TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, once (11) de julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000056
Asunto principal: AP11-M-2011-000303

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil INVERSIONES PER`CAR 201165 C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 7, Tomo 77-A Pro, en fecha 19 de junio de 2003.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ELIO CÉSAR BURGUERA RINCON, ROSA ELISA FEBRES BELLO y ADEL SANTINI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 104.733, 67.305 y 68.109, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONTINENTAL MEDICA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 18 de julio de 2001, bajo el Nº 53, Tomo 36-A, de los libros respectivos, con posteriores modificaciones según actas de asambleas Generales Extraordinarias de fechas, 1 de febrero de 2005, bajo el Nº 79, Tomo 3-A; 13 de septiembre de 2005, bajo el Nº 43, Tomo 49-A; y la última del 1 de noviembre de 2010, bajo el Nº 37, Tomo 70ª RM1; y la sociedad mercantil INVERSIONES, I.R.B., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 10 de junio de 1987, bajo el Nº 22, Tomo 12-A, con posteriores modificaciones según actas de asambleas Generales Extraordinarias de fecha 15 de enero de 1990, bajo el Nº 15, Tomo 1-A; 10 de octubre de 1995, bajo el Nº 45, Tomo 62-A y 11 de julio de 1997, bajo el Nº 2, Tomo 57-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de embargo preventivo planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 16 de junio de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoara la sociedad mercantil INVERSIONES PER`CAR 201165 C.A. contra las sociedades mercantiles CONTINENTAL MEDICA C.A. e INVERSIONES, I.R.B., C.A., ordenándose el emplazamiento de éstas en la persona de DANIEL RANGEL BARÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.744.137. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 14 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2011-000303, que en fecha 30 de junio del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 1ro de julio de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representada, dedicada a la venta y distribución al mayor de equipos médicos quirúrgicos, es poseedora y tenedora de una factura Nº 00354 emitida por ella, a cargo de CONTINENTAL MEDICA C.A., a su decir, aceptada en fecha 23 de mayo de 2008, con fecha de vencimiento el 30 de septiembre de 2010, por la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Novecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 250.950,00); Que han resultado infructuosas las gestiones de cobranza extrajudicial dirigidas a la obtención del pago de dicha factura, por lo que procede a demandar a las sociedades mercantiles CONTINENTAL MEDICA C.A. e INVERSIONES, I.R.B., C.A., para que paguen a su representada la cantidad antes referida por concepto de capital, más Noventa y Un Mil Noventa y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 91.094,85), por concepto de intereses calculados al 12% anual, desde su vencimiento, el 23 de mayo de 2008, hasta la fecha de interposición de la presente demanda, para un total de Trescientos Cuarenta y Dos Mil Cuarenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 342.044,85), reclamando adicionalmente los intereses moratorios hasta la definitiva y total cancelación, indexación monetaria y costas procesales.-
En el capítulo denominado “MEDIDAS CAUTELARES”, del libelo, indicó dicha representación lo que de seguida se transcribe: “A los fines de garantizar las resultas de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que existe manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitamos Ciudadano Juez decretar MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes propiedad del demandado CONTINENTAL MEDICA C.A. reservándonos el derecho de señalar oportunamente el lugar y los bienes sobre los cuales habrá de recaer dicha medida. JURAMOS LA URGENCIA DEL CASO.
Fundamentamos esta solicitud de conformidad con lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano …” (Resaltado de la cita).-
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad del demandado CONTINENTAL MÉDICA C.A., solicitada por la representación judicial de la parte actora, en los términos por ella expuestos. ASÍ SE DECIDE.-

- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoara la sociedad mercantil INVERSIONES PER`CAR 201165 C.A. contra las sociedades mercantiles CONTINENTAL MEDICA C.A. e INVERSIONES, I.R.B., C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por MPROCEDENTE, la Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad del demandado CONTINENTAL MÉDICA C.A., en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de julio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO Acc.,

DENIS SOSA PATIÑO
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y tres minutos de la mañana (8:33 a.m.), previa las formalidades de Ley Civil.-
EL SECRETARIO,

DENIS SOSA PATIÑO

Asunto: AH19-X-2011-000056