TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, once (11) de julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000050
Asunto principal: AP11-V-2010-001143
PARTE ACTORA: Ciudadano CARLOS EDUARDO AYALA PINO, venezolano, mayor de edad, Ingeniero Civil, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.380.365.-
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LEIDIS MARIA PEREZ JIMENEZ y GLORIA PEREIRA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.544.359 y V-3.819.636, respectivamente, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 108.490 y 23.148, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadana JESSIKA JENSY ABREU PEREZ venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V-13.160.858.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PERLA LEON TOVAR y HUGO REINALDO MELENDEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.899.290 y V-6.287.880, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 62.540 y 58.876 en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 9 de diciembre de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el ciudadano CARLOS EDUARDO AYALA PINO, contra la ciudadana JESSIKA JENSY ABREU PEREZ, ordenándose el emplazamiento de ésta para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2011, la representación actora consignó escrito de reforma de la demanda, la cual fue debidamente admitida conforme auto fechado 17 de marzo de 2011, ordenándose el emplazamiento de la ciudadana JESSIKA JENSY ABREU PEREZ. Igualmente se ordenó la apertura de un cuaderno de separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada para lo cual se instó a la representación actora a consignar los fotostatos correspondientes.-
Consta al folio 90 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2010-001143, que en fecha 20 de junio del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 21 de junio de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito de reforma de la demanda, que consta de instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 5 de mayo de 2008, anotado bajo el Nº 43, Tomo 20, anexo marcado con la letra “B”, inserto del folio 11 al 16 del asunto principal distinguido AP11-V-2010-001143, que su mandante celebró conjuntamente con la hoy demandada, un contrato de opción de compra venta con la ciudadana MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ DE DA SILVA, a fin de adquirir un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, que forma parte del Edificio denominado CELSA, distinguido con el N°.6-B, de la planta octava, ubicado en esta ciudad de Caracas, frente a la Av: Sur Nueve, entre las esquinas de Pericos y San Lázaro, parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyos linderos y medidas y demás especificaciones constan en el documento de condominio, Protocolizado en la Oficina Subalterna del Municipio Libertador del Distrito federal, con fecha 20 de marzo de 1972, bajo el Nº 11; Tomo 15 adicional, Protocolo Primero, por un monto de Trescientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 320.000,00).
Refiere que entre su mandante y la hoy demandada existió una sociedad de hecho destinada a la compra de inmuebles, para luego venderlos, tal y como era el propósito con el inmueble supra identificado, y para lo cual su poderdante entregó la cantidad de Ciento Setenta y Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 171.500,00), lo que demostrara en su oportunidad; y la cantidad de Ciento Cuarenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 149.000,00) fue financiada mediante crédito hipotecario a nombre de la ciudadana JESSIKA JENSY ABREU PÉREZ, otorgado por BANFOANDES, según documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de septiembre de 2008, bajo el Nº 218.l.1.2.108 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2008, anexo marcado “D”. Que adicionalmente su representado entregó la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,00), al ciudadano RAMON EDUARDO MÁRQUEZ, a fin de gestionar los trámites para el referido crédito. Que igualmente, durante diez (10) meses depositó la cantidad de Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00) mensuales, para amortizar el mencionado crédito, lo cual afirma demostrara en su oportunidad. Que además contrató los servicios del ciudadano JOSE GREGORIO JIMÉNEZ, quien efectuó trabajos de remodelación y reparación al citado inmueble por la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,00), según anexo marcado “C”.
Que realizadas las reparaciones pertinentes le manifestó a la hoy demandada que iniciara las negociaciones para la venta, que transcurrido algún tiempo ésta le informó que se quedaría con el inmueble y que posteriormente le devolvería el dinero entregado por él así como la ganancia correspondiente por la sociedad.
Indica así que la única beneficiada con dicha negociación ha sido la ciudadana JESSIKA ABREU, por lo que procede a demandarla a fin que esta cumpla con la obligación de devolverle el aporte correspondiente a la opción de compra venta, los gastos ocasionados por el trámite y gestiones para el crédito hipotecario, la remodelación del inmueble y la proporción de la ganancia generada con base al aporte de cada uno, desde la fecha de adquisición hasta la fecha en que la demandada decidió quedarse con el apartamento o cuando se hubiere vendido, determinada por el aumento obtenido por la revalorización que van adquiriendo cada día los inmuebles.
En relación a la solicitud de medida, indicó dicha representación lo que de seguida se transcribe: “A los fines de garantizar las resultas del juicio, solicito de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, decrete la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar el bien inmueble objeto de la presente demanda…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por la abogado GLORIA PEREIRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.148, apoderada judicial de la parte actora, ciudadano CARLOS EDUARDO AYALA PINO. ASÍ SE DECIDE.-

- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el ciudadano CARLOS EDUARDO AYALA PINO contra la ciudadana JESSIKA JENSY ABREU PEREZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA el decreto de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación actora, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de julio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO Acc.,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
DENIS SOSA PATIÑO
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previa las formalidades de Ley Civil.-
EL SECRETARIO,

DENIS SOSA PATIÑO
Asunto: AH19-X-2011-000050
INTERLOCUTORIA.-