TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, once (11) de julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000041
Asunto principal: AP11-M-2011-000240

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO A.S.E. C.A, Empresa mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda Bajo en N° 16, Año: 2010: Tomo: 277-A, expediente: N° 610359.-
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YAKELINE HERRERA SOLER e YRAIMA RODRÍGUEZ, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-14.746.779 y V-9.919.742, respectivamente, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 46.616 y 64.597, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A y cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., y reformados íntegramente sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de junio del año 2002, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de embargo planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 30 de mayo de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO A.S.E C.A, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano: DOMINGO UZCATEGUI DAVILA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Ciudad de Caracas y titular de la cédula de identidad Nº V-4.973.477, o su Vice-presidenta Ejecutiva de Administración de Crédito y Cobranzas de BANESCO Banco Universal, C.A., ciudadana: YALITZA LAREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.965.209, en su condición de Avalistas, Fiadores Solidarios y Principales Pagadores, ordenándose la intimación de los codemandados para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.
Consta al folio 93 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2011-000240, que en fecha 3 de junio del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Seguidamente, mediante auto fechado 11 de julio de 2011, se declaró la nulidad del auto de admisión de la demanda de fecha 30 de mayo de 2011, procediéndose en consecuencia a admitir la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO A.S.E C.A, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la persona de su Vice-presidenta Ejecutiva de Administración de Crédito y Cobranzas, ciudadana: YALITZA LAREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.965.209, ordenándose su intimación.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 6 de junio de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que desde hace un tiempo, su representada ha realizado trabajos de reparación y mantenimiento en las agencias de Banesco Banco Universal, la cual a su decir, ha estado conforme con el servicio prestado y cumpliendo con el pago respectivo, que sin embargo, a partir del mes de diciembre dicha empresa no ha querido honrar los pagos que debe a su poderdante derivado de distintos trabajos efectuados tanto en la sede principal de Banesco, como en las distintas sedes del complejo bancario indicados por ella, que dichos trabajos se reflejan en cuatro (4) facturas que detalla en su libelo y que identifica de la siguiente manera:
• Factura Nº 0894, anexa en copia simple marcada “B”, con fecha 8 de diciembre de 2010, por la cantidad de Veintiún Mil Quinientos Sesenta Bolívares (Bs. 21.560,00), para realizar los trabajos identificados en las copias simples que anexa “B1” y “B2”;
• Factura Nº 0895, anexa en copia simple marcada “C”, con fecha 8 de diciembre de 2010, por la cantidad de Ochenta y Nueve Mil Setecientos Setenta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 89.779,20), para realizar los trabajos identificados en las copias simples que anexa “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “C5”, “C6”, “C7”, “C8”, “C9” y “C10”;
• Factura Nº 0896, anexa en copia simple marcada “D”, con fecha 8 de diciembre de 2010, por la cantidad de Treinta y un Mil Ciento Dos Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 31.102,40), para realizar los trabajos identificados en las copias simples que anexa “D1”, “D2”, “D3”, “D4”, “D5”, “D6”, “D7”, “D8”, “D9”, “D10”, “D11”, “D12”, “D13”, “D14”, “D15” y “D16”;
• Factura Nº 0897, anexa en copia simple marcada “E”, con fecha 8 de diciembre de 2010, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Tres Mil Setecientos Catorce Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 153.714,40), para realizar los trabajos identificados en las copias simples que anexa “E1”, “E2”, “E3”, “E4”, “E5”, “E6”, “E7”, “E8”, “E9”, “E10”, “E11”, “E12”, “E13”, “E14”, “E15”, “E16”, “E17”, “E18”, “E19”, “E20”, “E21” y “E22”.

Refiere que dichas facturas se encuentran en original en posesión del Banco, por lo que solicita su exhibición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y que en su totalidad asciende a la cantidad de Doscientos Noventa y Seis Mil Ciento Cincuenta y Seis Bolívares (Bs. 296.156), impagadas a la fecha de introducción de la demanda, por Banesco a su mandante, por lo que procede a instaurar la presente demanda a fin que le sea pagada la referida cantidad, más los intereses desde el 14 de febrero de 2002, así como la corrección monetaria desde la mora en el pago de las cantidades adeudadas desde la fecha de vencimiento para su pago de cada factura.-
En relación a la medida solicitada refirió la representación judicial de la parte actora lo que de seguida se transcribe: “…pido de conformidad con lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, se me acuerde medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o cantidades de dinero que posea la demandada… ”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establece el artículo 646 Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 646: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, contrario a lo referido por los apoderados actores.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora solicitó se tramitara su pretensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acompañando a su escrito cuatro (4) facturas identificadas con los Nos 0894, 0895, 0896 y 0897, anexas en copia simple marcadas “B”, “C”, “D” y “E”, respectivamente e insertas en el mismo orden enunciado, a los folios 30, 34, 45 y 62, del asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-M-2011-000240, así como de copias simples identificadas “B1” y “B2”, “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “C5”, “C6”, “C7”, “C8”, “C9” y “C10”; “D1”, “D2”, “D3”, “D4”, “D5”, “D6”, “D7”, “D8”, “D9”, “D10”, “D11”, “D12”, “D13”, “D14”, “D15” y “D16”; “E1”, “E2”, “E3”, “E4”, “E5”, “E6”, “E7”, “E8”, “E9”, “E10”, “E11”, “E12”, “E13”, “E14”, “E15”, “E16”, “E17”, “E18”, “E19”, “E20”, “E21” y “E22” e insertas a la pieza principal a los folios 32 al 33; 35 al 44; 46 al 61 y 63 al 84, respectivamente.-
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar el criterio sostenido por el Dr. Rafael Ortíz Ortíz en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en lo que respecta a las medidas en el procedimiento intimatorio:
“…Se trata de “medidas provisionales” puesto que su duración está determinada por la efectiva ejecución del derecho material o sustancial deducido, sin embargo, tal carácter de “provisionalidad” (sin merma de que sea un carácter compartido con las medidas preventivas) no las hace tal, sino que bien puede señalarse que lo que se hace es reafirmar su naturaleza especial de ejecución anticipada. La nota cualificante de las medidas preventivas (y entre ellas, las medidas cautelares) es que su “causa” se encuentra en evitar el acaecimiento de una situación lesiva o dañosa, y además con la prueba prima facie de una posición jurídica tutelable; en cambio, en estas medidas no se requiere la presencia de un daño sino la existencia de un título justificativo para abreviar las fases de cognición y pasar directamente a la ejecución…”.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y de una revisión de los recaudos y elementos consignados, al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o cantidades de dinero que posea la demandada, pretendida por la representación actora, en los términos por ella expuestos resulta IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE.-

- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO A.S.E C.A, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA por IMPROCEDENTE la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles o cantidades de dinero que posea la demandada en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de julio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO Acc,

DENIS SOSA PATIÑO
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una y treinta y tres minutos de la tarde (1:33 p.m.), previa las formalidades de Ley Civil .

EL SECRETARIO,

DENIS SOSA PATIÑO

Asunto: AH19-X-2011-000041
INTERLOCUTORIA.-