TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 20 de junio de 2011
201º y 152º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nro. 3228-11.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 ejusdem, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 16 de junio del presente año, por el abogado EDUARDO COLMENARES, Fiscal Auxiliar de Fragrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del pronunciamiento segundo, de la audiencia oral celebrada por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual acordó al ciudadano AVILA MUÑOZ KELVIN JOAQUIN, Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 8º del articulo 256, en relación con el 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

En la misma audiencia de presentación de detenido, celebrada el 16 de junio de 2011, el abogado EDUARDO COLMENARES, Fiscal Auxiliar de Fragrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerció el efecto suspensivo, el cual cursa específicamente de los folios 17 al 18º de las presentes actuaciones, argumentando:

“…De seguida el Ministerio Público ejerce en este acto apelación con efecto suspensivo conforme a lo dispuesto en el articulo 374 de la norma panal adjetiva, toda vez que nos encontramos ante un hecho que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Avila Muñoz Kelvin es autor o participe del mismo y una presunción razonable del peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y según la presunción iuris et de iure establecida en el articulo 251 parágrafo primero, así como los numerales 2 y 3 de dicha norma. En cuanto a los elementos de convicción debe el Ministerio público manifestar que aunado al dicho de los funcionarios policiales,. Existe una sustancia que deberá se sometida a exámenes y que el argumento de la no presencia de testigos se debe a que en el caso de narras, el hoy procesado se dio a la fuga y fue luego de una persecución policial que finalmente se le diera alcancé, por otra parte cita el Ministerio público la decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional, en las cuales se considera el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas un delito de lesa humanidad que vulnera la Salud pública, como son la Nº 128, de fecha 19/2/09, 1712, de fecha 12/9/01 y 1726 10/12/2010, y la imposibilidad de otorgamiento de medida cautelares sustitutiva una vez se admita dicha calificación jurídica. Es por lo que una medida distinta a la privación judicial Preventiva de libertad resulta insuficiente…..

DE LA CONTESTACIÓN

En la referida audiencia, la Defensa Publica Panal (48º) abogada GLADYMAR PRADERES, dio contestación, específicamente al folio 18, de las presentes actuaciones, argumentando:

“…En cuanto al efecto suspensivo ejercido en este acto por la representación fiscal, la defensa solicita que la Corte de apelaciones que haya de conocer el mismo, no lo admita yo que no se dan los supuestos en el caso de narra, que permitan al fiscal ejercerlo en este momento, y en caso de admitirlo sea declarado sin lugar, toda vez que la fiscalía podría ejercer los recurso correspondiente de la ley de conformidad con el articulo 447 de la ley adjetiva penal …”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En dicha acta, el ciudadano Juez del Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente que cursa a los folios 16 al 17 de las presentes actuaciones, se pronunció:

“…En cuanto a la privación Judicial preventiva de Libertad, solicitada por el Representante del Ministerio Público, considera quien a qui decide por cuanto se evidencia de las actas que no hay testigo presenciales de los hechos siendo que el procedimiento se realizó a tempranas horas de la tarde, en una zona concurrida como lo es las Lomas de Urdaneta, en la cual podría solicitar la colaboración de cualquier transeúnte, lo cual no hicieron, aunado al hecho cierto que el imputado de auto a manifestado ser consumidor, motivo por el cual esta juzgadora ordeno la practica de exámenes toxicológicos. En tal sentido es por lo que considera pertinente la evaluación de estas circunstancias de su aprehensión y en proporción a la cantidad de droga presuntamente incautada al imputado conceder al imputado una Medida menos gravosa a la solicitada por la vindicta publica, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad… ello de conformidad con lo previsto en el articulo 256 ordinal 3º y 8 en relación con el 258 del Código Orgánico Procesal penal …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

El ciudadano abogado EDUARDO COLMENARES, Fiscal Auxiliar de Fragrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerce recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento segundo, de la audiencia oral celebrada por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual acordó al ciudadano AVILA MUÑOZ KELVIN JOAQUIN, Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 8º del articulo 256, en relación con el 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dandose por acreditado en consecuencia el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al ordinal 2° de la misma norma adjetiva penal, se evidencia que existen en el presente caso fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano AVILA MUÑOZ KELVIN JOAQUIN, ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana de acta policial de aprehensión, planilla de aseguramiento e identificación de sustancia y registro de cadena de custodia de evidencias físicas, mediante las cuales se deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

“…“…En esta misma fecha, siendo las 04:16 horas de la Tarde, compareció ante este Despacho el OFICIAL (CPNB) LUIS MONZON, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de este Cuerpo Policial, estando debidamente juramentado y de conformidad con los Artículos 110, 111, 112, 113, 169, 248 Y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 115 de la "LEY ORGÁNICA DE DROGAS" de conformidad con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 Y 65 de la ley del Servicio de Policía Nacional y del Cuerpo de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente diligencia policial "El día de hoy siendo las tres y cinco 03:05 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio en el Bloque 3 de las Lomas de Urdaneta en compañía del OFICIAL (CPNB) WUILLY BLANCO a bordo de la unidad tipo vehículo no identificada, con la placa AD543YA, una vez en el sitio procedimos a ingresar al interior del bloque, ya adentro, exactamente en el piso numero 6 de la Letra "C" logramos avistar a un ciudadano con las siguientes características: DELGADO, CABELLO NEGRO, TES MORENA, DE 1,70 CENTIMETROS DE ESTATURA APROXIMADAMENTE, QUIEN VESTíA PARA EL MOMENTO UN PANTALON DE COLOR AZUL Y FRANELA DE COLOR VERDE Y procedimos previa identificación como funcionarios policiales y con nuestras credenciales visibles a abordar/o, el ciudadano al percatarse de nuestra acción procede de manera inmediata a emprender la huida en veloz carrera por las escaleras del bloque hacia los pisos superiores, razón por la cual, el OFICIAL (CPNB) WUILLY BLANCO procede a realizar el seguimiento, logrando darle captura a pocos metros, una vez dada la captura, procedimos de manera inmediata a solicitar la colaboración de alguno de los ciudadanos que residen en el bloque a fin de que prestara su valiosa colaboración como testigo presencial del procedimiento a seguir, respondiendo los mismos negativamente a nuestra solicitud manifestando que temían a futuras represalias ya que residen en dicho bloque, precediendo el OFICIAL (CPNB) WUILL y BLANCO a realizar la respectiva inspección corporal, amparado en el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar de sus manos UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDOVERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y de UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO ELABORADO EN CUERO CON UNA TIRA ELABORADA EN TELA DE COLOR NEGRA, que tenia cruzando su cuerpo de izquierda a derecha, la cantidad de (06) SEIS ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTOS EN PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDOVERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, vista y evaluada la situación procedimos a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano quien para el momento se encontraba indocumentado pero dijo ser y llamarse como queda escrito: KELVIN JOAQUIN AVILA MUÑOZ, DE 23 AÑOS DE EDAD, VENEZOLANO, NATURAL DE CARACAS, RESIDENCIADO EN LOS MAGALLANES, CALLE EL PLACER, CASA SIN NUMERO, CATIA, CARACAS, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, INDOCUMENTADO, posteriormente el oficial en cuestión dio lectura al ciudadano aprehendido de sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del caso, procedimos a trasladamos SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN y EXTRANJERIA (SAIME), esto a los fines de verificar si realmente la identidad que manifestaba era la suya, obteniendo como resultado que no aparece registrado en sus archivos alfabéticos dactilares, siendo atendidos por el funcionario de guardia por ese servicio Tony Chacon, código 20.817, una vez obtenida la información nos dirigimos al Centro de Coordinación Policial Sucre a elaborar las actuaciones correspondientes; acto seguido, trasladamos a el ciudadano aprehendido al Departamento de Garantías del Detenido de este Cuerpo Policial; concluido el acto, nos dirigimos a la sede del Servicio Antidrogas de este cuerpo policial a fines de ontener el peso de la presunta Droga incautada, en la balanza marca SCALE SF-400, sin serial, perteneciente a este despacho donde la presunta Sustancias Estupefacientes y PSicotrópicas arrojo lo siguiente: un peso bruto aproximado de cuatrocientos cincuenta y un (451) Gramos de presunta droga denominada Marihuan …”.

Y en cuanto al ordinal 3° eiúsdem, se presume razonablemente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; ateniendo a la magnitud del delito, con ocasión a que el delito imputado como lo es el de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es considerado por nuestro más alto Tribunal de la República como de lesa humanidad, atendiendo al daño causado, así como en razón de la pena que pudiera llegar a imponerse que en el caso en concreto excede en su limite máximo de díez años, en relación con el artículo 251 numerales 2 °, 3° y parágrafo primero, concatenado con el artículo 252 de la misma norma adjetiva penal, ordinal 2° pues el imputado podría influir en testigos o expertos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo peligro la investigación, la verdad de los hechos y en definitiva la realización de la justicia.

Por lo que habiendo acreditado esta alzada, los extremos legales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del Decreto de Medida Preventiva Privativa de Libertad, se hace necesario igualmente traer a colación la posición adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo atinente a la concesión de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, en el procesamiento de delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, específicamente en lo atinente al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, a tales efectos tenemos:

La Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso Lisandro Heriberto Fandiña), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de salud pública, lo cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la Vida…
El anterior criterio fue reflejado por esta Sala Constitucional en sentencia 1.712, del 12 de septiembre de 2011 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de juicio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras, señalándose lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerras, quedan excluidos de beneficios como lo serían medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”. (negrilla de esta Sala).

A su vez en decisión de fecha 19 de febrero de 2009, con Ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en el exp: 08-1095, ratifico la posición de la sala Constitucional, en cuanto a la concesión de medidas cautelares en el delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, estableciendo:

“…De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de Trafico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta que lesiona la salud física y moral de la población.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir el contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “ (…) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad…”

Por lo que evidenciado por quienes aquí deciden que llenos como se encuentran los extremos legales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como advertido el criterio reiterado y pacifico, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del cual consideran el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral, y en razón de ello y con fundamento en el artículo 29 de la Carta Magna, no puede ningún Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a un persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, y atendiendo a que el delito por el cual fue imputado el ciudadano AVILA MUÑOZ KELVIS JOAQUIN, es el de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito penal este considerado de lesa humanidad, y en atención a ello no se hace merecedor de la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad alguna, y en razón de ello lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDUARDO COLMENARES, Fiscal Auxiliar de Fragrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento segundo, de la audiencia oral celebrada por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual acordó al ciudadano AVILA MUÑOZ KELVIN JOAQUIN, Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 8º del articulo 256, en relación con el 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida, por lo que en razón del anterior pronunciamiento se acuerda imponer al ciudadano, ampliamente identificado ut supra, Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2° ambos de la misma norma adjetiva penal, por lo que en razón del anterior pronunciamiento se ordena que el Tribunal A-quo ejecute el contenido del presente fallo. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el recurso ejercido por por el abogado EDUARDO COLMENARES, Fiscal Auxiliar de Fragrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento segundo, de la audiencia oral celebrada por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual acordó al ciudadano AVILA MIÑOZ KELVIN JOAQUIN, Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 8º del articulo 256, en relación con el 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida, por lo que en razón del anterior pronunciamiento se acuerda imponer al ciudadano, ampliamente identificado ut supra, Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2° ambos de la misma norma adjetiva penal, por lo que en razón del anterior pronunciamiento se ordena que el Tribunal A-quo ejecute el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA (E),

VERONICA ZURITA PIETRANTONI

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ARLENE HERNANDEZ
Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

Exp. No. 3228-11.-
VZT/EJGM/AHR/RH/