TSJ Regiones - Decisión

El Treinta y Uno (31) de marzo de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (distribuidor), el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, interpuesto por el ciudadano Maruf Amador Halagui Hernández, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.391.938, debidamente asistido por la Abogada Myriam Yusmary Cruz Cacique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 126.407, contra el Acto Administrativo Nro. 9700-104-209 de fecha 1ro de enero de 2011, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas
Realizada la distribución del Recurso en fecha Cinco (05) de abril de 2011, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida el Doce (12) de abril del mismo año, donde se le asignó nomenclatura quedando asentado con el Nro. 1620.
En fecha Quince (15) de abril de 2011, éste Tribunal Superior, mediante auto, admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, ordenando la notificación respectiva al Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al Procurador General de la República.
En fecha Primero (1ro) de junio de 2011, el querellante presentó la reforma del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto el 31 de marzo de 2011, el cual fue admitido por este Tribunal Superior en fecha Ocho (08) de junio de 2011, ordenando librar las respectivas notificaciones al Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ciudadano y al Procurador General de la República.
I
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Solicita el recurrente, sea declarada la Medida Cautelar Innominada, en virtud de la existencia del fumus boni iuris como primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas provisionales, el cual se refiere a la necesidad de aportarle al Juez, en fase inicial del proceso, una presunción de buen derecho reclamado. Ello supone un juicio de valor que haga presumir la verosimilitud y probabilidad de éxito del derecho reclamado. Radica en la necesidad de que se puede presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, muy probablemente, las pretensiones que anuncia el recurrente desde el inicio de proceso.
Alega el querellante que a lo largo del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se ha demostrado la existencia de una clara presunción de buen derecho, que deviene, en primer lugar, de la existencia de que el acto por el cual fue jubilado “anticipadamente” el ciudadano Maruf Amador Halagui Hernández, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto es falso que las normas del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial autoricen a la Dirección de la Institución policial para jubilar de oficio a aquellos funcionarios que no llenen los extremos de edad y/o de tiempo de servicio activo máximo que fija dicho reglamento.
Manifiesta el recurrente que es falso que el artículo 10, literal “a” en concordancia con el primer aparte del artículo 7 y el último aparte del artículo 12 del referido reglamento, faculten a la Administración para jubilar de oficio al mencionado ciudadano.
Señala que de la interpretación y aplicación del dicho cuerpo reglamentario se evidencia como la jubilación de oficio, sin que medie la solicitud del funcionario, solo es procedente si el funcionario ha cumplido el límite máximo de servicio activo que se establece en el artículo 12 primer aparte, vale decir, treinta (30) años; o bien el límite de edad que fija el artículo 13 del reglamento, es decir, 55 años para el hombre y 50 para la mujer, siempre que haya prestado servicio activo al menos durante 15 años.
Alega, que la presunción del buen derecho se verifica con el hecho de que el ciudadano Maruf Amador Halagui Hernández ha prestado servicio activo por 22 años y ocho meses a la institución policial, el cual no había solicitado su jubilación sino que por el contrario tuvo la voluntad de seguir prestando servicio hasta el límite máximo de cumplimiento de su carrera como policía profesional, con todos los efectos jurídicos y patrimoniales que ello significa.
Con respecto al periculum in mora, señala el querellante, que el mismo se refiere a la obligación que tiene todo Juez de evitar que el proceso para obtener la razón se constituya en un daño para quien parece tenerla. Sostiene que el cumplimiento de este segundo requisito es aún más evidente en el presente caso toda vez que si no se dicta la medida solicitada, el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para el recurrente, esto tomando en consideración que el falso supuesto denunciado, tanto de hecho como de derecho, es esencial al acto recurrido, en virtud que su constatación debe causar la anulación del acto recurrido, puesto que ni se trata de una jubilación por tiempo mínimo de servicio, ni los fundamentos jurídicos con los cuales pretende motivar la facultad de la Administración para dictar dicho acto.
Solicita el querellante que mientras dure la tramitación del presente juicio se dicte la medida cautelar innominada a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos de la Notificación identificada con el Nro. 9700-104-209 de fecha primero (1ro) de enero de 2011, emanada de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual, le fue otorgada la Jubilación de Oficio Anticipada, a partir del dieciocho (18) de enero de 2011, todo ello fundamentado en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en sus artículos 7 y 10 literal “a”.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Solicita el recurrente sea decretada la Medida Cautelar Innominada a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos de la Notificación signada con el Nro. 9700-104-209 de fecha 1ro de enero de 2011, emanada de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual le fue otorgada la Jubilación de Oficio Anticipada, a partir del 18 de enero de 2011, por considerar que se evidencian los requisitos para la procedencia de dicha medida como lo son el Fumus Boni Iuris y el Periculum in mora, constituyéndose el primero en el hecho de que el recurrente ha prestado servicio activo por 22 años y ocho meses en dicha institución y el segundo requisito se constituye en una violación del artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en virtud de que si no se dicta la medida solicitada, el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para el recurrente, tomando en consideración el falso supuesto denunciado, tanto de hecho como de derecho, cuya constatación debe causar la nulidad del acto recurrido.
Visto los alegatos del recurrente para considerar la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, este Órgano Jurisdiccional considera necesario revisar el dispositivo legal que prevé la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre las medidas preventivas en sus artículos 4 y 104:
“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su conecta actividad administrativa.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. “ (Cursiva, de este Juzgado).

En este contexto, y tal como se establece en la norma citada ut supra, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de resguardar la apariencia del buen derecho invocado siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, en el caso de autos, observa este Juzgado Superior, que el recurrente utiliza alegatos para justificar la procedencia de la medida solicitada, que prejuzgan sobre la decisión definitiva, como los son: “que el recurrente ha prestado servicio activo por 22 años y ocho meses” (vid. segundo párrafo del Folio Nro. 75 del Expediente Principal) y “que si no se dicta la medida solicitada, el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para el recurrente, tomando en consideración el falso supuesto denunciado, tanto de hecho como de derecho, cuya constatación debe causar la nulidad del acto recurrido” (vid. Primer párrafo del Folio Nro. 76 del Expediente Principal), considerando este Juzgador que pronunciarse al respecto de los mencionados alegatos sería adelantar las resultas de la presente causa, las cuales serán observadas en la oportunidad procesal para dictar Sentencia Definitiva sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Interpuesto. Así se declara.-
En este contexto, considera este Órgano Jurisdiccional pertinente la revisión de la Jurisprudencia Patria que se ha pronunciado al respecto de las medidas cautelares, como lo es el caso de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, Exp. Nº 2009-0755, que al respecto establece lo siguiente:
“(…). Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
(…OMISSIS…)
Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).

Visto el criterio Jurisprudencial transcrito ut supra, se evidencia que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la existencia del fumus bonis iuris, en vista de que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado y el segundo requisito es el periculum in mora, el cual se verifica con la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pero en todo caso esta presunción grave del temor al daño no solo debe ser alegada sino también debe probarse que diño daño causará perjuicios irreparables en caso de no ser decretada la medida solicitada. Observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, el recurrente no fundamenta estos dos requisitos, como ya fue señalado anteriormente, en virtud que justifica la presunción del buen derecho con alegatos que prejuzgan las resultas del Recurso interpuesto así como tampoco se verifica presunción grave de temor al daño por violación de un derecho. Así se decide.-
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada, interpuesta por el ciudadano Maruf Amador Halagui Hernández, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.391.938, debidamente asistido por la Abogada Myriam Yusmary Cruz Cacique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 126.407, contra el Acto Administrativo Nro. 9700-104-209 de fecha 1ro de enero de 2011, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veinte (20) de julio de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 20-07-2011, siendo las Tres y Treinta post-meridiem (3:30 Pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1620
JVTR/EFT/SSS