TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9903
Interlocutoria/Recurso Civil
Daño Moral (Medidas)
Con Lugar la Apelación “Revoca”/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.-

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

PARTE ACTORA: SAMUEL LEVY DUER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.531.465.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALFREDO ALTUVE GADEA, EDUARDO SATURNO MARTORANO, MARY JEAN PAREDES MARSHALL y GERARDO MIGUEL PERNIA VERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.895, 67.966, 69.206 y 118.973, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: RAMIRO SIERRALTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-3.887.147.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUÍS ROMERO SEQUERA, LEOBARDO SUBERO y MARÍA ANGELICA GODOY, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.835, 53.042 y 114.002, respectivamente.
MOTIVO: DAÑO MORAL (Incidente cautelar).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º DE DICIEMBRE DE 2010, por la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 16 DE NOVIEMBRE DE 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se negó la medida preventiva de embargo solicitada en el juicio que por DAÑO MORAL, incoara el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA.
Cumplida la distribución de ley, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto de fecha 28 DE MARZO DE 2011 (f. 96), lo dio por recibido, entrada y trámite de interlocutoria, conforme lo establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 25 DE ABRIL DE 2011, los abogados EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de informes.
En fecha 15 DE JUNIO DE 2011, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

Se inició el presente incidente cautelar, mediante auto del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 DE MARZO DE 2010, mediante el cual se fijó fianza por la cantidad de DOS MILLONES VEINTE Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 2.025.000,oo), de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, para decretar medida de embargo preventivo solicitada en el escrito libelar del juicio que por DAÑO MORAL, incoara el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA.
Mediante diligencia del 08 DE ABRIL DE 2010, la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó contrato de fianza otorgada por la ciudadana Iliana Virginia Bonalde Colmenares, en su carácter de apoderada especial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., a favor del ciudadano Samuel Levy Duer, hasta por la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F. 2.025.000,oo), para responder por los daños y perjuicios que pudiesen ser ocasionados por la medida preventiva de embargo peticionada sobre bienes del ciudadano Ramiro Sierralta.
Mediante diligencia del 14 DE ABRIL DE 2010, compareció ante el tribunal de la causa el abogado LEOBARDO SUBERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado y consignó escrito de impugnación de fianza.
En fecha 27 DE ABRIL DE 2010, la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto del 04 DE MAYO DE 2010, el juzgado de la causa abrió articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho.
En fecha 10 DE MAYO DE 2010, los abogados EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron nuevamente escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, el abogado LEOBARDO SUBERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 1º DE JUNIO DE 2010, el juzgado de la causa dictó auto para mejor proveer, mediante el cual oficio a la Superintendencia de Seguros, con el objeto que dicho organismo informase si la empresa Proseguros, S.A., se encontraba activa y autorizada para la actividad aseguradora. En esa misma fecha se libró el oficio ordenado.
Mediante acto de distribución realizado el 11 DE AGOSTO DE 2010, le fue asignado el conocimiento del incidente al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante decisión de fecha 16 DE NOVIEMBRE DE 2010, negó la medida preventiva de embargo peticionada por la parte actora.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 1º DE DICIEMBRE DE 2010, por la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º DE DICIEMBRE DE 2010, por la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 16 DE NOVIEMBRE DE 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida preventiva de embargo peticionada por la parte actora en el juicio de DAÑO MORAL, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA. En dicha decisión la recurrida estableció:
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“...Vista la medida asegurativa innominada requerida por el accionante y los recaudos presentados a tales efectos, el Tribunal pasa a proveer en lo sucesivo de la siguiente manera previa las consideraciones que posteriormente se explanan:
Es necesario en principio, considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
...Omissis...
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
...Omissis...
A los fines de determinar si la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
...Omissis...
En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, considera quien decide que del examen realizado a la solicitud cautelar, se puede evidenciar que la pretensión del accionante es que en un juicio de Daños Moral se dicte una providencia asegurativa la cual se encuentra contemplada en nuestra norma civil adjetiva, como lo es la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, para lo cual la juez del juzgado que conoció de forma inicial la presente causa fijo una caución o fianza.
No obstante lo anterior, es deber de quien suscribe, analizar el fundamento jurídico de lo peticionado al margen de las actuaciones realizadas por la juez recusada en la presente causa, sin que ello se considere un pronunciamiento sobre su actuación, puesto que, tal y como lo han establecido de forma reiterada y pacífica, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, el decreto de providencias asegurativas es inherente al poder discrecional del juez de la causa. Y así se establece.
...Omissis...
Por lo antes expuesto, considera quien suscribe en torno a la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada que realizara la parte accionante, que en los juicios de Daño Moral la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) constituye el thema decidendum del caso, por cuanto la violación denunciada y sujeta a pruebas busca la declaratoria (sic) de la violación de un derecho o quebrantamiento de la esfera personal, física, psicológica, patrimonial o moral que se le realizara a un individuo, solicitando el resarcimiento de dicho daño en base a una cuantía en principio estimable por el actor, la cual será finalmente regulada, en el caso de proceder la acción, por el órgano jurisdiccional; considerando quien suscribe que no es posible determinar en un juicio de daño moral, antes de una eventual sentencia definitiva, si lo procedente es tan solo volver las cosas al estado en el que sen encontraban antes de la perpetración del daño moral alegado o si por el contrario existirá una compensación económica para el actor agraviado, razón por la cual considera quien suscribe que no es posible determinar el monto de una eventual fianza cuando no se puede verificar en este estado y grado de la causa si existirá un posible resarcimiento económico y de ser así el quantum del mismo. Y así se establece.
Teniendo en consideración lo antes expresado, y por cuanto en la presente acción no concurren a juicio de este sentenciador los requisitos establecidos por nuestro legislador para la procedencia del decreto de providencias cautelares en juicio de cognición, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), es deber de quien suscribe, con el fin de no prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, al verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado, negar la medida asegurativa solicitada. Y así se decide.
-III-
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte accionante en el libelo de su demanda...”.
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Con la finalidad de apuntalar su recurso y enervar el fallo apelado, la parte actora-recurrente presentó escrito de informes ante esta alzada el 25 DE ABRIL DE 2011, en los términos que siguen:

“...Se inició el proceso por demanda intentada por parte de nuestro representado, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA, por daño moral los cuales fueron ocasionados en virtud que el ciudadano RAMIRO SIERRALTA en fecha 24 de Marzo de 2.008, interpuso una querella contra el ciudadano SAMUEL LEVY DUER y su ex cónyuge ciudadana PATRICIA DANIELA ROSLER, por el supuesto delito de defraudación previsto en el ordinal sexto (6to) del artículo 463 del Código Penal, por supuestamente enajenar o gravar un bien como libre a sabiendas de que no lo está, cuando la realidad era que los hechos denunciados por el señor SIERRALTA, se debatían en los tribunales Civiles, lo que trajo como consecuencia, que se obtuviera como resultado en ese proceso penal que la investigación fuese sobreseída en virtud que los hechos denunciados en la querella no revestían carácter penal.
Se señaló en la demanda que el problema planteado trataba de un mero incumplimiento de parte del querellante, ciudadano RAMIRO SIERRALTA de una obligación nacida de un contrato, es decir, de un conflicto extrapenal cuya resolución debía ventilarse por ante los Juzgados Civiles, como en efecto la parte querellante ha hecho al haber acudido justamente a la vía jurisdiccional civil que primero transitó en el año 2.000 cuando demandó la resolución del contrato y, luego en el año 2005 cuando demandó el cumplimiento del mismo contrato de opción de compra. Estos procesos civiles cursan en los autos, en copia certificada la cual fue acompañada con el libelo de demanda.
Se señaló también en el libelo de demanda que por razones que todavía hoy se discuten por ante los Tribunales Civiles, Mercantiles y del Tránsito, dicho compromiso de compra-venta no se había concretado; y que a partir de ese momento es cuando comienza a ejecutar una serie de manipulaciones fraudulentas ante los órganos jurisdiccionales que tienen por finalidad, todas ellas despojar a nuestro representado del inmueble objeto del contrato, por lo cual la querella penal interpuesta contra nuestro representado viola el principio de intervención mínima del derecho penal y, concretamente el principio de subsidiaridad, en virtud del cual el derecho penal ha de ser la (sic) último recurso que se debe emplear para resolver una relación contractual. Que existe una manipulación, temeridad y fraude por parte del ciudadano RAMIRO SIERRALTA porque no ha cesado de ejercer acciones para impedir el disfrute y libre ejercicio del derecho que tiene nuestro representado sobre el referido bien inmueble acudiendo a la vía penal como mecanismo de intimidación y terrorismo judicial, cuando los hechos atribuidos por él en su querella no revisten carácter penal y que son idénticos a los que se ventilan ante la jurisdicción civil y mercantil.
De igual forma se señaló, que por sentencia dictada el trece (13) de agosto de 2.008, el Juzgado Trigésimo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, dictó sentencia por la cual declaró: Con lugar la excepción opuesta por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, prevista en el literal “C”, numeral 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos atribuidos en la querella en contra de nuestro representado no revisten carácter penal y el (sic) consecuencia decretó el sobreseimiento conforme a lo establecidos en el artículo 33, numeral 4to en relación con el artículo 318 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal.
Que dicha decisión fue ratificada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión del primero (01) de Diciembre de dos mil ocho (2008)...”.
Que contra dicha decisión interpusieron recurso de casación los ciudadanos abogados Fernando Emilio Rebolledo Márquez y Ángel Argenis Betancourt Proaño, apoderados judiciales del ciudadano Ramiro Sierralta, el cual fue declarado sin lugar por la Sala penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha cuatro (04) de agosto de 2009...”.
Específicamente se demandó por daño moral al ciudadano RAMIRO SIERRALTA, para que convenga o sea condenado por esta Tribunal en lo siguiente:
PRIMERO: En pagar la cantidad de BOLIVARES FUERTES NOVECIENTOS MIL EXACTOS (Bs. 900.000, oo) como indemnización por los daños morales ocasionados por su conducta.
SEGUNDO: en pagar las costas del proceso.
Admitido el proceso, esta representación judicial le solicitó al Tribunal de la Causa que fijara cantidad suficiente para prestar fianza, a los fines de obtener una medida preventiva de embargo en el proceso, conforme a los artículos 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el ciudadano RAMIRO SIERRALTA, se encontraba insolvente.
En fecha 18 de marzo de 2.010, el Tribunal de Causa, mediante auto fijo la suma de BOLIVARES DOS MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 2.025.000, oo) para proceder al decreto de la medida de embargo solicitada, suma esta que comprendía el doble de la cantidad demandada, mas las costas procesales.
En fecha 08 de abril de 2010, esta representación judicial, consignó el contrato de fianza otorgado por la Compañía de Seguros PROSEGUROS, S.A....”.
Dicha fianza se constituyo a favor de nuestro representado SAMUEL LEVY DUER, por la cantidad de BOLIVARES DOS MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 2.025.000, oo), señalándose que dicha fianza se mantendrá vigente hasta tanto se termine el proceso con sentencia definitivamente firme.
En fecha 14 de abril de 2.010, el ciudadano RAMIRO SIERRALTA, procedió a impugnar la fianza prestada, argumentando entre otras cosas, que la empresa PROSEGUROS S.A., no llenaba los extremos de ley, como compañía de seguros toda vez que no era una empresa de reconocida solvencia.
...Omissis...
Seguidamente el Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de Caracas, quien conocía en ese entonces la causa, por haber sido recusada la Juez Original de la causa (Juzg 12 CMT), dicto sentencia en la incidencia, señalando que no era procedente el decreto de embargo en los juicios de daños y perjuicios o daño moral. Cabe resaltar, que al momento en que se dicta el fallo, la recusación interpuesta se había decidido declarándola el Juez Superior Décimo de esta misma Circunscripción Judicial, sin lugar. Anexamos al presente escrito copia de la referida decisión.
...Omissis...
Como sabemos los requisitos para el decreto de una medida preventiva son:
1- El Buen derecho en que se fundamenta la demanda o la presunción grave del derecho que se reclama;
2- La posibilidad que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Por otro lado, el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
...Omissis...
Vemos pues como el legislador en este artículo estableció un mecanismo para el decreto de cautelares cuando no se encuentran llenos los extremos de ley, haciendo procedente el decreto de la medida solicitada por la parte, ya que esta se obliga a caucionar o prestar fianza suficiente de acuerdo al monto de la demanda.
Este supuesto, no distingue la acción que sea objeto del proceso, solo hace mención de que no se encuentren llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.
En el caso de autos, esta representación judicial, le solicitó al Juez de Causa monto para prestar fianza, desde el inicio del proceso, ya que por ser una acción que persigue el resarcimiento de daños morales, que son subjetivos a la apreciación del juez, era evidente que se hacia necesario la fianza o caución.
Ahora bien, el Juez que dictó sentencia, debió valorar en su sentencia si la fianza de Proseguros, S.A., cumplía los requisitos de ley, es decir, los señalados en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, y no si se encontraban llenos los extremos de ley para la procedencia de la medida.
En este sentido, de acuerdo al contrato de fianza, y a las pruebas aportadas a lo largo de la incidencia, se demostró que PROSEGUROS, S.A., es una empresa reconocida en el ramo de seguros, que no tienen ninguna limitación para prestar fianzas judiciales, con lo cual se cumple a cabalidad con la norma señalada.
Insistimos que el supuesto establecido en este artículo, no distingue que acción sea el objeto del juicio, si no si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de la medida.
...Omissis...
Por todo lo anteriormente expuesto, pedimos respetuosamente del Tribunal, se sirva declarar Con Lugar la apelación ejercida, y en consecuencia, se declare suficiente la fianza prestada y se decrete la medida de embargo solicitada, con expresa condenatoria en costas...”.

***
Analizado lo anterior, se observa que en caso que nos ocupa, el a-quo negó la medida preventiva de embargo, con vista a los recaudos acompañados al libelo de demanda y a la naturaleza de la pretensión ejercida, consideró que no se encontraban satisfechos los requisitos concurrentes exigidos por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada; esto es, la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), dispuestos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no sin antes advertir en dicho fallo que el accionante pretende en un juicio de daño moral, se dicte una providencia asegurativa la cual se encuentra contemplada en la norma civil adjetiva, como lo es la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, para lo cual indicó que la juez del juzgado que conoció previamente del proceso fijo caución o fianza en tal sentido. Que no obstante ello, era su deber, analizar el fundamento jurídico de lo peticionado al margen de las actuaciones realizadas por la referida juzgadora, sin que pueda considerarse lo establecido un pronunciamiento sobre la actuación de ésta, cimentando su postura en el criterio diuturno del máximo exponente judicial, que estableció que el decreto de providencias asegurativas es inherente al poder discrecional del juez de la causa. Por su parte, la representación judicial del recurrente aduce que le solicitó al tribunal fijara cantidad suficiente para prestar fianza, a los fines de obtener la medida preventiva de embargo peticionada en el proceso, conforme lo dispuesto en los artículos 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil; petición que fue acordada por providencia de fecha 18 de marzo de 2.010, fijándole en consecuencia la suma de Dos Millones Veinticinco Mil Bolívares Fuertes Con 00/100 (Bs. F. 2.025.000,oo) para proceder al decreto de la medida de embargo solicitada, suma esta que comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales; que con la finalidad de dar cumplimiento a lo exigido, en fecha 08 de abril de 2010, consignó contrato de fianza otorgado por la Compañía de Seguros PROSEGUROS, S.A, a favor del accionante, por el monto fijado por el a-quo, señalando en tal sentido que dicha fianza se mantendría vigente hasta tanto se termine el proceso con sentencia definitivamente firme. Que la parte demandada en fecha 14 de abril de 2.010, procedió a impugnar la fianza, argumentando entre otras cosas, que la empresa PROSEGUROS S.A., no llenaba los extremos de ley, como compañía de seguros toda vez que no era una empresa de reconocida solvencia. Que al mediar recusación en contra de la Juez del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y bancario del Área Metropolitana de Caracas, pasó el conocimiento de la causa a la recurrida, que dictó sentencia en la incidencia, señalando que no era procedente el decreto de embargo en los juicios de daños y perjuicios o daño moral. Que tiene conocimiento de cuales son los requisitos para el decreto de una medida preventiva; esto es, el buen derecho en que se fundamenta la demanda o la presunción grave del derecho que se reclama y la posibilidad que quede ilusoria la ejecución del fallo; que por otro lado, el legislador en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, estableció un mecanismo para el decreto de cautelares cuando no se encuentran llenos los extremos de ley, haciendo procedente el decreto de la medida solicitada, ya que esta se obliga a caucionar o prestar fianza suficiente de acuerdo al monto de la demanda. Que la norma en referencia no distingue la pretensión que sea objeto del proceso, solo hace mención que no se encuentren llenos los extremos de ley para el decreto de la medida. En tal sentido le solicitó al juez de causa monto para prestar fianza desde el inicio del proceso, ya que por ser una acción que persigue el resarcimiento de daños morales, que son subjetivos a la apreciación del juez, era evidente que se hacia necesario la fianza o caución. Que en razón de ello, el juez que dictó sentencia, debió valorar si la fianza consignada cumplía con los requisitos de ley; es decir, los señalados en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, y no emitir pronunciamiento sobre el cumplimiento de los extremos de ley, para la procedencia de la medida. Que de acuerdo al contrato de fianza y a las pruebas aportadas a lo largo de la incidencia, se demostró que PROSEGUROS, S.A., es una empresa reconocida en el ramo de seguros, que no tienen ninguna limitación para prestar fianzas judiciales, con lo cual se cumple a cabalidad con la norma señalada. Insiste que el supuesto establecido en el artículo no distingue que acción sea el objeto del juicio, si no si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de la medida. Por lo alegado, peticionan a esta alzada declare con lugar la apelación ejercida, suficiente la fianza prestada; en consecuencia, decrete la medida de embargo solicitada, con expresa condenatoria en costas.
Con vista a la argumentación explanada por la recurrida en su fallo así como lo alegado por el recurrente en esta instancia superior, resulta imperioso para este juzgador precisar los actos procesales acaecidos en el incidente cautelar, por lo que se refieren en el presente fallo incontinenti:

* Consta a los autos que en el libelo de demanda presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de marzo de 2010, la parte actora solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, se fijase el monto de la fianza a prestar con el objeto de obtener el decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada.
* Que mediante auto del 18 de marzo de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, fijó el monto de la fianza a presentar con el objeto de decretar medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, en la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares (Bs. 2.025.000,oo), suma que afirma se corresponde al doble de lo demandado, más las costas procesales que prudencialmente calculó en un veinticinco por ciento (25%) de lo demandado. Asimismo, dejó constancia que la fianza debía provenir de una institución bancaria o de compañía de seguros de reconocida solvencia. Igualmente, expresó que del libelo de demanda y de los anexos consignados, “...la parte actora no probó claramente la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni presunción grave del derecho reclamado”.
* Que en fecha 08 de abril de 2010, la abogada Mary Jean Paredes Marshall, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora del ciudadano Samuel Levy Duer, hasta por la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares (Bs. 2.025.000, oo).
* Que en fecha 14 de abril de 2010, el abogado Leobardo Subero, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado en nombre de su representado y consignó escrito por medio del cual impugnó la fianza.
* Que en fecha 27 de abril de 2010, los abogados Eduardo Saturno Martorano y Mary Jean Paredes Marshall, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de promoción de pruebas.
* Que en fecha 4 de mayo de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo establece el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, abrió articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho, para que las partes expusieran lo que creyeran conveniente.
* Que en fecha 10 de mayo de 2010, los abogados Eduardo Saturno Martorano y Mary Jean Paredes Marshall, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de promoción de pruebas. Asimismo, el abogado Leobardo Subero, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.
* Que en fecha 1º de junio de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto para mejor proveer, con la finalidad de verificar si la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se encontraba activa y autorizada para la actividad aseguradora, fundamentado en el hecho publico comunicacional de la crisis de seguros existente y para formarse un mejor criterio para decidir sobre la procedencia o no de la medida solicitada.
* Que con motivo de la recusación planteada por la parte demandada en contra de la juez del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los autos fueron pasados, previo acto de distribución, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante decisión del 16 de noviembre de 2010, negó la medida preventiva de embargo peticionada por la parte actora, por considerar que no se encontraban satisfechos los extremos legales que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, del iter procesal referido, coligue este sentenciador lo siguiente:

1º.- Que en el proceso por DAÑO MORAL, que sigue el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.531.465, en contra de RAMIRO SIERRALTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.887.147, el TRIBUNAL DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, por providencia de fecha 18 DE MARZO DE 2010, dictada en el incidente cautelar, fijó a la parte actora, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, fianza para decretar la cautelar solicitada, por la suma de Dos Millones Veinticinco Mil Bolívares Fuertes Con 00/100 (Bs. F. 2.025.000,oo), ello al verificar y establecer previamente que ésta no demostró en el caso concreto la concurrencia de los extremos del periculum in mora y el fomus boni iuris. Ver folios 2 y 3 del Cuaderno de Medidas.
2º.- Que dada la exigencia del a-quo, la parte actora por diligencia fechada 08 de abril de 2010, consignó con la finalidad que fuese decretada la cautela pretendida, contrato original de fianza Nº 300108-7869, de la compañía PROSEGUROS, S.A. Ver folio 33 al 37 del Cuaderno de Medidas.
3º.- Que por diligencia y escrito de fecha 14 de abril de 2010, la parte demandada se dio por citada y procedió a impugnar la fianza consignada a los autos, alegando que no cumplía con los extremos exigidos en el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Trámites, en razón de ello requirió al a-quo, oficiaría a la Superintendencia de Seguros, con la finalidad de determinar la inscripción y el estado financiero de la compañía PROSEGUROS, S.A. Asimismo opuso la improcedencia de las medidas cautelares en materia de acciones de daños morales, aún cuando se ofreciera fianza de las previstas en la norma indicada; pues, aduce que es sobre la base del quantum de la demanda que la fija en forma arbitraría la demandante. Que al tribunal fijar la suma objeto de la fianza para el decreto de la medida, estaría dando por cierto, que debe ser ese el monto objeto de los daños demandados, con lo cual se anticipa al fondo de la demanda. Ver folios del 38 al 52 del Cuaderno de Medidas.

4º.- Ejercido por la parte actora en el presente incidente el derecho probatorio, mediante escrito de fecha 27 de abril de 2010, el a-quo por auto de fecha 4 de mayo de 2010, dio tramite a la impugnación de la fianza, tal y como lo dispone el único aparte del artículo 589 del código de Procedimiento Civil; esto es, ordenó abrir una articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho siguientes a la indicada fecha, para que las partes expusieran lo conducente. Ver folios del 53 al 67 del Cuaderno de Medidas.
5º.- Dado los lineamientos del incidente fijados por el a-quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, las partes ejercieron su derecho probatorio por escritos de fecha 10 de mayo de 2010. En tal sentido el tribunal por auto de fecha 01 de junio de 2010, acordó oficiar a la Superintendencia de Seguros, con la finalidad de informarse sobre la inscripción y el estado financiero de la compañía PROSEGUROS, S.A; librando en tal sentido en esa misma fecha oficio Nº 412. Ver folios del 68 al 77 del Cuaderno de Medidas.
6º.- Mediando recusación en contra de la juzgadora por ante la cual se ventilaba la causa principal y el presente incidente, pasaron los autos previa insaculación de Ley, de fecha 11 de agosto de 2010, al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, que por decisión de fecha 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, dictada en el cuaderno de medidas estableció la no procedencia de la cautelar por la naturaleza de la pretensión principal, concluyendo a su vez en la no concurrencia de los extremos de Ley, periculum in mora y el fomus boni iuris, para su decreto.
Indicado lo anterior, evidencia este juzgador que la recurrida; si bien es cierto advirtió en su fallo que la Juez que le antecedió en el conocimiento del incidente cautelar, había fijado caución o fianza para proveer sobre la pretensión cautelar, se mantuvo al margen de lo ya acordado, cobijado en el deber discrecional de los jueces con respecto a las medidas asegurativas, replanteándose nuevamente el cumplimientos de los extremos de Ley, cuando ya esa materia había sido decidida en el expediente, lo que precisamente llevó a fijar fianza o caución para emitir pronunciamiento con respecto a la medida solicitada, postura ésta, que no puede dejar pasar por alto este juzgador y que debe censurar, pues atenta contra la seguridad jurídica y la confianza legitima o expectativa plausible, en el cual, las fases y lapsos del proceso están establecidos en la ley o fijados por el juez; pues, la providencia que acordó fijar la fianza se encontraba incólume por no haber sido atacada, impugnada o controvertida por ninguna de las partes, aunado al hecho que dicha providencia generó el incidente previsto en el único aparte del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, dada la impugnación a la fianza, ejercida por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 590 eiusdem; lo que constituye sin lugar a dudas un pronunciamiento con respecto a lo ya decidido, que le estaba impedido en garantía de preservar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Ello por cuanto la decisión que debía recaer en esa etapa procesal en razón del desenvolvimiento del proceso era sobre la impugnación a la fianza, dado el trámite expreso indicado por la juzgadora que le antecedió, por auto de fecha 04 de mayo de 2010, y la conducta asumida por las partes en el proceso, incidente que fue totalmente ignorado por el a-quo, pues, nada dijo con respecto a la impugnación y validez de la fianza, según los extremos de la norma señalada; empero, si bien sustentó su fallo en la no viabilidad de la cautela solicitada por tratarse de una demanda de daño moral, ciñe su argumentación a la no concurrencia de los extremos dispuestos en el artículo 585 del Código de Trámites, lo que se corrobora del siguiente extracto de la decisión “…considera quien suscribe en torno a la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada que realizara la parte accionante, que en los juicios de Daño Moral la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) constituye el thema decidendum del caso, por cuanto la violación denunciada y sujeta a pruebas busca la declaratoria (sic) de la violación de un derecho o quebrantamiento de la esfera personal, física, psicológica, patrimonial o moral que se le realizara a un individuo, solicitando el resarcimiento de dicho daño en base a una cuantía en principio estimable por el actor, la cual será finalmente regulada, en el caso de proceder la acción, por el órgano jurisdicción;(…) Teniendo en consideración lo antes expresado, y por cuanto en la presente acción no concurren a juicio de este sentenciador los requisitos establecidos por nuestro legislador para la procedencia del decreto de providencias cautelares en juicio de cognición, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), es deber de quien suscribe, con el fin de no prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, al verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado, negar la medida asegurativa solicitada...”. Análisis sobre los extremos señalados, que como se dijo ut supra, ya había efectuado un tribunal de su misma competencia y grado, y que solo se esperaba en ese estadio procesal la emisión de un fallo con respecto a la fianza presentada y su impugnación. En razón de lo expuesto y en resguardo del deber que tiene este juzgador de corregir cualquier menoscabo que constate en el proceso en el rol de guardián de la constitucionalidad, lo que involucra la seguridad jurídica, concebida como “aquellas situaciones consolidadas por el consumo jurídico”, provenientes de la actividad de los sujetos o por haber mediado a su respecto pronunciamiento judicial, enfatizando en éste sentido que es una de las bases principales de sustentación del ordenamiento jurídico cuya tutela innegable compete a los jueces; constatado que en el presente caso el orden procesal fue turbado, debe restituirse, por tal razón, este revisor, concluye, que el Juzgador del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; actúo desatendiendo la oportunidad procesal, al reconsiderar o replantear nuevamente el cumplimiento de los extremos de Ley para el decreto cautelar, estando en la oportunidad de resolver el incidente previsto en único aparte del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, cuando ya éstos habían sido declarados no cumplidos por un tribunal de su misma instancia que conoció prima facie; lo que conllevó previa petición del accionante a requerirle fianza que fue consignada a los autos. En correspondencia con lo establecido y siendo coherente con los principios enunciados, concluye este revisor, que la decisión objeto del recurso de apelación, debe revocarse, declarándose con lugar la apelación interpuesta en fecha 1º DE DICIEMBRE DE 2010, por la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 16 DE NOVIEMBRE DE 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ordena al tribunal de la causa, emitir pronunciamiento en relación a los resultados obtenidos de la promoción y evacuación de las pruebas del incidente abierto mediante auto del 04 DE MAYO DE 2010, con respecto a la impugnación de la eficacia y suficiencia de la fianza principal y solidaria presentada por la empresa PROSEGUROS, S.A., a favor del ciudadano SAMUEL LEVY DUER, ello en resguardo al principio de la doble instancia, la tutela judicial efectiva y en atención a lo límites del recurso interpuesto. El pronunciamiento que se ordena dictar al a-quo, debe provenir de la primera instancia, en garantía de la regla procesal de la doble instancia, ello por cuanto debe emitirse decisión expresa con respecto al incidente aperturado a tenor de lo dispuesto en el único aparte del artículo 589 del Código de Trámites. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 1º DE DICIEMBRE DE 2010, por la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 16 DE NOVIEMBRE DE 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE REVOCA, el fallo recurrido. En consecuencia, se ordena dictar pronunciamiento con arreglo a los resultados obtenidos de la promoción y evacuación de las pruebas del incidente abierto mediante auto del 04 DE MAYO DE 2010, con respecto a la impugnación de la eficacia y suficiencia de la fianza principal y solidaria presentada por la empresa PROSEGUROS, S.A., a favor del ciudadano SAMUEL LEVY DUER.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condena en costas.

Líbrese oficio de participación al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2011, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese, déjese copia, líbrese oficio y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Quince (15) días del mes de Julio del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA.
LA SECRETARIA,

Exp. Nº 9903.
Interlocutoria/Recurso Civil
Daño Moral (Medidas)
Con Lugar la Apelación “Revoca”/”D”
EJSM/EJTC/carg.

En esta misma fecha se publicó, registró la anterior decisión y se libró oficio, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 P.M.). Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.