REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio por complemento de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, que sigue el ciudadano ROBERT SILVA PAEZ, representado judicialmente por los abogados Simón Fajardo, Simón Alberto Fajardo y Dalfredo González, contra la sociedad mercantil EL SIGLO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, bajo el N° 25, Tomo 1, en fecha 19/01/1973, representada judicialmente por los abogados Cindhy Castillo, Veruschka Jaimes, Carlos Montilla, Beatriz Cárdenas, José Acosta y Ricardo Hernández; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, dictó sentencia definitiva, en fecha 26 de mayo de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta en la presente causa. Contra esa decisión, fue ejercido recurso de apelación, por ambas partes. Recibido el expediente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: I DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN Alegó la parte actora: Que, ingreso en fecha 01 junio del año 1994, hasta el día 01 de diciembre del año 2008, cuando se retiro voluntariamente, con el preaviso trabajado, terminando efectivamente la relación el día 18/12/2008, ejerciendo el cargo de “Diagramador III”. Que, laboró un tiempo de servicio de 14 años, 6 meses y 17 días. Que , su horario de trabajo fue siempre mixto, desde su ingreso en fecha 01 de junio de 1994 hasta el 31 de diciembre del año 1996, durante dos años y siete meses lo cumplió mensualmente en la forma siguiente: Primera Semana: lunes a domingo de 6:00 p.m. a 12:00 a.m., sin días de descanso, sin pago del día de descanso y del bono nocturno; segunda semana: lunes a viernes de 6: 00 p.m. a 12:00 a.m. sábado y domingo libres; tercera Semana: lunes a domingo de 6:00 p.m. a 12:00 a.m.; sin días de descanso, sin pago del día de descanso y del bono nocturno; cuarta Semana: lunes a viernes de 6: 00 p.m. a 12:00 a.m. sábado y domingo libres. Alega, un salario básico mensual de Bs. 1.350,00, horas nocturnas Bs. 324,00, días de descanso trabajado, salario promedio mensual de Bs. 1.944,00. Peticiona: 1) El pago de 852 días de prestación de antigüedad, Bs. 34.026,71. 2) Por concepto de fideicomiso, Bs. 21.019,12. 3) Por concepto de Bono Nocturno, Bs. 12.833,21. 3) Por días de descanso semanal trabajado no cancelado, le adeuda Bs. 15.970,19. 4) Por concepto del Beneficio de Alimentación le adeuda la cantidad de Bs. 32.241,00. 5) Indexación, intereses moratorios, costas y costos del presente proceso. Estima la demanda en la cantidad de Bs. 90.782,42. Celebrada la audiencia preliminar y no siendo posible el acuerdo en el presente asunto a través de los medios alternos de solución de conflictos, la accionada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: Que, es cierto que el demandante, ingresó a prestar sus servicios en fecha 01 de junio de 1994 hasta el 01 de diciembre de 2008, fecha en la cual presentó su renuncia a la demandada. Que, es cierto que el demandante laboró como Diagramador, siendo su último cargo Diagramador III, y que los horarios señalados por éste en su libelo, y en forma alterna semanalmente, de acuerdo a lo igualmente indicado por el actor, igualmente de haber recibido de mi representada la cantidad de Bs. 24.043,35, por prestación de antigüedad, así como la cantidad de Bs. 1.264,16 por los intereses generados. Niega, deba pagar cantidad alguna por concepto de bono nocturno y días de descanso semanal, desde el ingreso del trabajador en fecha 01 de junio de 1.994, también niego que se le adeude suma alguna por concepto del Beneficio de Alimentación. Niega, que el actor percibiera un salario compuesto, por salario básico, mas las horas de bono nocturno y días de descanso trabajados, y que ello “formara” su salario promedio, constituyendo una modalidad de salario como erradamente lo denomina el demandante, todo lo cual resulta por demás contradictorio, con los demás hechos alegados en el mismo libelo. Niego, rechazo y contradigo, el cálculo efectuado por el demandante y que da como resultado un salario promedio mensual de Bs. 1.944, para el mes de noviembre de 2.008, rechazo, niego y contradigo el pago de 852 días de prestación de antigüedad, (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), calculado en base a catorce (14) años, seis (06) meses y diecisiete (17) días, la cual totaliza un monto de Bs. 34.026,71. Rechaza, el reclamo por concepto de fideicomiso, el cual totaliza la cantidad de Bs. 21.019,12. Por último, solicitan se declare sin lugar la demanda. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Precisa esta Alzada que, nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo, que domina el proceso laboral venezolano, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante la apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devolutum quantum appellatum). Verificado lo anterior, esta Superioridad tan sólo revisará los puntos peticionados por las partes en la audiencia, a saber: La parte actora solicitó revisión del punto relativo al beneficio de alimentación, bono nocturno y días de descanso; por su parte, la demandada, solicitó revisión tan sólo del punto relativo a lo acordado por la juzgadora de primera instancia por concepto de prestación de antigüedad. Así se declara. Verificado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas promovidas por las partes. La parte actora, produjo: 1) En cuanto al capítulo primero y segundo del escrito promocional, verifica esta Alzada que son alegatos no susceptibles de valoración alguna. Así se declara. 2) Respecto a la documental consistente de referencia laboral, cursante al folio 3 del anexo de pruebas. Al respecto se precisa que su contenido no es controvertido en la presente causa, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara. 3) En cuanto a la documental que riela al folio 4 del anexo de pruebas, se precisa que es admitida por ambas partes, demostrándose lo cancelado al actor al finalizar la relación laboral y que la misma culminó en fecha 15 de diciembre de 2008. Así se declara. 4) En cuanto a las documentales cursantes a los folios 5 al 7 del anexo de pruebas, consistentes de constancia de trabajo para IVSS; se puntualiza que su contenido no es controvertido en el presente asunto, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara. 5) En cuanto a la documental cursante al folio 8 del anexo de pruebas, consistente de participación de retiro, se verifica que es aceptada por la demandada, confiriéndole valor probatorio, demostrándose que la relación culminó en fecha 15 de diciembre de 2008. Así se declara. 6) En cuanto a los recibos cursantes a los folios 9 y 10 del anexo de pruebas, se observa que son aceptados por la parte accionada, en ese sentido esta Alzada le confiere valor probatorio, demostrándose el salario percibido en noviembre 2004 y diciembre 2007. Así se declara. 7) En cuanto a los documentos exhibidos, se logra extraer, los siguientes hechos: 1) Que, la accionada canceló al demandante, en varias oportunidades sumas de dinero por guardias dominicales, especialmente en el mes de mayo de 2007 y octubre de 2008. 2) Que, en octubre de 2008 canceló sumas de dinero por concepto de bono nocturno. Así se declara. 6) En cuanto a la declaración de parte, la misma no fue admitida, por lo cual, no hay nada que valorar. Así se declara. La parte demandada, produjo: 1) En cuanto al capítulo primero, se verifica que son alegatos no susceptibles 2) En cuanto a las documentales que rielan a los folios 27 y 28 del anexo de pruebas, se verifica que se trata de renuncia y comprobante de egreso, no siendo dicho hechos controvertidos en el presente asunto, por lo cual, resulta inoficiosa su valoración. Así se declara. 3) En cuanto a la documental que riela al folio 29 del anexo de pruebas, consistente de liquidación de prestaciones sociales, se verifica que ya fue valorada, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara. 4) En cuanto a las documentales que rielan al folio 30 al 45 del anexo de pruebas, consistente de estado de cuenta de adelantos de prestaciones sociales y cancelación de intereses, se verifica su contenido no es controvertido ante esta Alzada en el presente asunto, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara. 5) En cuanto a las documentales que rielan al folio 45 al 50 del anexo de pruebas, esta Alzada le confiere valor probatorio, demostrándose que la empresa accionada le canceló en fecha 20 de agosto de 2008 al hoy demandante la suma de Bs.11.500,00, por concepto de retroactivo de beneficio de alimentación. Así se declara. 6) En cuanto a las documentales que rielan al folio 52 al 81 del anexo de pruebas, esta Alzada le confiere valor probatorio, demostrándose que la empresa accionada le canceló desde septiembre 2007, sumas de dinero al hoy accionante por concepto de bono nocturno. Así se declara. 7) En cuanto a las documentales que rielan al folio 82 al 272 del anexo de pruebas. Al respecto se verifica que son documentales elaboradas unilateralmente por la parte accionada, sin intervención del accionante, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. 8) En cuanto a la información solicitada al Banco Mercantil, en relación a que si el demandante mantiene cuenta tipo nomina y los pagos realizados. Al respecto se verifica que dichos hechos no son controvertidos ante esta Alzada, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara. Culminada la valoración de los medios probatorios, se concluye que no controvertida en la presente la existencia de la relación laboral, cargo desempeñado y jornada laborada por el demandante. Así se declara. Por otro lado, se debe puntualizar, que en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: a) Que, la relación efectivamente culminó en fecha 15 de diciembre de 2008. b) Que, desde septiembre de 2007 la accionada canceló al hoy accionante sumas de dinero por bono nocturno. c) Que, en agosto de 2008, canceló la suma de Bs.11.500,00 por concepto de retroactivo por beneficio de alimentación. Que, en mayo de 2007 y octubre de 2008, la accionada canceló sumas de dinero al hoy accionante por guardia dominical Así se declara. Determinando lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los puntos controvertidos: En cuanto a la diferencia acordada por concepto de prestación de antigüedad, punto solicitado sea revisado tan sólo por la parte demandada; debe esta Alzada puntualizar: Que, no es un hecho controvertido que la relación comenzó en fecha 01 de junio de 1994; y demostrado como fue, que la misma culminó en fecha 15 de diciembre de 2008, concluye esta Alzada que se debe aplicar en el presente asunto el artículo 108 en concordancia con el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole al hoy demandante por concepto de prestación de antigüedad, la siguiente cantidad de días: Mes y Año Días Jun-98 60 Jun-99 62 Jun-00 64 Jun-01 66 Jun-02 68 Jun-03 70 Jun-04 72 Jun-05 74 Jun-06 76 Jun-07 78 Jun-08 80 Julio a 15 de Diciembre 2008 25 Total 795 días Vista la determinación anterior, es decir, que al hoy accionante le corresponde por concepto de prestación de antigüedad la cantidad 795 días; y siendo que fue demostrado que la accionada le canceló por dicho concepto la cantidad de 832 días; y siendo que ante esta Superioridad lo controvertido en cuanto a este concepto es la cantidad de días; resulta forzoso establecer que la demandada no adeuda nada por concepto de prestación de antigüedad ni por intereses generados por el mencionado concepto. Así se declara. En lo que respecta a la suma de dinero reclamada por concepto de bono nocturno, esta Superioridad concuerda con la no procedencia determinada por la juzgadora de primer grado; ya que de la revisión realizada, se evidencia que la empresa accionada es un medio de comunicación, siendo la actividad desarrollada de forma ininterrumpida. Asimismo, se constata que el accionante prestó sus servicios como “Diagramador III", desarrollado en el horario nocturno, ya que aún cuando ingresaba en algunas oportunidades a la 5.00 de la tarde y otras a las 6:00 de la tarde, la jornada se considera nocturna debido a que el período nocturno es mayor de cuatro (4) horas; en tal sentido, dado que el actor sólo especificó que laboró en horario de 6:00 p.m. a 12:00 a.m., desde 1994 hasta diciembre de 1996, y luego desde 1997 hasta 2008 laboró en horario de 5:00 p.m., a 12:00 a.m., no siendo este punto controvertido, es decir, que laboró sólo en jornada nocturnas, obviando que era necesario para reclamar el bono nocturno, sustentar la reclamación en la existencia de un salario diurno que remunerara la ejecución de esa misma labor (o al menos comparable) en horario diurno, y que sirviera de base para calcular el porcentaje de recargo que habrá de adicionarse a dicho salario, para integrar, de esta manera, el salario a pagar por el trabajo nocturno. Así las cosas, y siguiendo a la Sala de Casación de Social del Tribunal Supremo de Justicia, cabe explicar que el artículo 156, claramente dispone, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual supone que para el pago del bono nocturno en la empresa, debe ejecutarse esa labor en horario diurno y ver así compensado el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, por lo que en interpretación en contrario, cuando se ejecuta una labor dentro de una empresa, únicamente en jornada nocturna, ha de entenderse que las partes han acordado una remuneración mayor y que satisface al trabajador por el servicio prestado en horas nocturnas. Por lo que, no habiendo sustentado el actor su petición, en la existencia de una jornada diurna en la que haya tenido lugar la ejecución de esa misma labor, Diagramador III, es por ello que, el reclamo por bono nocturno, resulta improcedente como antes se indicó. Así se decide. A mayor abundamiento, debe precisar esta Superioridad que el hecho de que la demandada comenzará a cancelar sumas de dinero por concepto de bono nocturno a finales del año 2007 al hoy demandante, en modo alguno debe considerarse que debido a ese hecho hace nacer obligación para la accionada de cancelar sumas de dinero por el mencionado concepto por periodos anteriores. Así se declara. En cuanto a la suma reclamada por conceptos de días de descanso, precisa esta Alzada que la parte actora reclama como días de descanso tanto sábados como domingos, a los fines de decidir sobre este punto se precisa: Que, no es un hecho controvertido la jornada laborada por el accionante, a saber: una semana de lunes a domingo y una semana de lunes a viernes desde el inicio de la relación laboral. Ahora bien, precisa esta Superioridad que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo el día sábado es un día laborable, siendo el único día de descanso el día domingo, no patentizándose en autos una situación distinta. Así se declara. Así las cosas, y siendo como supra fue determinado la hoy accionada es una empresa de comunicación social no susceptible de interrupción de sus actividades; y siendo que el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo establece las actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público, razones técnicas y circunstancias eventuales. Por otro lado, el artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 20 de enero de 1999 aplicable al presente asunto ratione temporis, establecía a los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del trabajo, que se consideran razones de interés público para no interrumpir las actividades en días feriados la enumeración contenida en dicho artículo dentro de la cual se encuentra, en la letra “h” empresas de comunicación social. Ahora bien, tal como lo establecen las normas supra comentadas, el trabajador demandante por razón de las actividades que realizaba como Diagramador, se encuentra dentro de las excepciones consagradas en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 115 del Reglamento de dicha Ley, por lo tanto el día domingo en dichas condiciones de trabajo es un día hábil para el demandante, y en compensación quedó demostrado que desde el inicio de la relación laboral la accionada le otorgó un día de descanso semanal distinto al día domingo, conforme lo establecía el artículo 114 del citado Reglamento, ajustando la demandada su actuación a las normativa legal y reglamentaria vigente hasta el día 27 de abril de 2006. Así se decide. Pese a la determinación anterior, se puntualiza, que el artículo 88 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (24/04/2006) dispone que “(…) En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”, y aún cuando el mismo no es aplicable en su totalidad al caso bajo estudio, debido a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, el día 28 de abril de 2006; siendo aplicable para el caso marras, a partir de la fecha antes indicada. Así se decide. Vista la determinación anterior, y no siendo controvertido que el hoy accionante laboró días domingos a partir del día 28/04/2006, y siendo que de los recibos insertos en autos quedó demostrado que la accionada canceló los días domingos laborados de forma sencilla; es forzoso concluir que la empresa accionada adeuda el pago de día y medio día de salario de cincuenta y cinco (55) domingos, computados desde el día 28 de abril de 2006 hasta el día 15 de diciembre de 2008., para lo cual se excluyó el lapso correspondiente a las vacaciones y las dos oportunidades dentro del periodo antes indicado que la accionada canceló sumas de dinero que denominó guardias dominicales, siendo su cálculo el siguiente: Bs.67,50 (salario de día y medio) * 55 domingos = Bs.3.712,50. Siendo la cantidad anterior, la que esta Alzada acuerda como diferencia de domingos laborados a partir del día 28 de abril de 2006. Así se decide. En cuanto a la suma reclamada por concepto de beneficio de alimentación, conforme a la normativa prevista en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento, a los fines de decidir sobre este punto se observa: Que, el hoy demandante reclama el beneficio desde el día 01 de enero de 1999 hasta el día 30 de abril de 2005. Que, fue demostrado en autos que en fecha 20 de agosto de 2008, la hoy accionada canceló la suma de Bs.11.500,00, por concepto de retroactivo correspondiente al beneficio de alimentación. Así las cosas, considera esta Alzada que por justicia y equidad, en el presente asunto, al momento de la empresa realizar el pago del beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, realizado tardíamente, alcanzando mora de 9, 8, 7, 6, 5, 4 y 3 años, dependiendo del periodo; debió realizarlo a los fines de compensar la mora acaecida, tomando en consideración la unidad tributaria vigente para el momento de realizar el pago, es decir, para el día 20 de agosto de 2008. Así se declara. Vista la determinación anterior, esta Alzada procede a realizar la cuantificación de lo reclamado por concepto de beneficio alimenticio, conforme a la jornada laborada, admitida por ambas partes, excluyendo de dicho cálculo el periodo de vacaciones, siendo su cuantificación la siguiente: Jornada Laboradas Año Días 1999 282 2000 270 2001 272 2002 274 2003 271 2004 274 2005 102 Total Jornadas Laboradas 1745 Las jornadas antes determinadas debe multiplicarse por el 0,25% del valor de la unidad tributaria para el momento en que se realizó el pago (20/08/2008), es decir, Bs.11,50, siendo su resultado Bs.20.067,50, cantidad a la que debe deducirle la suma de Bs.11.500,00 ya cancelada, quedando un remanente a favor del demandante de Bs.8.567,50, que es la suma que esta Superioridad acuerda como diferencia debida por concepto de beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. Así se declara. Sumadas las cantidades antes acordadas, arroja un total a favor del hoy demandante de doce mil doscientos ochenta bolívares con cero céntimos (Bs.12.280,00), por los conceptos antes indicados. Así se declara. Finalmente, y visto que no fue solicitada la revisión por ninguna de las partes, esta Alzada ratifica la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades ordenadas a pagar por la parte demandada, como lo estableció el juzgado de primer grado, es decir, a la luz de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Tribunal de Ejecución, tomará el en cuenta Índice de Precios y las tasas de interés (literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período de pago. Así se declara. III D E C I S I Ó N Por las consideraciones que anteceden y las conclusiones que de ellas han sido deducidas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ROBERT SILVA PAEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°9.694.724, en contra de la sociedad mercantil EL SIGLO, C.A., y en consecuencia SE CONDENA a la accionada, ya identificada, a cancelarle al accionante, ya identifica, la suma que determinada en la motiva del presente fallo. TECERO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de su conocimiento y control. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 27 días del mes de julio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Superior, ________________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, __________________________________ MARIANA CARIDAD QUINTERO En la misma fecha siendo las 3:20 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia. La Secretaria, _________________________________ MARIANA CARIDAD QUINTERO Asunto N° DP11-R-2011-000150. JHS/mcq.