TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2007-017060

PARTE ACTORA: MARJORIE ONEIDA GUERRERO HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.346.358, representada por su apoderado judicial el abogado SUSANA PELLICER, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 45.173.
PARTE DEMANDADA: FRANCISCO JOSE MARTINEZ ARIAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.169.297, representado por la Defensora Ad-Litem LOURDES GABRIELA FREIRE PIETRAFESA, inscrita en el inpreabogado con el Nro. 73.669.
NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), de dieciséis (16) años de edad.
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO CAUSAL 2° ART. 185 CCV.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inicio el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha 1 de Octubre de 2007, por la abogado SUSANA PELLICER, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARJORIE ONEIDA GUERRERO HERNANDEZ; alega la actora que en fecha 30 de Abril de 1994, contrajo matrimonio con el ciudadano FRANCISCO JOSE MARTINEZ ARIAS, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle, Municipio Libertador del Distrito Capital, fijando el último domicilio conyugal en la ciudad de Caracas, Av. Intercomunal de El Valle, Urbanización Longaray, Edif. Zumaque I, Piso 11, Apto. 11-3, El Valle. De la unión conyugal procrearon una hija de nombre (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), quien nació en la ciudad de Caracas, 14 de Marzo de 1995. Relata la accionante que contrajo nupcias muy joven con el ciudadano FRANCISCO JOSE MARTINEZ ARIAS, en los primeros años del matrimonio la relación de pareja fue estable, pero con el tiempo comenzó a deteriorarse propiciando en la relación angustias e incertidumbres entre la pareja produciendo problemas en la relación matrimonial. Durante cuatro años se suscitó esta situación, produciendo la ruptura de la armonía y la paz del hogar común que una vez hubo, verificándose hechos, tales como, agresiones verbales. Aunado a lo antes expuesto, el cónyuge de la demandante ha incurrido además en el incumplimiento en los deberes de asistencia, de socorro, de convivencia a los cuales se encuentra competido por el vinculo matrimonial existente, abandonó voluntariamente el hogar, motivo por el cual fundamenta la presente demanda en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, referido al abandono voluntario.
II
DE LAS ACTUACIONES
En fecha 17 de Octubre de 2007, el extingo Juzgado Unipersonal N° 11, admitió la presente demanda ordenando el emplazamiento del demandado, así como la notificación de la vindica pública, asiendo que en fecha 13 de Noviembre de 2007, se consignó boleta de citación a la parte demandada con resultado negativo, en fecha 12 de Noviembre de 2007, se consigna boleta de notificación dirigida a la Representación del Ministerio Público recibida por la Fiscalía Nonagésima Sexta. En fecha 11 de Junio de 2008 la abogado Dania Ramírez en su condición de Juez del extinto Juzgado Unipersonal N° 11, se aboca al conocimiento de la causa, librando comisión al Tribunal de Protección del Estado Miranda, para la práctica de la citación del demandado, recibiendo sus resultas en data 22 de Octubre de 2008, con resultado negativo, a tal efecto, el día 03 de Noviembre de 2008, se acordó librar cartel de citación al accionado, cumplidos todos los trámites procesales y verificada la no comparecencia del demandado se ordenó la designación de un Defensor Ad-litem, notificando para ello a la profesional del derecho GABRIELA FREIRE PIETRAFESA, habiendo aceptado el cargo, se ordenó en fecha 01 de Junio de 2009, se acordó citarle para emplazarla para los actos conciliatorios y la contestación de la demanda. En fecha 16 de Julio de 2010, tras la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el asunto quedo bajo la ponencia del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, posteriormente, en data 01 de Noviembre de 2010, dicho Juzgado, dictó auto mediante el cual indican que el expediente se encuentra en fase de mediación, por lo cual acordó la notificación de la parte demandada, a fin de proceder con la fijación de la oportunidad para la celebración del acto único de reconciliación, el cual se materializó en data 16 de Diciembre de 2010, compareciendo la parte actora, la cual se prolongó hasta el día 03 de Febrero de 2011, no lográndose la reconciliación; en data 07 de Febrero de 2011, la acciónate presentó escrito donde señala lo relativo a las instituciones familiares, y días más tarde en fecha 18 de Febrero de 2011, consignó escrito de pruebas, celebrada la audiencia de sustanciación el día 02 de Marzo de 2011, se procedió a remitir el asunto a juicio, tal como se desprende del auto de fecha 23 de Mayo de 2011, siendo recibido por este Tribunal Tercero de Juicio el día 27 de Mayo de 2011, fijando la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se verificó efectivamente en fecha 28 de Junio de 2011, y terminada la Audiencia de juicio se procedió a leer el dispositivo de la sentencia.
III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la mismo no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a ejercer su legitimo derecho a la defensa, de la misma forma pudo evidenciarse que la accionada mantuvo una actitud contumaz durante el iter procesal, no asistiendo a los actos conciliatorios y tampoco en etapa de juicio.
IV
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Quien suscribe considera importante acotar, tal como lo establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, y a tal efecto observa::
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1. Acta de Nacimiento Nro. 1106, de fecha 13 de Septiembre de 1995, emitida
2. por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle del Municipio Libertador del Distrito Capital, correspondiente a la adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; la cual no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre la adolescente y los intevinientes del presente juicio, y así de declara.
3. Acta de Matrimonio Nro 105, de fecha 30 de Abril de 1994, levantada por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle del Municipio Libertador del Distrito Capital, correspondiente a los ciudadanos FRANCISCO JOSE MARTINEZ ARIAS y MARJORIE ONEIDA GUERRERO HERNANDEZ; a esta prueba documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor en cuanto a la existencia del vínculo conyugal entre las partes intervinientes, y así se decide.

La parte demandante promovió testigos, los cuales fueron debidamente evacuados en la Audiencia de Juicio, las cuales quedaron asentadas de la siguiente forma:

1. Ciudadana OLGA MARIA PANTOJA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-4.807.941, domiciliada en Urb. Longaray Edif., Zumaque I, piso 11, apto. 11-2, El Valle, de profesión del hogar, fue interrogada por el apoderado judicial de la parte actora: 1) ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos Marjorie Oneida Guerrero Hernández Y Francisco José Martínez Arias?. Si los conozco. 2)¿Diga la testigo desde cuando los conoce?. A Marjorie desde hace 34 años, y al señor Francisco desde que se caso con ella, muy poco lo conocí. 3) ¿Diga la testigo si es cierto y le constan que la ciudadana Marjorie Oneida Guerrero Hernández y su cónyuge ciudadano Francisco José Martínez Arias, una vez contrajeron nupcias establecieron su domicilio conyugal en la avenida Intercomunal del Valle, Urbanización Longaray, Edif. Zumaque I, piso 11, apto 11-3, El Valle?. Si, vivieron allí. 4) ¿Diga el testigo, si sabe y le consta que la ciudadana Marjorie Oneida Guerrero Hernández sigue viviendo actualmente en la dirección antes mencionada donde establecieron el hogar conyugal?. Si, vive todavía allí. 5) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que hace casi 13 años, el Sr. Francisco José Martínez Arias, abandono voluntariamente a su esposa e hija, mudándose de casa y no comunicándose más con ellas?. si, es así. 6) ¿Diga la testigo si sabe y le consta en que lugar reside el ciudadano Francisco José Martínez Arias?. Ni idea, nunca lo he visto. 7) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que desde el abandono del ciudadano Francisco José Martínez Arias, que no solo fue de hogar sino en todos los aspectos, emocional y económico pues desapareció por completo de la vida de su cónyuge y de su hija, también abandonó las obligaciones para con su hijo, y no cumple con la obligación de manutención, que tampoco la visita o la llama y no está pendiente de su hija. Si, no se ha sabido nada de él. 8) Diga el testigo si sabe y le consta quien es la persona que durante 13 años se ha encargado de la crianza, alimentación y educación, recreación, es decir que cubre todos los gastos de la adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA)?. Su mamá, Marjorie. 9) ¿Diga el testigo si ha visto al Sr. Francisco Martínez luego de que se marchó y abandono voluntariamente a su esposa e hija?. No, más nunca. Ceso. Se le otorgo el derecho de palabra a la ciudadana Juez, a fin de interrogar el testigo 1) ¿Usted dice que le consta que el señor abandono el hogar por qué?. Porque nosotros somos vecinas lo que falta es un apartamento para pasar al apartamento, su mamá me dijo Francisco se fue, ellos tuvieron una peleita y no apareció más nunca. Ceso.
2. Ciudadana ONEIDA HERNANDEZ JAEN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.407.091, domiciliada en Urb. Longaray, Edif. Zumaque I, piso 11, apto. 11-3, El Valle, de profesión del hogar, fue interrogada por la representación de la parte actora: 1) ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos Marjorie Oneida Guerrero Hernández Y Francisco José Martínez Arias?. Ella, es mi hija claro que la tengo que conocer, ellos los conocí en el tiempo que vivieron en mi casa, trate de sobrellevar su matrimonio, ella se iba a trabajar, la niña todo el tiempo conmigo, para que echaran hacia delante, porque él era inestable, el día que se caso, se caso por civil, por la iglesia; la niña práctica violín en el Conservatorio Simón Bolívar siempre las hemos apoyado. 2)¿Diga la testigo desde cuando los conoce?. Bastante 40 años, que tiene mi hija, 41 que tiene ya, él tiempo que estuvo viviendo en mi casa el Sr. Francisco, tres años. 3) ¿Diga la testigo si es cierto y le constan que la ciudadana Marjorie Oneida Guerrero Hernández y su cónyuge ciudadano Francisco José Martínez Arias, una vez contrajeron nupcias establecieron su domicilio conyugal en la avenida Intercomunal del Valle, Urbanización Longaray, Edif. Zumaque I, piso 11, apto 11-3, El Valle?. Si. 4) ¿Diga el testigo, si sabe y le consta que la ciudadana Marjorie Oneida Guerrero Hernández sigue viviendo actualmente en la dirección antes mencionada donde establecieron el hogar conyugal?. Si, vive conmigo. 5) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que hace casi 13 años, el Sr. Francisco José Martínez Arias, abandono voluntariamente a su esposa e hija, mudándose de casa y no comunicándose más con ellas?. Desapareció, si lo veo en la calle no se ni quien es, más nunca tuvo obligaciones ni llamadas. 6) ¿Diga la testigo si sabe y le consta en que lugar reside el ciudadano Francisco José Martínez Arias?. No se. 7) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que desde el abandono del ciudadano Francisco José Martínez Arias, que no solo fue de hogar sino en todos los aspectos, emocional y económico pues desapareció por completo de la vida de su cónyuge y de su hija, también abandonó sus obligaciones para con su hijo, y no cumple con la obligación de manutención, que tampoco la visita o la llama y no está pendiente de su hija?. No, se perdió del mapa. 8) Diga el testigo si sabe y le consta quien es la persona que durante 13 años se ha encargado de la crianza, alimentación y educación, recreación, es decir que cubre todos los gastos de la adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA)?. Bueno mi hija, con el apoyo que le doy, le da sus tíos y el apoyo que le daba su abuelo que ya murió. 9) ¿Diga el testigo si ha visto al Sr. Francisco Martínez luego de que se marchó y abandono voluntariamente a su esposa e hija?. No. Ceso.

Valoración del Tribunal
Quien suscribe, considera que las testigos fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias en la unión, al ser testigos presénciales del abandono de la cónyuge con respecto al hoy accionante, que desencadeno que el actor decidiera alejarse del hogar en común, desatendiendo así todas las obligaciones que el vinculo conyugal le imponía, en consecuencia, se constata que los hechos narrados por la parte actora en su libelo, relativa a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y es por lo que esta Juzgadora les otorga el valor probatorio que les merecen y los considera como elementos idóneos para probar la mencionada causal, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

OPINIÓN DE LA ADOLESCENTE DE AUTOS
En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se les otorgo el derecho de palabra a la adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA) quien manifestó lo siguiente:

“…“Mi nombre es (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), tengo dieciséis años, estudio en el Colegio Nuestra Señora de Guadalupe, no veo a mi papá desde que tengo tres años, no me recuerdo muy bien, mis tías me han dicho que quiere hablar conmigo pero no he sabido nada de él, no tengo mucho contacto con mi familia paterna a veces, su familia lo ha visto muy pocas veces, no saben nada de él, ni idea de donde tenía el negocio, su familia tenía también problemas por su actitud por el alcohol, cuando lo buscaban a él no le gustaba, yo vivo en El Valle, Edif. Zumaque 1…”

Ahora bien, a los fines de la valoración de las opiniones de la adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oída, es un derecho humano que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra la adolescente de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, Así se declara.

V
MOTIVA
A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El divorcio según la definición jurídica dada por Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Jurídico Elemental” se entiende como: “Del latin divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de desilusión, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables”, dicho concepto nos trae el primer requisito para que pueda configurarse un divorcio, el cual atañe a que el matrimonio haya sido celebrado válidamente, lo cual en el caso de marras no da lugar a dudas al estar plenamente probado mediante documento público. Pues bien, siguiendo con la explicación de la naturaleza jurídica del divorcio, resulta importante denotar lo que la catedrática Maria Candelaria Domínguez, en el texto “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio, cito:
“…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis… En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial. Tal sentido de orden público se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público “en las causas de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa a tenor del artículo 131, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil; su falta de notificación en los supuestos requeridos por la ley podría generar la nulidad del proceso y subsiguiente reposición. El divorcio y la separación de cuerpos proceden a instancia de parte, por lo que no existe actuaciones de oficio en la materia; el divorcio –según referimos en su definición- precisa necesariamente una “sentencia” o decisión judicial (lo contrario entrará en el ámbito de las separaciones de hecho)”. (Destacado del Tribunal).

En el texto parcialmente citado, la autora insiste en que solamente por las causales taxativas que establece la legislación, debe y puede disolverse el vínculo conyugal por una decisión de carácter judicial, tomando en consideración la necesaria protección de la familia como asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de orden público, tanto en las causales taxativas de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no pueden ser renunciadas ni relajadas por convenio entre partes.
Así tenemos que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A. En tal sentido, a los fines de determinar si en la presente causa podemos hallar alguna de las causales invocadas por la accionante en su escrito libelar, tenemos que analizar el contenido del artículo 185 del Código Civil vigente.

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

De la norma se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señala el artículo 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante invoca la causal segunda del enunciado artículo 185, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados encuadran en el supuesto de hecho que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas.
El abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria Candelaria Domínguez, cuando explica lo siguiente:
Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
En torno al abandono voluntario, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto:
“…Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:
Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla...”. (Cursivo y Subrayado añadido).

La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, este ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.
En el caso de marras, la parte actora alega, que aproximadamente hace trece años su cónyuge, ciudadano FRANCISCO JOSE MARTINEZ ARIAS, abandono el hogar en común, dadas las constantes desavenencias que poseían, y aunado al hecho del consumo de alcohol del demandado, así como su irresponsabilidad al proveer a la familia de sustento, pues el producto de su trabajo, lo consumía en bebidas alcohólicas, así pues al contrastar tales alegatos con las pruebas que rielan en autos, se observa que las deposiciones de los testigos se orientaron a dar validez a los alegatos esgrimidos por la demandante, creando un convencimiento en quien suscribe, que deriva además de la conducta procesal, que fue el demandado quien desentendió sus deberes como cónyuge, y que el mismo abandono el domicilio conyugal no solo desde el punto de vista material, en forma intencional y grave, sino que además ha incumplido desde todo punto de vista sus obligaciones como esposo y como padre, no retornando al mismo hasta la presente fecha, ni tan siquiera sabiéndose su actual paradero; debiendo acotar, que no riela en autos, Autorización Judicial para Separarse del Hogar, a tenor de lo previsto en el artículo 138 del Código Civil, la cual en todo caso debe ser jurisdiccional; ya que, el único órgano competente para autorizar la residencia separada es el Juez de Primera Instancia, de allí, que de no contar con la correspondiente autorización, su actuación deviene en un incumplimiento del deber de cohabitación, establecido en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil, “…Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, el jurista Víctor Luís Granadillo, afirma que la finalidad inmediata de los esposos es la cohabitación, cobijada bajo el hogar, y así es que si uno de los esposos se retira de éste, bajo ciertas condiciones, engendra este hecho una causal de divorcio que destruye el vinculo (Cfr. Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano, Pág. 190), en síntesis, se observa que el accionado, incumplió los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto a su cónyuge, lo que conlleva a la procedencia de la causal de divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, y por consiguiente la declaratoria con lugar de la presente demanda, así se decide.
Ahora bien, establecido el punto anterior, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que dada la contumacia del demandado, no se cuenta con su opinión en torno a las mismas, por lo cual se entiende como confeso, y atribuyéndole las consecuencias jurídicas de la misma, por lo que debe declararse la procedencia de lo solicitado por la parte actora en este sentido, sin embargo, atendiendo al contenido del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de determinar el quantum de manutención mensual, ha de atenerse a la capacidad económica del obligado, pero la misma no riela en autos, por lo que con base a las máximas experiencias, debe establecerse, tomando como referencia el salario mínimo vigente, y así se declara.
VI
DISPOSITIVA
En merito a las anteriores consideraciones, esta Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso, incoada por la ciudadana MARJORIE ONEIDA GUERRERO HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.346.358, en contra del ciudadano FRANCISCO JOSE MARTINEZ ARIAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.169.297, con base al ordinal segundo (2°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano; en consecuencia, este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos MARJORIE ONEIDA GUERRERO HERNANDEZ y FRANCISCO JOSE MARTINEZ ARIAS, en fecha 30 de Abril de 1994, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle del Municipio Libertador del Distrito Capital.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares se establece lo siguiente:
• La Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza de la adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), será ejercida por ambos progenitores, correspondiendo el atributo Custodia a la ciudadana MARJORIE ONEIDA GUERRERO HERNANDEZ.
• En cuanto a la Obligación de Manutención, en base a las máximas experiencias se fija la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISEIS CENTIMOS, equivalente a un tercio del salario mínimo, tomando como base el Salario Mínimo fijado mediante Decreto Presidencial Nº 8.167, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.660, en fecha 27 de Abril de 2011, dicho monto ha de ser descontado directamente de la nómina del referido ciudadano..
• En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, un fin de semana cada quince (15) días cualquier otro día, será previó acuerdo con la madre, respetando sus actividades escolares y extracurriculares de la adolescente.
TERCERO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión.
El extenso del presente fallo, será publicado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al de hoy, de conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los siete (07) días del mes de Julio de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO.
LA SECRETARIA,

CIOLIS MOJICA.
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

CIOLIS MOJICA.

BAG//CM//Felipe Hernández.-
Divorcio Contencioso
AP51-V-2007-017060