 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Solicita el actor la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, mediante el cual se dio por terminada la relación de trabajo que el querellante mantenía con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), así mismo solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 06-6228, de fecha 01 de diciembre de 2006, mediante la cual se revoca la resolución N° 06-3891, de fecha 01 de septiembre de 2006, en la cual se había procedido Ingresar al hoy querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en el Instituto querellado. Que como consecuencia de la nulidad de la Resolución N° 06-6228, se le reconozca su ingreso al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en la Oficina de Administración del Instituto querellado y se le cancelen las diferencias de sueldos asignado para dicho cargo y el que ha venido devengando hasta la presente fecha, con todas las incidencias tanto en la prestación de antigüedad, como en la bonificación de fin de año y demás remuneraciones otorgadas por la Administración. Que se le reconozca su condición de Funcionario de Carrera en la Administración Pública desde el año 1973 hasta la presente fecha. Que se otorgue la jubilación de la cual es legítimo acreedor de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y Municipios. También solicita que se ordene el pago de las remuneraciones, bonificaciones y beneficios dejados de percibir (sueldos, bonificación de fin de año y cualquier otro beneficio otorgado por la Administración), a partir de la notificación de la Resolución impugnada, hasta que se haga efectiva su jubilación. Que se le resarzan los daños y perjuicios ocasionados por la violación de sus derechos Constitucionales, Funcionariales y a la Salud, los cuales cuantifica en la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00). También solicita el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que se adeudan desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta su definitiva cancelación y por último también solicita la Indexación o Corrección Monetaria sobre el monto que en definitiva se condene a cancelar a la querellada.

Contra el acto recurrido se hacen las siguientes impugnaciones y defensas, los cuales pasa a resolver este Tribunal de la siguiente manera:

Denuncia el querellante que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010 se encuentra viciado de falso supuesto, ya que la Administración enmarcó el supuesto de hecho en una norma jurídica no adecuada al caso en concreto, por lo que se esta en presencia de un falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración teniendo conocimiento de su condición jurídica como Funcionario de Carrera, aplicó las normas contenidas en la Ley de Seguro Social y la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de dar por terminada la relación de trabajo, siendo lo correcto el otorgarle su jubilación de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, ya que debió tomar en consideración los años de servicio como Funcionario de Carrera, adicional a los nueve (09) años, once (11) meses y veintinueve (29) días que para el momento tenía en la Institución, es decir, contaba con treinta y dos (32) años, cinco (05) meses y veintisiete (27) días en la Administración Pública y cincuenta y siete (57) años de edad. Por su parte el Instituto querellado señala al respecto en su contestación que, no existe dicho vicio y que el recurrente no tenía la cualidad de funcionario de carrera. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, a los folios 30 y 31 del expediente judicial, cursa solicitud que dirigiera el ciudadano querellante al Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) parte querellada, en la cual requiere le sea debidamente tramitada y se le otorgue la jubilación y se encuentra sellada como recibida por dicho Instituto en fecha 17 de septiembre de 2010; dicha solicitud fue ratificada en fecha 26 de octubre de 2010, tal y como puede evidenciarse a los folios 32 y 33 del expediente judicial, por ende, puede evidenciarse que el querellante solicitó su beneficio de jubilación oportunamente, sin embargo, cursa a los folios 34 al 36 del presente expediente memorando suscrito por la Directora de Recursos Humanos de dicho Instituto, mediante el cual se le negó dicho beneficio al recurrente, por considerar que para el otorgamiento del mismo el recurrente debía ser funcionario de carrera, ahora bien, debe este Tribunal pasar a analizar si se cumplen los requisitos para la procedencia del beneficio de jubilación solicitado por el recurrente y a tal efecto observa que, junto con la presente demanda fueron consignados antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados de la Corporación Venezolana de Fomento, cursante al folio 41 del presente expediente, en la que se evidencia que el recurrente ingresó en fecha 01 de marzo de 1973 con el cargo de archivista y egresó en fecha 31 de mayo de 1981 con el cargo de asistente de comunicador social II, por renuncia, tal y como se evidencia al folio 42 del expediente, por lo que puede concluirse que prestó servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de 8 años y 3 meses; consta al folio 43 del expediente judicial, constancia de Trabajo emanada del Instituto Nacional de la Vivienda, de fecha 17 de noviembre de 1981, de la que se evidencia que el hoy recurrente prestó servicios para dicho Instituto con el cargo de Jefe de la División de Coordinación de Eventos, desde el 01-06-81 al 15-08-81, es decir, por un lapso de 2 meses y 14 días; igualmente se evidencia al folio 44 del expediente judicial antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados del Instituto Agrario Nacional, de los que se evidencia que el recurrente ingresó en fecha 16 de agosto de 1981 con el cargo de Adjunto y egresó en fecha 30 de septiembre de 1982 con el mismo cargo, por renuncia, por lo que puede concluirse que prestó servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de 1 año, 1 mes y 14 días; también se evidencia al folio 45 del expediente judicial antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados del Instituto Agrario Nacional, de los que se evidencia que el recurrente ingresó en fecha 01 de octubre de 1983 con el cargo de Comunicador Social I y egresó en fecha 15 de julio de 1996 con el mismo cargo, por renuncia, por lo que puede concluirse que prestó servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de 12 años, 9 meses y 14 días; por último consta constancia de trabajo a nombre del recurrente emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cursante al folio 46 del presente expediente, en la que se evidencia que el recurrente ingresó a dicho Ente en fecha 19 de Septiembre de 1997 con el cargo de Técnico Administrativo y egresó en fecha 19 de enero de 1998 con el mismo cargo, por renuncia, tal y como se evidencia al folio 49 del expediente judicial, es decir, que prestó servicios para la Administración Pública por un lapso de 4 meses en este período; por ende, puede concluirse de las documentales antes invocadas consignadas por el recurrente, las cuales no fueron impugnadas ni tachadas por la representación judicial de la parte recurrida, a las cuales se les otorga pleno valor probatorio, que el recurrente sumaba para el 19 de enero de 1998, 22 años, 8 meses y 12 días de servicio para la Administración Pública; ahora bien, el recurrente alega en su escrito libelar haber ingresado en fecha 13 de noviembre de 2000 al Instituto recurrido, como personal contratado, lo cual se evidencia de documentales promovidas por el propio Instituto cursante a los folios 85, 88 y 89 del expediente judicial, así como también puede evidenciarse de contratos de trabajo sucesivos cursantes a los folios 10 al 21 del expediente judicial, consignados junto con el escrito libelar; dicha relación laboral se mantuvo estable y continúa hasta el 12 de noviembre de 2010, cuando el recurrente es notificado del acto mediante el cual la Administración decidió dar por terminada la relación de trabajo que mantenía con el recurrente, (folios 08 y 09 del expediente judicial), por lo que prestó servicios para el Instituto querellado por un lapso de 9 años, 11 meses y 29 días, es decir, que prestó servicios en total para la Administración Pública, de forma interrumpida e ininterrumpida y como contratado o no, por un lapso de 32 años, 8 meses y 11 días, que a los efectos del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, equivale a 33 años de servicio a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación y por lo que se refiere a la edad del querellante para el momento de su retiro de la Administración Pública, tenemos que contaba con 57 años de edad, tal y como se evidencia de las documentales traídas a los autos por la Administración que denotan que el mismo nació en fecha 09 de julio de 1953 (folios 86 y 133 del expediente judicial), por lo que de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley ejusdem, que instituye que los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de ese artículo, que establece que el beneficio de jubilación se obtiene mediante el cumplimiento de sesenta (60) años de edad para los hombres y veinticinco (25) años de servicio, debe concluir forzosamente este Tribunal que para el momento que el Instituto querellado da por concluida la relación laboral, ya el querellante había adquirido el derecho subjetivo a la jubilación, por ende, la Administración incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al dar por terminada la relación laboral y aplicar las normas de la Ley del Seguro Social y la Ley Orgánica del Trabajo y no las normas establecidas la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, debe resaltar este órgano jurisdiccional, que de conformidad con lo preceptuado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios en su artículo 30, el tiempo de servicio prestado como contratado ha de considerarse a los efectos de computar los años de servicio para el otorgamiento de la jubilación, por lo que resulta procedente el vicio denunciado, y así se decide.

Respecto al vicio en la notificación del acto recurrido denunciado por la parte recurrente se observa que, tal y como lo ha mantenido reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; la notificación constituye un requisito esencial a la eficacia del acto administrativo, de modo que hasta que esta no se verifique, el mismo, si bien puede tener validez no será ejecutable. La eficacia del acto se encuentra entonces supeditada en el caso de los actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento de éste las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; ahora bien, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la obligación por parte de la Administración de notificar todos aquellos actos de efectos particulares que afecten a los administrados en sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, en tal sentido observa el Tribunal que, si bien es cierto que uno de los actos recurridos (el contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, notificado en fecha 12 de noviembre de 2010), cursante al folio 07 al 09 del expediente judicial no menciona los recursos que proceden contra dicha decisión con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. A lo antes dicho hay que agregar, que en materia procedimental la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si hay vicios en la notificación, pero a pesar de ello se logra el objeto perseguido, tal defecto debe considerarse subsanado, como ocurrió en el caso de autos, pues el recurrente independientemente de las omisiones señaladas, interpuso la presente querella en tiempo oportuno, lo que demuestra que tenía plenos conocimientos sobre la misma, cumpliéndose de esta manera la finalidad de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de allí que, el vicio en la notificación resulta infundado en relación a este acto, y así se decide.

Denuncia el recurrente que ingresó como contratado en el año 2.000, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General de la misma, que en su artículo 140 establece que la no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses. Igualmente denuncia la infracción del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que una vez adquirida la condición jurídica de funcionario público de carrera, esta no se extinguirá sino en el único caso que el funcionario sea destituido, igualmente denuncia el recurrente violación derecho a la igualdad ante la ley, a la tutela efectiva, al debido proceso, a la defensa, al derecho de petición y respuesta, establecidos todos en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, si bien es cierto que el querellante comenzó a prestar servicios para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), en fecha 13 de noviembre de 2000, cuando todavía se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, no menos cierto es que cuando se resolvió el ingreso del querellante fue a partir del 01 de junio de 2006, es decir, ya bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (folio 22 del expediente judicial), por ende debe aplicarse esta Ley a cualquier situación que esté relacionada con el mismo, y así se decide. Ahora bien, dicho ingreso fue anulado mediante la Resolución N° 06-6228, de fecha 01 de diciembre de 2006, notificada al recurrente en fecha 12 de noviembre de 2010, por considerar la Administración que el mismo era nulo en virtud de que hubo prescindencia total y absoluta del proceso de Concurso Público de Oposición de Credenciales, a lo que observa este Tribunal que, efectivamente, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, no existe constancia alguna, de que el ingreso de la hoy querellante al Instituto querellado como funcionario de carrera en fecha 01 de junio de 2006, haya sido por medio de concurso público, o que se haya cumplido con este requisito establecido constitucionalmente, lo que hace derivar a este Juzgador que efectivamente, tal y como lo señala la apoderada judicial del Ente querellado, la incorporación o ingreso del hoy querellante al cargo que ocupaba se produjo sin el concurso correspondiente, por lo que necesariamente debe traer a colación este órgano jurisdiccional, la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, en la que estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:

“De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública .De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público”.

Criterio éste con el que comulga plenamente este Juzgador, por lo que debe entenderse que el querellante de autos, gozaba de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la Administración decidiera proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba, por lo que en esta aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, por otro lado, se crearon derechos subjetivos en cabeza del hoy recurrente al momento que se resolvió su ingresó a la Administración, por lo que ha debido el Instituto querellado, de considerar que no procedía en derecho dicho nombramiento, sustanciar procedimiento administrativo a los fines de proceder a la nulidad de dicho acto, lo cual tampoco hizo la Administración, por lo debe concluirse que hubo violación del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como del Debido Proceso establecido en el artículo 49 Constitucional, y así se decide.

Denuncia el recurrente que la Administración le notificó la Resolución que revocó su ingreso en el momento de su retiro, es decir, nunca hubo igualdad de oportunidades y nunca fueron escuchadas sus peticiones, incluso se le ocultó la información de la Resolución de Nulidad, lo cual configura una violación a los preceptos constitucionales que tutelan el derecho a la igualdad ante la ley, a la tutela efectiva, al debido proceso, a la defensa, al derecho de petición y respuesta, establecidos en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tal y como se estableció ut supra, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido reiteradamente; que la notificación constituye un requisito esencial a la eficacia del acto administrativo, más no de su legalidad, de modo que hasta que esta no se verifique, el mismo, si bien puede tener validez no será ejecutable. Por ende, el hecho de que se haya notificado al recurrente de un acto administrativo mucho tiempo después de dictado, no vicia de nulidad al acto recurrido, y así se decide.

Denuncia el recurrente que a principios del mes de Diciembre de 2010, se le hizo entrega de la Forma 14-03, PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual la Administración señala como causal de Retiro el Numeral 4, PENSIONADO, lo que configura un Falso Supuesto de hecho, por cuanto no se encuentra pensionado por parte del Seguro Social. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el hecho de que la Administración le haya entregado o no dicha participación de retiro del trabajador, y que se haya colocado como causal de retiro pensionado, en nada afecta la legalidad de los actos administrativos recurridos, por lo que se desecha el vicio denunciado en este sentido, y así se decide

En razón de lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, mediante el cual se dio por terminada la relación de trabajo que el querellante mantenía con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), así mismo se declara la nulidad de la Resolución N° 06-6228, de fecha 01 de diciembre de 2006, mediante la cual se revocó la resolución N° 06-3891, de fecha 01 de septiembre de 2006, en la cual se había procedido Ingresar al hoy querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en el Instituto querellado, ahora bien, por cuanto este órgano jurisdiccional decidió que el recurrente cumple con los requisitos para ser considerado como funcionario público provisorio por cuanto su condición o situación se subsume dentro de los supuestos establecidos en la sentencia parcialmente antes transcrita, él mismo no podía ser retirado como lo hizo el Ente querellado, por ende, se ordena a la Administración querellada la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en la Oficina de Administración de dicho Instituto, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución, a partir del 01 de junio de 2006 y como indemnización por la ilegal actuación de la Administración se le cancele el sueldo asignado para dicho cargo, con sus respectivas incidencias, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal retiro (12 de noviembre de 2010), hasta su efectiva reincorporación, ahora bien, en el presente caso se observa que entre las peticiones que formula el querellante se encuentra que este órgano jurisdiccional ordene al Ente querellado, el otorgamiento del beneficio de jubilación y visto que el reclamante en criterio de este Tribunal adquirió la condición de funcionario público provisorio, tiene derecho a que se le conceda tal beneficio, no obstante este beneficio debe ser acordado tal como se dijo antes, es decir, con fundamento en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, el cual consagra que los años de servicio superiores a los 25 años, pueden computarse a los efectos del cumplimiento de la edad y por cuanto, tal como se decidiera anteriormente, esto es, que el querellante cumple con esta formalidad, se le ordena al organismo querellado otorgar el beneficio de jubilación al querellante, una vez reincorporado, pues, se reitera que éste cumple los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; el monto de la pensión de jubilación mensual correspondiente a la querellante será calculado de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley ejusdem, no pudiendo exceder el (80%) por ciento del sueldo base, ni ser inferior al Salario Mínimo Nacional Vigente, y así se decide.

Por lo que se refiere a lo pretendido por el querellante que se le resarzan los daños y perjuicios ocasionados por la violación de sus derechos Constitucionales, Funcionariales y a la Salud, los cuales cuantifica en la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00). Este Tribunal niega tal pedimento, pues como se expresó ut supra, el pago ordenado como indemnización de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal retiro (12 de noviembre de 2010), hasta que se haga efectiva su jubilación, se corresponden a una indemnización por daños y perjuicios, producto de la ilegal actuación de la Administración, por lo que resulta improcedente condenar una doble indemnización al respecto, y así se decide.

En lo atinente a la solicitud de pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que se adeudan desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta su definitiva cancelación, como a la Indexación o Corrección Monetaria sobre el monto que en definitiva se condene a cancelar a la querellada, dichos pedimentos resultan improcedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y por tanto, no constituye una obligación de valor, aunado a la circunstancia que, se ha ordenado como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, con su respectiva variación en el tiempo que haya tenido en el organismo, así como hasta su efectiva reincorporación al cargo, por lo que condenar la corrección monetaria de dichos montos, sería establecer una doble indemnización a favor del querellante, que iría mucho más allá de reestablecer la situación jurídica infringida, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de las diferencias adeudadas y los sueldos dejados de percibir como indemnización producto de la ilegalidad de la Administración, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano RAÚL ARMANDO QUINTERO SIVERIO, asistido por la abogada ZULAY J. MATOS BETANCOURT, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, mediante el cual se dio por terminada la relación de trabajo que el querellante mantenía con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME).

TERCERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 06-6228, de fecha 01 de diciembre de 2006, mediante la cual se revocó la resolución N° 06-3891, de fecha 01 de septiembre de 2006, en la cual se había procedido Ingresar al hoy querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME).

CUARTO: Se ordena la REINCORPORACIÓN del querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en la Oficina de Administración del Instituto querellado, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución.

QUINTO: Se CONDENA al Instituto querellado al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal retiro (12 de noviembre de 2010), hasta que se haga efectiva su jubilación.

SEXTO: Se ordena al Instituto querellado otorgar el beneficio de JUBILACIÓN al querellante, pues cumple los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empelados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; el monto de la pensión de jubilación mensual correspondiente a la querellante será calculado de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley ejusdem, no pudiendo exceder el (80%) por ciento del sueldo base, ni ser inferior al Salario Mínimo Nacional Vigente.

SÉPTIMO: Se NIEGA lo pretendido por daños y perjuicios estimados en la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00), la indexación solicitada y lo atinente a la solicitud de pago de los intereses moratorios, de conformidad con la motivación expuesta ut supra.

OCTAVO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO,

ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 25 de julio de 2011, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp. 11-2857