REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 30 de junio de 2011 201° y 152° CAUSA N° 2011-3227 PONENTE: DRA. VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 03 de junio de 2011, por la Abogada LUZ MARINA TATIS SÁNCHEZ, Defensora Pública Centésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano PALACIOS SOLORZANO HELPIS EDUARD, conforme al artículo 447 ordinal 4 eiúsdem, contra la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido. En fecha 21 de este mes de junio del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación; inadmitió el medio de prueba ofrecido por el recurrente; y admitió el escrito de contestación Fiscal. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa ha analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN La recurrente en su escrito recursivo que cursa a los folios 11 al 23 de las presentes actuaciones, argumentó lo siguiente: “(…) DEL DERECHO De las actas que conforman el presente expediente, la defensa observa que la aprehensión se realiza en base al Acta Policial y a las entrevistas rendidas por los ciudadanos PERNIA OMAÑA GINIO ANTONIO y DANILO JESUS SUMOZA BARRIO, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, tipificado en la Ley Especial de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. En cuanto al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, numerales 1, 2, 3 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, considera la defensa que no estamos en presencia del tipo penal que imputa el Ministerio Público, toda vez que solo cursa un acta policial donde funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Coliseo la Urbina, estación Policial de Mariaches del Instituto Autónomo Policial Municipal de Sucre, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente: "....”. Asimismo del Acta de Entrevista al ciudadano Pernia Omaña Ginio Antonio, quien entre otras cosas expuso: “…”. Y del Acta de Entrevista al ciudadano Danilo Jesús Sumoza Barrio, quien entre otras cosas expuso: “…”. De la transcripción anterior se desprende que existe una total contradicción de lo ocurrido el día 27-05-¬2011, por cuanto el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Coliseo La Urbina y las declaraciones tomadas a los ciudadanos Pernia Omaña Ginio Antonio y Danilo Jesús Sumoza Barrio, no coinciden las mismas, toda vez que la referidos funcionarios policiales señalan que se le incautó al ciudadano HELPPIS EDUARD PALACIOS SOLORZANO un fascimil de arma de fuego y la presunta victima y el testigo que se encontraba en el mencionado lugar señalan que la pistola fue lanzada al monte, no pudiendo el órgano aprehensor haberle decomisado el mencionado fascimil a mi representado porque no lo poseía, de la misma manera ocurre con las características fisonómicas aportadas por éstos que de ninguna manera coinciden con las de mi representado, ambos mencionan inclusive de que manera se encontraba vestido el ciudadano que tenía el fascimil, refiriéndose en todo momento al adolescente, y desde el inicio de las declaraciones de la presunta victima y el ciudadano que lo acompañaba no refieren de manera clara, precisa y circunstanciada de que manera le roban el supuesto teléfono celular y de la manera en que fue amenazado, refiriéndose que fue amenazado con una navaja plegable, lo cual se puede evidenciar en las actas procesales no aparecen ( en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, ni el teléfono, ni la navaja e igualmente los funcionarios aprehensores llegaron en el momento en que conversaban con la victima que se encontraba en su moto, sin tener conocimiento del hecho del robo del teléfono y no existiendo ningún testigo de lo dicho por la presunta victima, no otro elemento de convicción como sería el objeto material del delito, asimismo no entiende quien suscribe si ya se había cometido el supuesto robo del teléfono celular y había sido amenazado de muerte, porque inmediatamente no lo despojaron de la moto objeto de robo. Por lo que se desprende que existen contradicciones en las declaraciones rendidas ante el órgano aprehensor y los objetos, teléfono celular que no se recuperó y la moto que fue recuperada en el mismo acto, por la que la vindicta pública le atribuye el tipo penal a mi representado. No es posible que se pretenda avalar actuaciones policiales fuera de los límites constitucionales y legales. En el caso de marras es evidente que no estamos en presencia de delito alguno, ya que mi representando en el momento en que ocurren éstos hechos iba pasando por ese lugar, desconociendo lo que estaba pasando, así como de atribuir responsabilidad penal a una persona a sabiendas de que no es participe de hecho ilícito alguno, lo cual observa la defensa que el decidor vio más allá de lo que no se evidencia de la actuación policial. Ni el Representante del Ministerio Público ni la Juzgadora al término de la audiencia motivaron por que consideraban que la acción desplegada por mi defendido encuadran dentro del tipo penal de Robo Agravado en grado de frustración; así ni el Fiscal ni la Juez explicaron la razón, el motivo, el porque los supuestos atribuidos, el por que de dicha calificación jurídica que a todas luces busca agravar la pena para justificar la imposición de la medida privativa de libertad. Por tanto, aunque es facultad del Ministerio Público encuadrar los hechos acontecidos dentro del derecho, dicha precalificación no puede ser alegre y sin control, se supone que el Juez en virtud del principio IURA NOVIT CURIA debe regular dicha actividad, si no estamos en presencia de una anarquía fiscal. Buscar agravar una situación, de por sí, penosa y lamentable para mi defendido, quien se encontraba transitando por ese lugar, sin estar cometiendo delito alguno y haberse acercado al adolescente. Estima esta Defensa que el Tribunal de Primera Instancia debió examinar con minuciosidad si los hechos presentados por el Ministerio Público encuadran dentro del tipo penal que estableció su calificación jurídica, de una simple revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que tal adecuación NO EXISTE. En cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, disiente esta defensa en los siguientes términos: En el presente caso, para que sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad deben concurrir los tres requisitos que consagra el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, a saber: … Es el caso, que en la presente investigación no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar tal medida, por cuanto si bien es cierto que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no existen en el expediente procesal fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado fue la persona que cometió el hecho, sólo consta en autos un acta policial de aprehensión y actas de entrevista y la declaración de mi defendido quien ha manifestado las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y sería improcedente darle más valor al dicho de funcionario como testigo del procedimiento, lo cual no es suficiente para inculpar a una persona, el cual no es víctima. En tal sentido no se puede afirmar que existan los fundados elementos requeridos en tal ordinal. Los elementos de convicción en que se basa el Ministerio Público, para solicitar se ordene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrada en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, son el Acta Policial de Aprehensión y la declaración rendida por la presunta victima y su amigo, no existiendo otro elemento que corrobore sus dichos. De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente debe tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la Ley adjetiva penal para considerar responsable penalmente al ciudadano PALACIOS SOLORZANO HELPPIS EDUARD, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, siendo acogida esta por el Juzgado quo. … De lo antes expuesto, podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos en fecha veintisiete (27) de mayo del presente año, y sobre los cuales el Ministerio Público precalifico como Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial que rige la materia, siendo acogida por el Juzgado a-quo, imponiendo con ello la medida privativa preventiva de libertad, precalificación esta no demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el delito de de Robo Agravado en Grado de Frustración, se hizo sin ningún elemento probatorio que demostrase tal situación como por ejemplo haberse recuperado el teléfono móvil, y la navaja y la moto que nunca fue despojada por cuanto fueron aprehendidos en el mismo momento en que ocurren los hechos. Si bien es cierto, la finalidad del proceso penal es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, debe el Juez en su decisión atenerse a esta finalidad, tal como lo consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es menos cierto que esa finalidad pueda alcanzarse incluso encontrándose el imputado en libertad, ya que si una persona señalada como imputado en un hecho se encuentra privada de su libertad, no garantiza esto que esa justicia sea efectiva y que sea por las vías jurídicas. Incluso, una de las vías jurídicas mediante la cual se garantiza la finalidad del proceso penal, es mediante ello, respecto de los derechos y garantías consagradas para aquellas personas sometidas a un proceso, una de ellas, ser juzgado en libertad, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: … En el mismo orden de ideas, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de libertad, que establece: … Por su parte, el artículo 243 ejusdem, consagra el estado de libertad de toda persona sometida a un proceso de tipo penal ya tal efecto dispone: … Por otra parte, el Ministerio Público de forma exclusiva y excluyente, tiene la atribución de la dirección, orden y control de la investigación, para hacer constar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad del imputado y calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas, pero esto no es fundamento suficientemente para que dada la solicitud del representante fiscal se decrete a una persona Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez deba irremediablemente acordarla, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control "... a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado...". Siempre que se acredite la existencia de tres circunstancias de forma concurrente. Aunado al hecho que el Tribunal A-quo, no considero que estuviera acreditado el ordinal 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga o de obstaculización en la investigación por parte de mi defendido, encontramos que el mismo hecho de la función que ejercía mi defendido al momento de los hechos que dan origen a la presente causa desvirtúan el peligro de fuga que alegó el Ministerio Público. Así, es obvio que mi defendido gozaba de un empleo estable, un domicilio fijo y asiento familiar lo cual dejo asentado en la audiencia oral de presentación, goza de buena conducta predelictual, y no como lo dejo asentado la Juez en la audiencia, desvirtuando la presunción de inocencia, así mismo, no existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que mi defendido no podría influir de alguna manera en las victimas o testigos, poniendo en peligro la investigación, ya que mi representado ha colaborado desde el inicio de la investigación aportando información con respecto a todo lo relacionado con el caso y todo cuanto se le preguntara en la sala de audiencia y por la entidad del presunto hecho punible, consideró que es posible garantizar las resultas del proceso encontrándose mi defendido en libertad, las circunstancias de obstaculización de la acción penal no esta prevista, teniendo en cuenta que es el cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas el órgano encargado de realizar la investigación, así las cosas, siendo que se supone que mi defendido debe ser presumido inocente hasta tanto se demuestre lo contrario en el curso de la investigación, por qué el mismo no es merecedor de acudir al proceso en libertad? . En segundo lugar, en cuanto al principio de Proporcionalidad no puede interpretarse en el sentido de una autorización expresa del Juez, para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en todo caso de juzgamiento por la presunta comisión de un delito grave, ya que se estaría violentando el principio de la interpretación restrictiva de la norma relativa a la privación de libertad y del principio de afirmación del libertad. … PETITORIO Por lo anteriormente expuesto, solicito… se declare con lugar el presente RECURSO DE APELACION y se revoque la decisión de fecha veintiocho (28) de Mayo del presente año…, dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida privativa preventiva de libertad, en razón de la precalificación hecha por el Fiscal Auxiliar Veintisiete (27) en colaboración con la Fiscalia (25) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Yadira Pérez Carrero, acogida por el Juzgado a-quo, por la supuesta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y se acuerde la libertad Inmediata del ciudadano PALACIOS SOLORZANO HELPPIS EDUARD, todo ello a tenor del contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 8, 9, 10, 12, 243 y 447 numerales 40 y 50 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”. DE LA CONTESTACION La Abogada YADIRA PEREZ CARRERO, Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima en colaboración con la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación, en escrito cursante a los folios 28 al 32 de las presentes actuaciones, señalando: “(…) PERTINENCIA DE LA MEDIDA SOLICITADA Y DECRETADA POR EL TRIBUNAL De los diversos alegatos contenidos en el recurso ejercido: (1)La recurrente en su apelación manifiesta que tanto el Juzgador como el Ministerio Público incurrieron en falta de motivación para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad… Al respecto, señala esta Representación Fiscal que en su exposición al momento de fundamentar el petitorio de la medida judicial solicitada, llamó la atención del ciudadano Juez a la información que se tenía en los momentos, Actas Policiales y Actas de Entrevista, la cual no fue contradicha por el ciudadano aprehendido: primeramente, HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLÓRZANO participó conjuntamente con el ciudadano ÁLVAREZ PACHECO JASON MANUEL en la comisión del hecho punible toda vez que ambos estuvieron juntos cuando las víctimas se bajaron de la unidad y cuando una de ella regresa; ambos salen corriendo al dárseles la voz de alto y cuando son aprehendidos por salir corriendo del lugar de los hechos y por cuanto HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLÓRZANO no supo siquiera proveer de la información sobre el número de su cédula. Con el respeto que merece la recurrente quien suscribe, mal podría hablarse de falta de motivación de la decisión adoptada por el A-quo, ya que el mismo cumplió a cabalidad los requerimientos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo un razonamiento legal, argumentado y fundado del fallo de la decisión que decreto PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251, ordinal 1°, 2°, 3° y 4°, 252 ordinal 1° y 2° y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la impugnación realizada por la recurrente, referida a la imposición de la medida preventiva judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien suscribe que están dados los supuestos establecidos en el referido, lo cual paso a explanar: 1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre eminentemente prescrita lo cual sucedió así pues se decretó la medida privativa en contra del imputado de autos, por cuanto evidenció la existencia de un hecho punible (ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores), que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita debido a que la comisión del hecho punible data de fecha 24 de marzo de 2011… 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. El Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control, no sólo valoró y estimo el acta en el cual se recoge el procedimiento policial, sino además en la entrevista realizada a la víctima de la presente causa ciudadano, Fundamentándose así, en cuanto a los hechos descritos en las actas procesales que dieron origen al presente procedimiento flagrante, la aplicación lógica de la norma, ajustando a los parámetros de derecho, los hechos allí circunscritos, citando además doctrina patria, así como doctrina judicial constitucional al respecto, en garantía al derecho a la libertad, consagrado en el texto constitucional… 3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En virtud que la pena que pudiere llegar a imponérsele por la comisión del delito TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual estipula una pena de seis (6) años, a siete (7) años, el Juez Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta Circunscripción DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3, 251, ordinales 1° y 2°, 252 ordinales 1° y 2° y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos a los fines de garantizar su presencia en la presente investigación, considerando igualmente el Juzgador, acreditada la existencia del peligro de fuga y de obstaculización invocado por el Ministerio Público, fundamentándolo ampliamente en su dispositiva por auto separado del Decreto de Medida Judicial Privativa Preventiva de libertad en contra de los imputados de autos que fueron presentados, por cuanto el ciudadano HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLÓRZANO aprehendido, de hecho sí intentó darse a la fuga. (2) La recurrente en su apelación manifiesta que citamos parcialmente “mi representado no tenía arma ni facsímil alguno…” “…no hay delito porque mi defendido pasaba por el lugar…” “…no pudo habérsele incautado arma alguna pues él manifestó que no tenía nada…”. En principio y de las investigaciones adelantadas por este Despacho Fiscal los funcionarios aprehensores son contestes y congruentes en señalar que el mayor de edad poseía (un facsímil de arma en la pretina del pantalón y es el arma incautada de la cual se elaboró la cadena de custodia. Y por otra parte en el ¡ter crimines se evidencia que hubo un margen de tiempo en el que ambos sujetos, que desplegaron la conducta antisocial, permanecieron juntos; al momento de perpetrar en sí el hecho punible luego cuando llaman a la víctima para que encienda la moto y luego huyen juntos. Resulta absurdo pensar que el ciudadano PALACIOS SOLÓRZANO se encontraba "pasando por casualidad" por el lugar de los hechos y que por casualidad estaba junto a ÁLVAREZ PACHECO y sale corriendo porque "no tenía cédula"... CAPITULO III PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito… sea declarado SIN LUGAR, SEGUNDO: Ratifique la decisión in comento, ya que la misma como señale anteriormente se encuentra ajustada a la norma procesal penal adjetiva. (…)”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 28 de mayo de 2011, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia para oír al imputado, cuya copia certificada del acta levantada a tal efecto, cursa a los folios 01 al 05 de las presentes actuaciones, en la cual se desprende: “PRIMERO: …lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA… SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada… este Tribunal admite la precalificación… ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa pública… este Tribunal pasa a analizar el contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de los cuales, el que merece mayor pena es el hecho típicamente antijurídico referido al ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículo, los cuales establece una pena de: NUEVE (9) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano HELPPIS EDUARD PALACIOS, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienza las investigaciones… Surgiendo fundados elementos de convicción en contra del referido ciudadano las cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente. Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho que el delito imputado en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, establece una pena superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HELPPIS EDUARD PALACIOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1 Y 2, PARAGRAFO PRIMERO todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. El anterior fallo dictado en audiencia para oír al imputado, fue fundamentado por auto separado en la misma fecha, el cual cursa a los folios 06 al 10 de las presentes actuaciones. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Del escrito recursivo señala la defensa que la Juez en funciones de control, no motivo la calificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal, considerando que no se esta en presencia del tipo penal que imputa el Ministerio Público, alegando que para el momento de la aprehensión de su asistido este tan solo iba pasando por el lugar de los hechos. La Defensa en su recurso de apelación señala: Como primera denuncia falta de motivación en cuanto a la calificación jurídica acogida por el Tribunal, pues según refiere la misma carece de fundamento puesto que se basa únicamente en un acta de Investigación de los funcionarios aprehensores, del acta de entrevista de la presunta victima y de tres testigos que observaron el procedimiento de aprehensión. En relación a tal alegato observan quienes aquí deciden, que la presente causa se inicia con ocasión al acta policial de fecha 27 de Mayo del corriente año, en virtud de la cual los funcionarios aprehensores dejaron constancia de lo siguiente: “…avistamos a dos ciudadanos que aparentaban conversar con un ciudadano en una moto los cuales al avistar la comisión policial, emprendieron veloz huida y manifestándonos el ciudadano de la moto que los que salieron corriendo lo tenían bajo amenaza de muerte, con un arma de fuego de color gris lo habían despojado de su teléfono Marca Orinokia, y le querían robar su moto Marca Suzuki... por lo que procedimos a seguirlos y lográndoles dar alcance a los dos... logrando la detención preventiva, al requerirle su identificación uno de los ciudadanos manifestó ser y llamarse: HELPPIS EDUARDO PALACIOS SOLORZANO... a quien al efectuarle la inspección corporal… se le incautó entre la pretina del short y la cintura del lado derecho, un Facsímil de arma de fuego, tipo pistola... encontrándose en compañía del adolescente ALVAREZ PACHECO JASON MANUEL…” Por lo que en razón de las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en la anterior acta policial, fue presentado el ciudadano HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLORZANO, ante el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, efectuándose ante el referido Juzgado la audiencia para oír a los mismos, dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose del acta levantada con ocasión a la misma que el referido ciudadano fue imputado por el Ministerio Público por los hechos descritos en el acta policial de aprehensión, precalificándole los hechos en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 del Código Penal, para lo cual la defensa alego en esa oportunidad que su asistido no cometió delito alguno, para lo cual la ciudadana Juez dio debida contestación, al establecer que se acogía la precalificación dada a los hechos por la Representación del Ministerio Público, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo e resultado que arroje la investigación; por lo que en razón de ello no le asiste la razón al recurrente sobre el particular referido a la falta de motivación en lo atinente a la precalificación acogida por el Tribunal. En cuanto a la segunda denuncia, refiere la recurrente que resulta improcedente la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por cuanto la misma carece de los elementos de convicción, por lo que no se encuentra lleno el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues según señala sólo consta en autos un acta policial de aprehensión y actas de entrevistas de la victima y su amigo, no existiendo otro elemento de convicción, por lo que concluye que existe insuficiencia de elementos de convicción que demuestren la responsabilidad penal de su defendido. En relación a ello, Tribunal a-quo, para realizar su dictamen se basó en las pruebas de investigación ofrecidas por el Ministerio Público, y que explanó en su auto motivado, como son: Acta Policial de fecha 27 de mayo de 2011, suscrita por los funcionarios Inspector RODRIGUEZ MIGUEL, Agente FENEITE JOSE y Agente RONDON JAIRO, adscritos al Centro de Coordinación Policial Coliseo, Policía de Sucre, quienes dejaron constancia de: “…avistamos a dos ciudadanos que aparentaban conversar con un ciudadano en una moto los cuales al avistar la comisión policial, emprendieron veloz huida y manifestándonos el ciudadano de la moto que los que salieron corriendo lo tenían bajo amenaza de muerte, con un arma de fuego de color gris lo habían despojado de su teléfono Marca Orinokia, y le querían robar su moto Marca Suzuki... por lo que procedimos a seguirlos y lográndoles dar alcance a los dos... logrando la detención preventiva, al requerirle su identificación uno de los ciudadanos manifestó ser y llamarse: HELPPIS EDUARDO PALACIOS SOLORZANO... a quien al efectuarle la inspección corporal… se le incautó entre la pretina del short y la cintura del lado derecho, un Facsímil de arma de fuego, tipo pistola... encontrándose en compañía del adolescente ALVAREZ PACHECO JASON MANUEL…” Acta de Entrevista tomada al ciudadano PERNIA OMAÑA GINIO ANTONIO, quien entre otras cosas expuso: "Yo estaba en una moto hablando con un amigo de nombre DANILO SUMOZA... cuando llegaron dos tipos y uno de ellos tenía una pistola en la mano y la tapaba con la otra mano y el que tenía la pistola me dijo "mande moto" refiriéndose a que le entregara la moto... nos bajamos mi esposa y yo de la moto y le dejé la llave puesta y también me quitaron mi teléfono celular y el que andaba con él que tenía la pistola se montó en la moto y yo me fui caminando y cuando había caminado como veinte metros, los ladrones me llamaron porque no podían prender la moto y cuando me regresé vi que venia una patrulla de la Policía de Sucre y les hice señas a los policías sobre los tipos que al ver la patrulla lanzaron la pistola a un monte y corrieron pero los policías los detuvieron y yo llevé a mi esposa a mi casa porque tenía una crisis de nervios y regresé a la Comisaría ... y allí tenían a los dos tipos que me habían robado la moto y me enteré que habían recuperado la pistola pero no mi teléfono celular…". …SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son las características fisonómicas de las personas que según manifiesta lo despojaron bajo amenaza de un arma, de su vehículo moto y de su teléfono celular? CONTESTO: "El que tenía la pistola era flaco, de mediana estatura, de piel moreno oscuro pero no negro, como de veinte años de edad, perfil fino y vestía camisa de rayas y pantalón blue jeans y el otro que fue el que trató de prender la moto y no le prendió es de piel oscura y de contextura más fuerte que el otro, tiene como 19 o 20 años de edad y vestía una franela blanca y un pantalón tipo bermuda de color blanco." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de arma fue utilizada por la persona que lo amenazó con la misma para tratar de despojarlo de su teléfono celular? CONTESTO: "Era una navaja plegable y la hoja era plateada y aserrada o sea como con dientes". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son las características de los objetos de los que fue despojado? CONTESTO: "Mi moto es una GN 125, marca Suzuki, de color rojo, no recuerdo las placas y valorado en catorce mil bolívares y mi teléfono celular es marca Orinoquia de color amarillo con negro, afiliado a la operadora Movilnet y valorado en trescientos cincuenta bolívares"." Acta de Entrevista tomada al ciudadano DANILO JESÚS SUMOZA BARRIO, quien entre otras cosas expuso: “Yo me encontraba mas debajo de la empresa donde trabajo... conversando con ginio pernia, para prestarle la escalera, cuando le dije que si, se fue a montar en la moto la prendió y dio la vuelta, para irse dos sujetos lo interceptaron, ahí me di cuenta que era para robarlo porque le vi. Una pistola gris a uno de los sujetos, yo le hice seña que se quedara quieto, los sujetos agarraron pero no la prendieron y en ese momento paso la patrulla ellos llamaron a ginio otra vez y luego salieron corriendo hacia la parte de arriba, y vi cuando votaron la pistola al monte ahí los policías los agarraron y yo les dije donde la lanzaron y ellos la consiguieron ahí donde les dije... “. A preguntas que le fueron formuladas: SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en el momento de los hechos narrados? CONTESTO: "Cuatro personas", TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si alguien fue despojado de sus pertenencias? "Si, de un teléfono celular a mi amigo Ginio era de color negro con amarillo de marca Orina Nokia". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban armadas en el lugar? CONTESTO: "Una sola el delincuente ese que cargaba una pistola de color gris". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de los sujetos detenidos? CONTESTO: "El primero que era el que tenia la pistola tenía la piel negra, de cabello bajo, crespo, de 1.70 metros, era delgado, una franela blanca, no recuerdo bien porque fue rápido, el segundo es un sujeto de tez blanca, de 1.70 de altura, era delgado. De unos 21 años cada uno más o menos." Elementos de convicción estos que consideró el Tribunal a-quo, suficientes para estimar satisfechas las exigencias legales contenidas en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose, haciéndose en consecuencia presente hasta esta fase inicial del proceso suficientes los elementos de convicción que pesan en contra del ciudadano aprehendido, para estimarse tanto la procedencia del delito precalificado por el ministerio Público y admitido por el Tribunal de Control, como para la procedencia en la imposición de la Medida privativa que pesa en su contra; no pudiéndose realizar en esta fase del proceso análisis comparativo entre los dichos presentados por los funcionarios policiales en el acta policial, como por los presentados por la victima y testigo mediante acta de entrevistas ante el Organismo Policial actuante, pues ello resulta procedente de llegar hasta allí es en la etapa de Juicio, quien una vez evacuada la prueba, dará la valoración le corresponderá en su debida oportunidad. Por otra parte señala el recurrente que el Ministerio Público precalifico los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, con las agravantes del artículo 6 en sus ordinales 1, 2, 3 y 6, la cual fue admitida por el Tribunal de Control, y que esta precalificación no esta demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el referido delito se hizo sin ningún elemento probatorio que demostrase tal situación, ya que señala que no fue recuperado el teléfono celular, la navaja y que la moto nunca fue despojada; sobre este particular en lo relativo a que no hubo incautación de los objetos celular y navaja; debe observarse que de las actuaciones se desprende tanto del acta policial, como de las entrevistas aportadas por la victima y testigo que en ningún momento se hace el señalamiento de la existencia de una navaja en la comisión del referido hecho punible, pues por el contrario lo incautado fue un facsímil para lo cual cursa igualmente cadena de custodia de evidencias, y de los dichos aportados por los entrevistados afirmar la incautación del facsímil, más no del teléfono celular; y en cuanto a lo atinente relativo a que la moto nunca fue despojada; se evidencia que de la acción desplegada por los presunto autores del hecho, fue realizado todo lo concerniente a lograr la comisión del hecho punible, pero debido a que la moto no prendió y a la pronta intervención policial, no se consumo el delito; y en razón de ello se le atribuyo el mismo el grado de frustración. En cuanto al anterior señalamiento, esta Alzada denota que los argumentos explanados en el escrito recursivo, no se ajustan a la realidad procesal, ni jurídica acreditada en los autos, pues se evidencia notoriamente que el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado y fundamentado, toda vez, que éste explica detallada y razonadamente, como el Juez de Instancia consideró procedente la imposición de la Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLORZANO, dando de esta manera estricto cumplimiento al contenido de los artículos 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el auto que acuerde la prisión preventiva debe ser fundado por disposición general del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso en concreto, cumple con las formalidades establecidas en el artículo 254 en relación con el artículo 255 eiúsdem, no evidenciando esta Corte un perjuicio e irregularidad del acto procesal cuestionado, que haya afectado garantías o derechos fundamentales que irrumpa las bases propias del debido proceso. Por otra parte aduce la defensa, que el a-quo no considero que estuviera acreditado el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que en el caso en concreto no existe peligro de fuga ni de obstaculización, por cuanto su defendido goza de empleo estable, un domicilio fijo, asiento familiar y goza de buena conducta predelictual, ni mucho menos existe el peligro de obstaculización. En torno al anterior planteamiento, observa esta alzada que del auto motivado de fundamentación del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el a-quo; se desprende un punto denominado III DEL SUPUETO DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO, en el cual se evidencia que la juez si estimo en el contenido del ordinal 3° de la referida norma procesal; que se hace presente el peligro de fuga atendiendo a la pena que pudiera imponerse en el caso concreto, ya que el delito imputado tiene establecida una pena de NUEVE (9) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN y de obstaculización por cuanto considero que existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos, victimas o expertos, para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros para que realicen comportamientos que pongan en peligro la investigación, y en razón al presente alegado tampoco le asiste la razón al recurrente. Entendiendo esta alzada que en referencia al Peligro de Obstaculización nos encontramos que la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación de los hoy imputados, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia. Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el tribunal a-quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLORZANO, ya que como lo sostuvo la Juez de Primera Instancia, el referido ciudadano fue imputado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, con las agravantes del artículo 6 en sus ordinales 1, 2, 3 y 6 el cual tiene establecida una pena que supera en su limite máximo los diez (10) años de prisión, y atendiendo a ello, se evidencia en el caso en concreto el peligro de fuga, ello atendiendo a los numerales 2° , 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, por la pena que eventualmente se impondría, cuyo límite máximo excede de los diez (10) años, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado podría influir en la víctima, testigos o expertos para que se muestren reticentes y no colaboren en la búsqueda de la verdad de los hechos en el presente caso, por lo que en consecuencia al no asistirle la razón al recurrente en cuanto al objeto del presente recurso, y evidenciado como ha sido que en el presente caso se encuentran acreditados los tres numerales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Centésima Segunda (102°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de Mayo del corriente año, en la cual le decreto al ciudadano HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLORZANO, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales y 251 numeral segundo, tercero y parágrafo primero y artículo 252 numeral segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Centésima Segunda (102°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de Mayo del corriente año, en la cual le decreto al ciudadano HELLPHIS EDUARD PALACIOS SOLORZANO, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales y 251 numeral segundo, tercero y parágrafo primero y artículo 252 numeral segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. LA JUEZ PRESIDENTA, VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI (Ponente) LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA, ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ ELSA JANETH GOMEZ MORENO EL SECRETARIO RAFAEL HERNÁNDEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO RAFAEL HERNÁNDEZ Causa N° 2011-3227 VTZP/AHR/EJGM/RH/rch