TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Expediente N° 6.148
PARTE ACTORA:
FUNDACIÓN TELEVISORA DE LA ASAMBLEA NACIONAL, Institución con personalidad jurídica y patrimonio propio de carácter social y sin fines de lucro, designado por la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional Diputada Cilia Flores, según Resolución publicada en Gaceta Oficial número 38.641, de fecha 09 de marzo del 2007, y facultado por lo estatutos de la fundación, protocolizados en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital número 33, Protocolo 01, tomo 25 de fecha 29 de marzo del 2005, representada judicialmente por la abogada JANETT COROMOTO TORO PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 65.064.
PARTE DEMANDADA:
AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., domiciliada en la ciudad de caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el número 26, tomo 138-A, el 20 de Noviembre de 1972 y sus Estatutos Sociales modificados e inscritos en el Registro Mercantil de Comercio, bajo el número 10, tomo 179-A-PRO, el 1 de julio de 1996, representada judicialmente por MARINELA BARRIENTOS MARTÍNEZ y JOSÉ TEODORO AGUILAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.155 y 21.833 respectivamente.
MOTIVO:
Apelación contra el auto dictada el 21 de diciembre del 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en juicio de ejecución de fianza.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior decidir el recurso de apelación intentado por la abogada MARINELA BARRIENTOS MARTÍNEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 21 de diciembre del 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró; 1) sin lugar la oposición formulada por la parte demandada; 2) concedió cinco días de despacho una vez hayan sido notificadas las partes, para que la parte demandada diese contestación; y, 3) ordenó la notificación de las partes de dicha decisión.
El recurso fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 4 de abril del 2011, por lo que se dispuso la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió el 11 de mayo del 2011.
Por providencia del 18 de mayo del 2011 se le dio entrada y fijó el décimo día de despacho siguiente para la presentación de informes.
El 3 de junio del 2011 la co-apoderada de la parte accionada consignó escrito de alegatos, en cuatro folios.
Mediante auto del 9 de marzo del 2011, se fijó un lapso de ocho (8) días continuos para la presentación de observaciones los cuales no fueron presentados. En fecha 13 de julio del 2011 por auto el tribunal estableció treinta días continuos para sentenciar.
Encontrándonos dentro del señalado plazo, se pasa a sentenciar, con arreglo a la narración, razonamientos y consideraciones seguidamente expuestos:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se inició esta causa en virtud de la demanda de ejecución de fianza introducida el día 2 de marzo del 2010 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la abogada JANETT TORO PÉREZ, en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN TELEVISORA DE LA ASAMBLEA NACIONAL (ANTV), contra la sociedad mercantil AFIANZADORA MERCANTIL, C.A.
Alega la abogada libelista como hechos fundamentales de la acción deducida, los siguientes:
1.- Que el 3 de noviembre del 2008 su mandante y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA TRIBU R.L.178, suscribieron contrato de servicio, a objeto de la realización de 16 programas o capítulos, con una duración de 24 minutos como máximo en un plazo de dos meses contados a partir de la entrega del anticipo, el cual corresponde al 50% de TRESCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs.390.000, 00).
2.- Que la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA TRIBU R.L.178 para garantizar la obligación contractual, constituyó fianza de anticipo a favor de su representada con la AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., por el mismo monto del anticipo entregado el cual fue la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.195.000, 00).
3.- Que el 23 de enero del 2009 la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA TRIBU R.L.178, envió a su representada una comunicación en la cual solicitaba un mes de prórroga para la ejecución del contrato, vista la imposibilidad de hacer entrega de los programas en el lapso de tiempo previsto, en vista de ello su mandante otorgo la prórroga que le fue solicitada de treinta días los cuales correrían a partir del 25 de febrero del 2009.
4.- Que de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA TRIBU R.L.178 no cumplió con la cláusula segunda establecida en el contrato de servicio y tampoco se presentó en la fecha de culminación de la prórroga para hacer entrega de los 16 programas denominados “L2”, tampoco requirió lapso adicional a la prórroga antes solicitada tal como esta establecido en la ley que rige la materia.
5.- Que en vista del incumplimiento de la prenombrada empresa su representada notificó a la empresa aseguradora, con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el contrato de fianza de anticipo suscrito por la Aseguradora Mercantil C.A. y la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA TRIBU R.L.178, que fuesen ejecutadas las acciones legales pertinentes.
6.- Que el 8 de mayo del 2009 la contratista envió comunicación y solicitó nueva prórroga para la entrega de los programas contratados, la cual le fue concedida por 19 días, y que culminaría el 1 de junio del 2009 fecha en la cual no hizo entrega de dichos programas sin excusa alguna.
7.- Que en vista de que la Aseguradora Mercantil C.A., es la fiadora principal y solidaria de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA TRIBU R.L.178, la misma debía asegurar a su mandante el cumplimiento de la obligación contraída por su afianzado.
Por lo expuesto demanda a la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA TRIBU R.L.178, de conformidad con el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, para que convenga o a ello sea condenada a cancelar la cantidad de 1) ciento noventa y Cinco mil Bolívares (Bs.195.000, 00) por concepto de fianza; 2) cincuenta y ocho mil quinientos (Bs. 58.500,00), por concepto de cláusula penal; 3) sesenta y dos mil cuatrocientos bolívares (Bs. 62.400,00); asimismo solicitó experticia complementaria del fallo y las costas y costos del proceso.
El 20 de mayo del 2010, el tribunal de la causa admitió la demanda, acordando la notificación de la parte demandada a fin que dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia de dicha notificación diese contestación a la demanda o formulara oposición.
En fecha 16 de septiembre del 2010, la abogada MARIELA BARRIENTOS MARTÍNEZ en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, promoviendo la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil del artículo 346.
El 8 de octubre del 2010, la representación de la parte accionante consignó escrito de promoción de cuestiones previas y anexo original de contrato de fianza de anticipo, del cual cursa copia simple en el presente expediente.
En fecha 8 de noviembre del 2010 la abogada JANETT TORO en su carácter de apoderada de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas. El día 15 de ese mismo mes y año la representación de la actora evacuó pruebas.
El 17 de noviembre del 2010 el juzgado de la causa admitió en cuanto lugar en derecho el escrito y pruebas promovidas por la apoderada actora.
El 21 de diciembre del 2010, el tribunal a quo dictó sentencia, y en vista del recurso de apelación interpuesta por la abogada MARINELA BARRIENTOS MARTÍNEZ en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, concierne revisar el fallo de primer grado con el propósito de determinar si el mismo está ajustado a derecho.
Lo anterior constituye, a juicio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver en esta oportunidad.
MOTIVOS PARA DECIDIR
Planteado en los anteriores términos el thema decidendum, para decidir, se observa:
En primer lugar, debe este tribunal superior determinar su competencia para conocer del asunto objeto de juzgamiento. A tales fines, observa:
En este orden de ideas, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y ASI SE ESTABLECE.
ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA
Asentado lo anterior este tribunal examinará las actas procesales, y así, pasará a pronunciarse sobre el recurso de apelación.
En primer término, la apelación tiene por objeto provocar un nuevo examen de la relación controvertida por el juez de segundo grado, razón por la cual la doctrina al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rechazado total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Por tanto, como bien lo afirma la doctrina, si la apelación en esencia es una instancia sobre los hechos, que debe culminar en una nueva resolución, es obvio que su objeto no es otro que la pretensión reconocida o negada por la sentencia apelada.
Por consiguiente, el estudio sobre el objeto de la apelación en el sentido expresado, implica necesariamente el análisis de la extensión y límites que tiene o debe tener el nuevo examen de la controversia en el segundo grado de la jurisdicción. En razón de la apelación efectuada por la abogada MARINELA BARRIENTOS MARTÍNEZ, corresponde a este tribunal analizar la decisión dictada el 21 de diciembre del 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pues, es una sentencia interlocutoria la cual versa sobre una cuestión previa.
Observa este tribunal que en la oportunidad de hacer formal contestación a la demanda la co-apoderada judicial de la parte demandada, promovió la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguientes:
“La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como indica en el Título VI del Libro Primero de este Código”.

La Sala de Casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal, en sentencia nº RC 01-355 con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, ha expresado:
“…En cuanto a la admisibilidad del recurso de casación en las decisiones relativas a las cuestiones previas contenidas en los ordinales comprendidos desde el 2º hasta el 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, expresó lo que sigue:
“…En relación con las cuestiones preliminatorias previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, respectivamente, la Sala en sentencia de fecha 10-08-89, estableció “...la actividad procesal que se cumple, cuando en juicio se opone cuestiones previas...” e igualmente ratificó su doctrina referida cuando el incidente, concluye “...extinguiendo el procedimiento,...” esto es, que dicha decisión, no sólo es recurrible por vía de apelación, sino impugnable en casación.
A tales efectos la Sala, asentó:
“Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º,5º y 6º del artículo 346, se produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 ejusdem, en el término de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354: “Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.
Por su parte el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala: “En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran 90 días continuos después de verificar la perención”. La Sala aprecia que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; pero, si por el contrario la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención. (Subrayado de la Sala).
La Sala observa que, evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención.
Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada, y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando las declara con lugar; por el contrario, la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal de Alzada gozará del Recurso de Casación, si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo. (Subrayado de la Sala).
Conforme a la doctrina transcrita, en toda incidencia de cuestión previa hay o pueden haber dos pronunciamientos. El primero, cuando el Juez declara la procedencia o no de la cuestión previa planteada, en este supuesto no queda duda sobre la admisibilidad del recurso de casación, por no tener esta decisión, ya sea la que declare con lugar la cuestión previa planteada o la que la declare sin lugar, el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y; el segundo, es el que resulta posterior a la acción subsanadora de la parte actora, mediante el cual el juez declara si considera suficiente o no lo aportado por la parte para subsanar debidamente los defectos u omisiones indicados.
En este segundo supuesto, la doctrina de la Sala consideró que el pronunciamiento del Juez que considere que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia, declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el caso, todos los requisitos para la proposición del mismo. (Subrayado de la Sala).
No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas de la Sala).
En conclusión, se ratifica la doctrina de la Sala que establece como única excepción, que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluyen extinguiendo el procedimiento, tienen apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado...”. (Negrillas de la Sala).
Por aplicación de la doctrina precedentemente transcrita, es evidente que el caso de autos no encuadra en la única excepción allí comentada, pues la sentencia interlocutoria contra la cual se interpuso el recurso ordinario de apelación, y que dio origen al fallo recurrido en casación, declaró subsanada la cuestión previa opuesta por el demandado prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma del libelo de demanda, cuyo efecto es que el procedimiento continúa; en consecuencia, al no ser apelable la referida decisión tampoco es susceptible de revisión en casación.
Ahora bien, el caso bajo análisis, no se trata sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, en cuyo caso por no ser idónea se extingue el procedimiento produciéndose una sentencia, la cual a criterio de la Sala Civil Tribunal Supremo de Justicia y el cual comparte y acoge para sí esta alzada, es una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, la cual amerita la revisión de la alzada, pues, le da fin a la incidencia y en consecuencia al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una sentencia definitiva, por haberse extinguido el procedimiento, incluso pudiera la decisión de alzada tener recurso de casación en caso de verificarse los requisitos de procedencia.
En este sentido, el caso que se analiza el juez a quo, se ha pronunciado sobre la no procedencia de la cuestión previa promovida por la demandada, referida al ordinal 6º del artículo 346 del Código Adjetivo Civil, y en virtud que por mandato legal y acogiendo el criterio jurisprudencial arriba transcrito, contra esta decisión no procede recurso alguno, juzga esta alzada que la misma debió ser declarada inadmisible, y así se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se establece.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por la abogada MARINELA BARRIENTOS MARTÍNEZ en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de diciembre del 2010; en consecuencia, se REVOCA el auto dictado el 4 de abril del 2011 por el prementado Juzgado de Instancia que oyó en un solo efecto la apelación en cuestión.
No hay condenatoria en costas dado que no hubo actuación alguna por parte del demandante.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del 2011. Años 201° y 152°.
LA JUEZA,

MARÍA F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,

ELIANA LÓPEZ REYES
En la misma fecha 20 de julio del 2011, se publicó y registró la anterior decisión, constante de nueve (9) páginas, siendo las 11:35 a.m.
LA SECRETARIA,

ELIANA LÓPEZ REYES
Exp. 6.148
MFTT/ELR/ac.
Sentencia: INTERLOCUTORIA