REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, siete (7) de julio de 2011. 201º y 152º ASUNTO No: AP22-R-2011-000020 PARTE ACTORA: DOUGLAS JOSÉ FARFÁN ROLLIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.904.025. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HUMBERTO VECCHIONE, JOSÉ DAVID ÁLVAREZ, RÓMULO MONTAÑA y ELSA GÓMEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.383, 17.374, 11.292 y 39.186, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ELECTRO MEX, C.A. y FERREHERRAMIENTAS MEX, C.A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyeron ante esta Instancia. MOTIVO: Incidencia en Ejecución de Sentencia. Conoce este Juzgado Superior el presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 24 de marzo de 2011 por el abogado HUMBERTO VECCHIONE, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de marzo de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 30 de marzo de 2011. En fecha 12 de abril de 2011 fue distribuido el presente expediente el cual fue devuelto a su juzgado de origen en según auto de fecha 15 de abril de 2011 en virtud que falto agregar a los autos copia de la sentencia definitivamente firme dictada en fecha 6/11/2009. Luego en fecha 4 de mayo de 2011, este Juzgado Superior lo dio por recibido, dándole entrada y fijando la oportunidad para la audiencia oral y pública para el día 28 de junio de 2011 a las 10:00 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 6 de noviembre de 2009, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia declarando con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anulando el fallo recurrido y declarando parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Douglas José Farfan Rollin contra la Sociedad Mercantil Ferre Herramientas Mex C.A por cobro de prestaciones y otros conceptos laborales , condenando a la parte accionada al pago de los conceptos siguientes: 1.- De los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional en todo el tiempo que duro la prestación de servicio. 2.- De días de descanso obligatorio y de los feriados (incluido el domingo) con la porción del salario variable de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3.- De la prestación de antigüedad del viejo régimen de 10 días por el salario promedio de mayo de 1997, por los 3 meses de la prestación de servicio de ese periodo. 4.- De la antigüedad del nuevo régimen según el artículo 108 ejusdem desde el 19 de junio de 1997 hasta el 12 de enero de 2000 por lo cual corresponden 186 días en base a los salarios integrales percibidos por el actor en el mes de servicio correspondiente. 5.- De la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 ejusdem. 6.- Del preaviso sustitutivo previsto en el artículo 125, literal d) ejusdem. 7.- De las Vacaciones de todo el periodo laborado por no constar en autos su pago correspondiéndole 48 días por este concepto en base al último salario devengado por el actor. 8.- Del bono vacacional y bono vacacional fraccionado según lo previsto en el artículo 223 y 225 ejusdem correspondiéndole 24 días por este concepto en base al último salario normal incluido salario mínimo, salario comisión, y la incidencia del salario variable de los días de descanso y feriados. 9.- De las utilidades por el periodo laborado desde el 7 de enero de 1997 hasta 12 de enero de 2000, según los detalles expresados en la sentencia. 10.- De los intereses sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 ejusdem. 11.- De los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuantificados a través de experticia complementaria del fallo y calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta que quede definitivamente firme la decisión. Siendo que en caso de ejecución forzosa el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el calculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el efectivo pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 12.- El pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar calculadas en cuanto a la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme y de los demás conceptos desde la fecha de la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o bien por hechos fortuitos o de fuerza mayor, como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. Así mismo, en caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 ejusdem. Ordenando finalmente la elaboración de una experticia complementaria del fallo que deberá realizar experto contable único nombrado por el tribunal, quien deberá fundamentarse en los parámetros establecidos en la decisión. Una vez firme el fallo proferido por la Sala Social, se remitió el expediente al Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que conoció en fase de mediación y al que le correspondió el conocimiento del expediente en fase de ejecución de sentencia. Luego de recibidas las actuaciones, el Tribunal ejecutor designó a la licenciada Gilda Garcés, quien según las copias certificadas que corren inserta a los autos presento experticia complementaria del fallo en fecha 12 de abril de 2010, expresando que lo hacia dentro del lapso legalmente establecido, determinando que el monto a cancelar a favor del accionante era la cantidad de Bs. 94.867,02, quedando firme dicha experticia por cuanto no fue atacada. Posterior a ello en fecha 14 de marzo de 2011 el apoderado judicial de la parte actora solicita a través de diligencia al Juzgado ejecutor que de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se designe experto contable financiero a fin que se le dé cumplimiento al calculo correspondiente de la indexación o corrección monetaria e intereses de mora ( Art. 92 de la CRBV) desde la fecha de vencimiento de la ejecución voluntaria de la sentencia, hasta el pago efectivo dado el incumplimiento de la demandada, dando por reproducidas las reiteradas sentencias dictadas por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como del Circuito Judicial del Trabajo Consta a los autos que en fecha 21 de marzo de 2011 el Juzgado ejecutor dicta auto negando lo solicitado en los términos siguientes: “Vista la diligencia suscrita en fecha 14 de marzo de 2011, por el abogado DOUGLAS FARFAN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 15.383, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se designe un experto contable financiero, a fin que se le de cumplimiento al calculo correspondiente de la Indexación o Corrección Monetaria e Intereses de Mora (Art. 92 C.R.B.V.), desde la fecha de vencimiento de la Ejecución Voluntaria de la sentencia, hasta el pago efectivo, dado el incumplimiento de la demandada, este Juzgado al revisar las actas procesales que conforman el presente asunto observa que en fecha 14/01/2010, el Tribunal designo como experto contable en la presente causa a la ciudadana Gilda Garcés, y por cuanto dicha experta cumplió el 12 de abril de 2010 con la misión encomendada consignando la experticia complementaria del fallo en cuestión tal como se evidencia en los autos, motivo por el cual este Juzgado niega la solicitud de la parte actora atinente a que sea designado un nuevo experto contable en el presente asunto.” Una vez dictado el auto en fecha 24 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación que fue oído en un solo efecto en fecha 30 de marzo de 2011. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora apelante representada por su apoderado judicial, abogado HUMBERTO VECCHIONE MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.383, dejando constancia de la incomparecencia ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno de la parte demandada. La parte demandante recurrente expuso sus alegatos de viva voz ante la Juez que presidió el acto señalando que se apelo del auto de fecha del 21 de marzo de 2011 única y exclusivamente por la negativa del juzgado de aplicar lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que no es mas que dado que se verifico en el acta de ejecución voluntaria que no se dio cumplimiento a la sentencia se solicito a favor del actor actualizar la experticia por cuanto la experticia complementaria fue la presentada por la licenciada Gilda Garcés y eso no esta en discusión, solo que al no dar cumplimiento la demandada de la sentencia procedía en derecho calcular lo contenido en el artículo en referencia que nada tiene que ver con la experticia complementaria presentada por la experta supra mencionada; así mismo, solicitan que por el orden publico se revise el recalculo de la corrección monetaria que hizo la licenciada Gilda Garcés, en el cual el juez también erró, pues ella presento la experticia en abril de 2010 y hasta la fecha han trascurrido 1 año y 2 meses y esa parte del recalculo también debe ser calculado, pues, existe un deterioro del salario del trabajador que esta protegido constitucionalmente y debe ser considerado. Eso es fundamentalmente la apelación interpuesta por la parte actora. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte demandada recurrente de la siguiente manera: ¿Cuál fue el motivo, propósito o razón del recurso que se interpuso? Respondió: “para que se aplique lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria a partir del decreto de ejecución y que se recalcule la indexación y los intereses moratorios con respecto a la experticia presentada por la ciudadana Gilda Garcés desde el 12 de abril de 2010 hasta la fecha del decreto de ejecución” CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente juicio seguido por el ciudadano DOUGLAS JOSÈ FARFAN ROLLIN en contra de la empresa ELECTRO MEX C. A Y FERREHERRAMIENTAS MEX C. A , el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Trabajo de este Circuito Judicial, dicto auto en el cual negó la solicitud de la parte actora en el sentido de designar un nuevo experto financiero a los fines de aplicar lo contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a ordenar el calculo desde el decreto de ejecución de los intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de noviembre de 2009, visto el incumplimiento de la misma en el lapso de ejecución voluntaria de parte de la demandada. La apelación ejercida por la parte actora en contra del auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que negó el calculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación desde el decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento del fallo, se circunscribió tal como se expuso precedentemente a solicitar que se ordene al Juzgado ejecutor que proceda a ordenar el calculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento del fallo y por el orden publico que se recalcule los referidos intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación desde el 12 de abril de 2010 fecha de presentación de la experticia complementaria del fallo hasta el decreto de ejecución, por cuanto ello creo un perjuicio al actor en el deterioro de su salario. Para decidir, este Tribunal observa que en la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se estableció en su condena lo siguiente: “De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: 1°) Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, el 12 de enero de 2000, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión; 2) serán calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.( SUBRAYADO DEL DESPACHO) En cuanto a la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, conteste con lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al actor, a partir de la fecha de culminación de la relación laboral, el 12 de enero de 2000; y respecto de los otros conceptos derivados de la relación laboral, a partir de la citación de la parte demandada, el 8 de enero de 2001 (ff. 13-14), y ambos rubros hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o bien por hechos fortuitos o de fuerza mayor, como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias; debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Asimismo, en caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.(SUBRAYADO DEL DESPACHO) A fin del cálculo de los montos adeudados al demandante, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal, y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se decide.” Del contenido de dicha decisión se evidencia que la Sala Social en su sentencia ordeno que en caso de incumplimiento de la sentencia en el momento de corresponder su ejecución voluntaria el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente debía aplicar lo contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que en su texto expresa lo siguiente: “Articulo 185: En caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley. Igualmente procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desdel decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo.” En el presente caso, se evidencia que el juzgado ejecutor al negar lo solicitado por el actor vulnero la cosa juzgada establecida por la decisión dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que quedo firme desde el 13 de noviembre de 2009, por cuanto al verificarse el no cumplimiento voluntario de la sentencia dictada por dicho máximo tribunal en el lapso legalmente establecido para cumplir voluntariamente con la misma, luego de quedar definitivamente firme la experticia complementaria presentada en fecha 12 de abril de 2010, correspondía aplicar lo previsto en el artículo supra transcrito en estricto acatamiento de la sentencia precitada y ordenar en consecuencia a través de nueva experticia calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria producidos por las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, motivo por el cual es forzoso considerar a lugar lo peticionado por el actor en este sentido, pero considerando que el experto contable que debe calcular lo previsto en el artículo 185 antes referido es la licenciada Gilda Garcés y no otro experto por cuanto ella es la única experta designada como lo ordena la sentencia que no puede ser revocada ya que no hubo impugnación ni ataque a su gestión, y es quien esta plenamente juramentada y habilitada para actualizar los montos condenados en el presente juicio. Así se establece. Ahora bien, en cuanto al recalculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria solicitada por el actor, según su decir por el orden público y por cuanto el salario es un derecho protegido constitucionalmente, desde el 12 de abril de 2010 hasta el decreto de ejecución de las cantidades condenadas en virtud de la depreciación de la moneda y por consecuencia el salario del actor por cuanto la experta Gilda Garcés calculo dichos montos solo hasta el momento de la presentación de la experticia complementaria del fallo ordenada en la sentencia, esta alzada evidencia del texto de la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia supra mencionada que en su condenatoria se estableció dos periodos a calcular en cuanto a intereses moratorios e indexación o corrección monetaria, esto es, en cuanto a la antigüedad desde la terminación de la relación laboral hasta que la sentencia quedare definitivamente firme y luego en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia desde el decreto de ejecución hasta el efectivo pago, y con respecto al resto de los conceptos condenados desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quedare definitivamente firme y luego igualmente en caso de incumplimiento de la sentencia desde el decreto de ejecución hasta el efectivo pago o cumplimiento del fallo, en virtud de ello y por cuanto la cosa juzgada al establecerse crea seguridad jurídica a las partes y no puede ser relajada y vulnerada por ningún juez de la República, con respecto a este pedimento el mismo resulta improcedente toda vez que se evidencia de autos que la sentencia producida quedo firme en fecha 13 de noviembre de 2009 fecha hasta la cual correspondía en derecho calcular los interese moratorios y la corrección monetaria del primer periodo ordenado en la sentencia a ejecutar, por lo cual no corresponde dicho recalculo y así se declara. Por las razones de hecho y derecho antes expresadas es forzoso para esta alzada declarar Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y modificar el auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Sustanciación, Medición y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando en consecuencia a dicho juzgado que de estricto cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de noviembre de 2009 , por lo cual deberá ordenar a la Licenciada Gilda Garcés a que realice nueva experticia complementaria del fallo a los fines de calcular luego del decreto de ejecución los intereses moratorios y la corrección monetaria que se causaron luego del mismo hasta el efectivo pago o a la fecha que se paute para la ejecución forzosa. No hay condenatoria en costas del recurso dada la naturaleza de la decisión. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de marzo de 2011 por el abogado HUMBERTO VECCHIONE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de marzo de 2011, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por cobro de prestaciones sociales incoara el ciudadano DOUGLAS JOSÉ FARFÁN ROLLIN, en contra de las sociedades mercantiles ELECTRO MEX, C.A. y FERRE HERRAMIENTAS MEX, C.A. SEGUNDO: Se ordena al Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que dé cumplimiento a la sentencia proferida en Sala de Casación Social en fecha 06 de noviembre de 2009 que ordenó en caso de incumplimiento voluntario de la misma la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE MODIFICA el auto apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los siete (7) días del mes de julio de 2011. Años: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 7 de julio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO EXP. No. AP22-R-2011-000020. JG/TM/ksr.