TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 06 de junio de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3193
PONENTE: DRA. VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 06 de abril de 2011, por el abogado RAFAEL GODOY, en su condición de defensor privado de la imputada MAIBI MIJARES BARRIOS, conforme al artículo 447 ordinales 4 y 5 ejusdem, contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone a su representada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 17 de mayo de 2011, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el recurso de apelación. Así mismo admitió el escrito de contestación presentado por la representación Fiscal e inadmitió las pruebas ofrecidas en el escrito de contestación.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El abogado defensor de la imputada MAIBI MIJARES BARRIOS, argumentó en su recurso de apelación que cursa a los folios 98 al 109 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)
ACTUACION OBJETO DE ESTA APELACION
La apelación es el recurso que tiene el afectado de una decisión dictada, en su concepto, en violación de normas constitucionales y legales y vengo a acá en procura de una decisión superior que restituya el orden constitucional infringido, no sé si restablecido como dice la célebre sentencia del Tribunal Constitucional, ya que si así fuera, estaríamos retrotrayéndonos a la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado y a la Policía Técnica Judicial… que recibían la denuncia y por formalismo notificaban a la Fiscalía continuando las investigaciones y las aprehensiones sin participarle a nadie, sólo hasta el momento de ponerlos a la orden del Tribunal de Instrucción penal.
Cuando impugnamos la decisión del Tribunal de restringirle la libertad a una Ciudadana, es por la violación del artículo 44 de la Constitución.
La respetable juez de Control reconoce la violación del citado artículo y declara nulo el procedimiento policial y sin más ni más, sigue el proceso y le restringe la libertad a mi defendida, lo que ha debido hacer para subsanar un vicio de esa naturaleza y ante la aprehensión indebida sólo le quedaba una única vía: ponerla en libertad.
…
DE LA NECESARIA IMPUTACIÓN
Nada mencionó la decisión del respetable Tribunal de control en torno a la falta evidente de la Imputación que ha debido hacer la Fiscal del Ministerio Público a mi defendida y en tal sentido debo transcribir la sentencia del Tribunal de Apelaciones del Circuito Penal de Mérida que se explica por sí sola:
“(…)”
MOTIVO DE ESTA APELACIÓN
Reitero que a mi defendida le fueron violentados sus derechos constitucionales y procesales que regulan los procesos administrativos y penales, en particular las garantías inherentes a la libertad personal, del derecho a ser informado de investigación en su contra, del derecho a la defensa y la presunción de inocencia, en tal sentido recurro de dicha decisión y así lo hago, a tenor de lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Entre los derechos constitucionales, principios universales y por ende de aceptación general, desarrollados por nuestra legislación adjetiva penal, principios que regulan la aplicación del derecho punitivo, están
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti.
…
Artículo 49. El debido proceso…
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación…
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso…
Código Orgánico Procesal Penal:
ART. 8°.- Presunción de inocencia…
ART. 12.- Defensa e igualdad entre las partes…
Constituye violaciones claras, notorias en el hecho que nos ocupa las siguientes:
1. El haberse iniciado una investigación a espaldas de una ciudadana.
2. El haber o mediado una notificación formal al Ministerio Público para la correspondiente apertura de la investigación, no ocurriendo acto de imputación alguna de parte del Ministerio Público para la fecha en que se inicia la investigación, un nuevo auto es dictado el 27 de julio de 2009, como si se tratara de una flagrancia.
3. El no haber notificado de la investigación a la imputada.
4. La actuación de los funcionarios atendiendo solo el dicho de una sola de las partes.
5. El no haber citado a declarar en descargo a un ciudadano, que se investigaba, pues no fue capturado en flagrancia.
En efecto, en lugar de imputar a la persona investigada y citarla para que se impusiera de los hechos y ejerciera su defensa, por orden ahora de la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público, se le detiene, y se le presenta en calidad de imputada para una presentación bajo una aprehensión supuestamente en flagrancia, es decir, un procedimiento clandestino, de cacería, de ocultamiento de la investigación para capturar a la persona que se presupone de facto culpable.
Esta defensa, al momento de la presentación de la imputada, alegó el hecho de que un ciudadano, no puede ser detenido sin orden judicial, o bien en flagrancia, pues se está en el proceso comisito de un delito o bien hay elementos como la persecución al delincuente y la posesión de los objetos del delito, más allá, ante la ausencia de elementos determinantes que hagan presumir la autoría del hecho, en razón del principio de la presunción de Inocencia, solo procede detener a un ciudadano cuando investigado el hecho, surgen elementos que lo vinculen como autor, pero previamente debe comprobarse la existencia del delito, estos derechos, garantizados en nuestra constitución, son en orden de prelación los más importantes y aun existiendo el delito, no puede en razón del bien público o colectivo violentarse si no existe una investigación que arroje responsabilidad sobre un ciudadano, y este se resistiese a la prosecución penal, pues priva el derecho a ser juzgado en libertad.
El Tribunal de Control, estimó que la libertad personal, aquí violada, en razón de una aprehensión sin previa investigación y sin flagrancia, estaba justificada pues privaban derechos colectivos, ante la presunción de la comisión de un delito, y por ende estos derechos individuales eran de menor valor, dando relevancia a una presunción de delito y una presunción de culpabilidad, lo que considera esta defensa es una inversión de valores…
El Tribunal de Control, le enderezo el camino al Ministerio Público, quien no fue diligente al investigar y en violación a esos derechos ya citados, ordenó la detención y presentación de una ciudadana, por unos hechos de los que ya tenía o ha debido tener conocimiento y se investigaban en secreto, a espaldas de la imputada.
Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, se ha privado de su libertad a una ciudadana, trabajadora, madre de familia, sin prontuario policial, en un procedimiento iniciado días antes de la aprehensión de la imputada, llevado a cabo, sin apertura de investigación de parte del Ministerio Público, aun cuando estaba notificado debidamente y luego cubren la falta dictando con otra Fiscalía al momento de la aprehensión una orden de inicio de investigación, procedimiento llevado a espaldas de la investigada, no se les informó de la investigación, no se le permitió alegar en su defensa.
PETITORIO
En razón de los argumentos de hecho y de derecho… pido… se sirva… sustanciarlo conforme a derecho y en definitiva revoque, por violentar Garantías Procesales de rango constitucional viciando de nulidad absoluta todo lo actuado y causando gravamen irreparable a la imputada MAIBI MIJARES BARRIOS, conforme a la decisión dictada en la Audiencia de presentación de fecha 30 de Marzo de 2011, por el Tribunal 36° … de Control… y ordenar la libertad plena de mi defendida, restaurándole su derecho a refutar en libertad sin restricciones, la grave imputación surgida del denunciante.”

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana abogada SUSSAN FERREIRA RODRIGUEZ, Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación, cuyo escrito cursa a los folios 119 al 123 de las presentes actuaciones, argumentando:

“(…)
TERCERO
DE LOS ALEGATOS DE LA REPRESENTACION FISCAL

El Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a contestar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, como sigue a continuación:
No es correcta la afirmación que hace la Defensa Privada sobre la intervención de la Fiscalía en el proceso investigativo que nos ocupa, pues este Despacho Fiscal recibió en fecha 22-03-2011, por distribución de la Fiscalía Superior, la denuncia interpuesta por la ciudadana BETSY MIJARES, en fecha 19-03-2011, ante la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en contra de la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, siendo que el mismo día 19-03-2011, la Fiscalía Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público, de guardia ante el referido órgano de investigación, ORDENO EL INICIO DE LA INVESTIGACION, conforme a los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esta orden de inicio se adosaron todas las demás denuncias recibidas en contra de la referida ciudadana, por lo que es clara la inmediata intervención del Ministerio Público en el proceso investigativo, y, de esta manera se dio cumplimiento en la forma indicada en el Código Orgánico Procesal Penal el inicio de la investigación, desvirtuándose de esta manera lo alegado por la defensa.
Con respecto al argumento esgrimido por la Defensa, en el sentido de que el Tribunal de Control DEBIÓ restituirle la libertad a su defendida, luego de reconocer la violación de la garantía constitucional consagrada en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y declarar nulo el procedimiento policial, observa esta Representación Fiscal que, en efecto, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control, decretó la nulidad DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL en el cual resultó detenida la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber sido detenida en virtud de una orden judicial, ni in fraganti cometiendo hecho punible alguno, lo cual fue advertido por el Ministerio Público, manteniendo en vigencia el resto de las actuaciones de la investigación.
Ahora bien, el basándose en el contenido de la sentencia Nro. 526, de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio reiterado en sentencia 2461, de fecha 01-09-2003, con ponencia del Magistrado Antonio García García, de la misma Sala, el Tribunal de Control decreta una medida de coerción personal, luego de analizar los elementos que para el momento de la presentación de la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, tenía en su contra y, específicamente, decretó la privación judicial preventiva de libertad, lo cual considera esta Representación Fiscal plenamente ajustado a derecho, pues la Sala Constitucional, a través de las sentencias invocadas, instruyó que la "...violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio..."
En otras palabras, quien no actuó apegado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue el funcionario policial al asumir la responsabilidad de aprehender a la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, aprehensión que en ningún momento es ordenada por el Ministerio Público.
La consecuencia de que el órgano policial detenga a cualquier individuo, es llevarla ante la autoridad judicial en el tiempo estipulado para que ésta decida sobre su libertad o no y, en el presente caso, al observar el Tribunal de Control, la flagrante violación de la norma Constitucional ya referida, anula EL PROCEDIMIENTO POLICIAL en el cual resultó detenida MAIBI MIJARES BARRIOS, manteniendo en vigencia el resto de las actuaciones y, luego de tomar esa decisión, revisó los elementos, que para el momento, existían en contra de la referida imputada los cuales consideró suficientes para decretar la privación judicial preventiva de libertad de la misma, fundamentando su decisión en los artículos 250.1, 2 y 3, 251. 2, 3 y parágrafo primero y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, es de señalar que en el momento en que la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, fue conducida ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control, es allí donde la Fiscalía Septuagésima Cuarta (74°) del Ministerio Público, LE IMPUTO la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 del Código Penal, explicando todos y cada uno de los elementos que surgen en su contra, haciendo especial referencia a las seis (06) víctimas que interpusieron denuncias en su contra, con lo cual queda desvirtuado lo manifestado por la Defensa en cuanto a que el Ministerio Público no realizó la imputación.
Por lo tanto, el Tribunal de Control puede, como en efecto lo establece el criterio de la Sala Constitucional a través de las sentencia invocadas, estudiar, analizar la posibilidad de someter a un individuo a la persecución penal a través de medidas de coerción personal que garanticen evitar la fuga de la imputada y asegurar el resultado del proceso y esto no significa, como lo dice la Defensa Privada, que el Tribunal justificó la aprehensión de la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS. Pues NO LA JUSTIFICA, lo cual se encuentra plenamente demostrado al ANULAR la recurrida EL PROCEDIMIENTO POLICIAL.
En consecuencia, por todo lo expuesto, considera esta Representación Fiscal, que la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho, esto es, debidamente motivada, por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensa Privada, por manifiestamente infundado.
…
Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, solicita… que dicho recurso de apelación sea DECLARADO SIN LUGAR, por manifiestamente infundado, se desestimen todas y cada una de las denuncias efectuadas, y en consecuencia, sea confirmada la decisión dictada en fecha 30-03-2011…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia para oír al imputado, cuya acta levantada a tal efecto, cursa a los folios 76 al 82 de las presentes actuaciones, en la que se desprenden los siguientes pronunciamientos:

“Con la finalidad de garantizar la finalidad procesal se DECLARA LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL en la cual resultó detenida la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantiene en vigencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones de la investigación cursantes en el presente expediente, todo ello invocando el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la misma siendo reiterada por la Sala Constitucional, por la sentencia 2461, de fecha 01 de septiembre del año 2003, con ponencia de ANTONIO JOSE GARCÍA. PRIMERO: Por cuanto faltan diligencias por practicar se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario… SEGUNDO: …esta Juzgadora estima que la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, encuadra en el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal. TERCERO: Ahora bien esta Juzgadora estima que en la presente causa seguida a la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior se considera esta Juzgadora que no se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en consecuencia se acuerda imponer a la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 numerales 2°, 3°, y parágrafo primero, artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El anterior fallo dictado en audiencia, fue fundamentado por auto separado en la misma fecha, el cual cursa a los folios 83 al 95 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, Abogado RAFAEL GODOY, en su carácter de defensor de la imputada MAIBI MIJARES BARRIOS, disiente de la decisión del Juzgado a-quo, al considerar:

“DE LA NECESARIA IMPUTACIÓN
Nada mencionó la decisión del respetable Tribunal de control en torno a la falta evidente de la Imputación que ha debido hacer la Fiscal del Ministerio Público a mi defendida y en tal sentido debo transcribir la sentencia del Tribunal de Apelaciones del Circuito Penal de Mérida que se explica por sí sola:
“(…)”
MOTIVO DE ESTA APELACIÓN
Reitero que a mi defendida le fueron violentados sus derechos constitucionales y procesales que regulan los procesos administrativos y penales, en particular las garantías inherentes a la libertad personal, del derecho a ser informado de investigación en su contra, del derecho a la defensa y la presunción de inocencia, en tal sentido recurro de dicha decisión y así lo hago, a tenor de lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal… (…)
Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, se ha privado de su libertad a una ciudadana, trabajadora, madre de familia, sin prontuario policial, en un procedimiento iniciado días antes de la aprehensión de la imputada, llevado a cabo, sin apertura de investigación de parte del Ministerio Público, aún cuando estaba notificado debidamente…”.

La ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. SUSSAN FERREIRA RODRIGUEZ, en su escrito de contestación, entre otras cosas alegó:

“(…)
No es correcta la afirmación que hace la Defensa Privada sobre la intervención de la Fiscalía en el proceso investigativo que nos ocupa, pues este Despacho Fiscal recibió en fecha 22-03-2011, por distribución de la Fiscalía Superior, la denuncia interpuesta por la ciudadana BETSY MIJARES, en fecha 19-03-2011, ante la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en contra de la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, siendo que el mismo día 19-03-2011, la Fiscalía Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público, de guardia ante el referido órgano de investigación, ORDENO EL INICIO DE LA INVESTIGACION, conforme a los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esta orden de inicio se adosaron todas las demás denuncias recibidas en contra de la referida ciudadana, por lo que es clara la inmediata intervención del Ministerio Público en el proceso investigativo, y, de esta manera se dio cumplimiento en la forma indicada en el Código Orgánico Procesal Penal el inicio de la investigación, desvirtuándose de esta manera lo alegado por la defensa. (…)”.

Observa esta alzada que la recurrente, alega que se ha privado de libertad a una ciudadana trabajadora, madre de familia, sin prontuario policial, en un procedimiento iniciado días antes de su aprehensión, llevado a cabo, sin apertura de investigación de parte del Ministerio Público, sobre este particular se observa que la razón no le asiste, pues se evidencia del escrito de contestación de apelación presentado por el Ministerio Público, que ese despacho fiscal recibió en fecha 22-03-2011, por distribución de la Fiscalía Superior, la denuncia interpuesta por la ciudadana BETSY MIJARES, en fecha 19-03-2011, ante la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en contra de la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, siendo que el mismo día 19-03-2011, la Fiscalía Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público, de guardia ante el referido órgano de investigación, ORDENO EL INICIO DE LA INVESTIGACION, conforme a los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, desvirtuándose de esta manera lo alegado por la defensa sobre este particular.

En lo tocante al señalamiento que la ciudadana MIJARES BARRIOS MAIBI, debió ser imputada por parte del Ministerio Público, y ante tal omisión le fueron violentados sus derechos constitucionales y procesales que regulan los procesos administrativos y penales, en particular las garantías inherentes a la libertad personal, del derecho a ser informado de investigación en su contra, del derecho a la defensa y la presunción de inocencia; constata la Sala de las actuaciones que cursan en el expediente original suministrado el 18 de mayo de 2011, que:

La aprehensión de la ciudadana MIJARES BARRIOS MAIBI, suscitó en fecha 29 de marzo de 2011, por parte de funcionarios dascritos a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo impuesta de sus derechos como imputada consagrados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que la imputada MIJARES BARRIOS MAIBI, fue presentada en tiempo hábil por ante el Tribunal de Control, como garante del cumplimiento de la Constitución y del debido proceso, y la defensa que la asistió tuvo la oportunidad de disentir sobre ciertos aspectos definitorios del procesamiento de los hechos, y con ocasión a la referida audiencia de presentación, fue formalmente imputada por el Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, verificándose que del texto de la audiencia de presentación cursante en las actuaciones de la compulsa a los folios 76 al 82, la misma fue impuesta de manera detallada del hecho que le atribuye la representación fiscal, por lo que si se produjo en consecuencia la imputación de manera formal en contra de la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, por parte del titular de la acción penal.

Que el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, asintió en sus dictámenes entre otros en audiencia de presentación respectiva, lo siguiente:

“Con la finalidad de garantizar la finalidad procesal se DECLARA LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL en la cual resulta detenida la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantiene en vigencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones de la investigación cursantes en el presente expediente, todo ello invocando el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la misma siendo reiterada por la Sala Constitucional, por la sentencia 2461, de fecha 01 de septiembre del año 2003, con ponencia de ANTONIO JOSE GARCÍA.”

Que el Tribunal de Control, al evidenciar que para el momento de la aprehensión de la imputada MIJARES BARRIOS MAIBI, no medió circunstancias relativas a las establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ni surgió solicitud por un órgano jurisdiccional tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, circunstancia ésta, que hacía ilegítima la aprehensión efectuada a la prenombrada; no obstante, activó el mecanismo procesal establecido en los artículos 190 y 191 de la ley adjetiva penal al decretar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Dispone el artículo 44 Constitucional, en su numeral 1°, parte infine, que establece que la persona imputada: “Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.

Constata la Sala que la presunta violación a los derechos Constitucionales y a la Ley Adjetiva Penal alegada por el recurrente, tienen límite en la detención judicial ordenada por el Tribunal de Control como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el proceso, teniendo la defensa acceso a las actas desde el momento previo a la celebración de la audiencia, y tuvo la oportunidad de disentir referentes a ciertos aspectos del procesamiento de los hechos.

El auto que acuerde la prisión preventiva debe ser fundado por disposición general del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso en concreto, cumple con las formalidades establecidas en el artículo 254 en relación con el artículo 255 ejusdem, no evidenciando esta Corte un perjuicio e irregularidad del acto procesal cuestionado, que haya afectado garantías o derechos fundamentales que irrumpa las bases propias del debido proceso.

Por otra parte, cabe destacar que la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase preparatoria y la detención que es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo es el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, que pudiera variar en el transcurso de la investigación, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, la imputada MIJARES BARRIOS MAIBI, ha intervenido como autora o participe (artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal), el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias del artículo 251 ejusdem, que se refiere al riesgo razonable que la imputada pudiera evadir el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria.

Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos de convicción:

Acta de Investigación Penal que suscribe en fecha 29 de marzo de 2011, el funcionario Inspector HECTOR DURAND, adscrito a la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de: “Prosiguiendo con las labores inherentes al total esclarecimiento de las actas procesales… me trasladé… conjuntamente con el ciudadano DIAZ HUGO… hacia la urbanización Las Mercedes, La Victoria, Estado Aragua, a fin de ubicar e identificar plenamente a la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS… en virtud que ofreció en alquiler una habitación ubicada en el apartamento PH, 1-B, del edificio Bambusal, torre B, calle María Auxiliadora, Los Cortijos, estado Miranda, a la ciudadana BETSY MIJARES… quien el día 07-02-2011, le realizó un depósito por la cantidad de dos mil bolívares… con el objeto de concretar dicho alquiler, pero es de importancia señalar que la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, no es la propietaria de dicho inmueble y luego de realizado el depósito no responde las llamadas de la denunciante. Una vez en el lugar, el ciudadano acompañante de la comisión nos condujo hasta… casa número 8, donde procedimos a tocar su puerta principal sentido atendida… MAIBI MIJARES BARRIOS… quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia manifestó no tener impedimento alguno en acompañarnos… Una vez en este recinto y en momentos que ingresábamos a este sede policial, una ciudadana que se encontraba en el área de recepción de denuncias exclamó “Ella Es” y señaló a la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, como la persona que el día jueves 17-03-2011, le ha ofrecido en alquiler una habitación ubicada en la dirección ut supra, razón por la cual le efectuó un depósito por la cantidad de BsF 2.000,oo… pero desde el momento que le realizó el depósito perdió el contacto con esta ciudadana… quedó identificada como ANA TRUJILLO… así mismo indicó que existen otras personas en la misma situación… responden a los nombre de ALVAREZ KEVIN, JAVIER MARTINEZ ALVAREZ y ALEJANDRO MARTINEZ… Al transcurrir aproximadamente treinta minutos hicieron acto de presencia los ciudadanos antes mencionados quienes de igual forma señalaron a la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS, como la autora de los hechos antes narrados… En este momento procedimos a notificarle a la ciudadana MAIBI MIJARES BARRIOS… que quedaría detenida por estar incursa en uno de los delitos contemplados en el Código Penal y fue impuesta de su derechos como imputada…”.

Denuncia interpuesta por la ciudadana MIJARES BETSY, en fecha 19 de marzo de 2011, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló: “Vengo a denunciar que mediante los anuncios clasificados del nacional, vía Internet, localice el alquiler de una habitación, ubicada en los Cortijos de Lourdes, municipio Sucre, estado Miranda, residencias Bambusal, por lo que realice una llamada al número 0426-917-46-17, donde fue atendida dicha llamada por una ciudadana que dijo ser MAIBI MIJARES… una vez reunida y vista la habitación, le dije que quería hacer la negociación, indicándome ella que tenía que hacerle un depósito por la cantidad de dos mil bolívares… para dos meses de alquiler, por lo que yo le deposite la cantidad señalada, en la cuenta corriente… del banco Banesco, el día 07-02-2011, seguidamente le realice una llamada a la ciudadana para decirle que el depósito ya estaba realizado y la misma me dijo que tenía que esperar para mudarme ya que se encontraba fuera de la ciudad de caracas, por problemas personales, luego la volví a llamar y me dijo que no podía mudarme porque no había solucionado sus problemas y hasta la presente fecha no he sabido de ella, es todo”.

Denuncia interpuesta en fecha 18 de marzo de 2011, por la ciudadana PEREZ SUAREZ MARBELYZ YOSELIN, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló: “Vengo a denunciar a la ciudadana MIJARES BARRIOS MAIBI… ya que la misma colocó un anuncio en Internet donde arrendaba una habitación ubicada calle María Auxiliadora Edificio Bambusal Torre B PH1B los Ruices, por la cantidad de dos mil… Bolívares Fuertes, realice una llamada telefónica al número 0426-9174617, donde fui atendida por esta ciudadana… fui al día siguiente 04/02/2011, a la dirección antes mencionada y fui atendida por esta ciudadana quien me mostró la habitación y me gusto le dije que si estaba interesada, ella me dijo que tenía que dar un depósito de dos… mil BsF, le hice entrega de mil Bolívares y le dije que el resto se lo daría cuando me mudara, que iba hacer el día lunes, el día sábado 05/02/2011 yo me encontraba en Maracay… y esta señora me llama vía telefónica informándome que tenía que agilizar la transacción porque otra chica estaba interesada le solicite un número de cuenta esta me suministro el número… a su nombre del Banco Banesco, motivo por el cual fui de inmediato le realice el depósito de los mil bolívares fuertes restante, el lunes la llamo para hacer la mudanza y esta me dice que no podía ser porque se encontraba en otra ciudad ya que se le había muerto un familiar que regresaba el jueves y desde ese día hasta la presente no me responde el teléfono.”

Denuncia interpuesta en fecha 21 de marzo de 2011, por la ciudadana BERNAL SARAI, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló: “Resulta ser que el 22.10.2010, me encontraba buscando información, acerca de alquiler de apartamentos… recibí una llamada telefónica del número telefónico 0426.816.5098, de parte de una ciudadana, quien dijo llamarse Maibi Mijares Barrios, supuesta propietaria de un inmueble, ubicado en la calle María Auxiliadora, Residencias Bambusal, PH 1B, Los Ruices, municipio Sucre, estado Miranda, quien me citó el día Viernes de esa semana, a fin de mostrarme el apartamento… por lo que hicimos negocio, esta ciudadana me indicó que debería hacer un depósito de 1000,oo Bolívares Fuertes, a la cuenta de ahorro, de Banesco… no poseo el bauche de depósito, ya que el original se lo entregué a ella y 1000,00 Bolívares en efectivo, en horas de la tarde del 22.10.2010, posteriormente esta ciudadana, me llamó dos días después, indicándome que el apartamento tenía una filtración y no me podía mudar, que debía darle una semana más… a lo que la señora, le estuvo dando largas al asunto, hasta que me informó que me devolvería el dinero, haciéndome un cheque por la cantidad de 2.000,00 Bolívares Fuertes, resultando que la señora canceló la cuenta, y me fue devuelto el cheque…”
Acta de entrevista tomada a la ciudadana ANA TRUJILLO, en fecha 29 de marzo de 2011, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló: “Vengo a denunciar a la ciudadana Maibi Mijares BARRIOS… por cuanto la misma me ofreció una habitación en alquiler en la calle María Auxiliadora, Residencias Bambusal, torre B, PH 1, piso 18, del sector Los Ruices… por lo que opte en transferirle a la cuenta corriente… del banco Banesco, la cantidad de (Bs. 2.000)… luego la llamé… a fin de notificarle sobre el depósito… me dijo que me podía mudar al inmueble… siendo ya ese día la misma me utilizado tácticas dilatorias me dijo que no podía mudarme y así me estuvo un mes, la cual me trasladé al referido inmueble… enterándome que el inmueble en cuestión no estaba siendo alquilado y no era de su propiedad…”.

Acta de entrevista tomada en fecha 29 de marzo de 2011, a ALVAREZ KEVIN, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló: “Resulta ser que para el mes de febrero del año 2011 yo coloque en la pagina Web… un anuncio para la adquisición de una habitación… me contactó una señora de nombre MAIBI MIJARES BARRIOS, quien me manifestó que tenía una habitación disponible para alquiler en su apartamento… que se encuentra en el Edificio Bambusal, PH 1-B, ubicado en la calle María Auxiliadora Los Cortijos… me gustó… decidí hacer negociación por lo que esta señora me adujo que debía depositar la cantidad de )Bs. 2000,00) en la cuenta… afiliada al banco Banesco… una vez que yo logré transferirle el dinero, la llamé… y la misma me comunicó que se había ido para Maracay debido que tenía problemas familiares, pasaron los días le realice nuevas llamadas y el teléfono se encontraba apagado, lo cual me fue imposible volverme a comunicar con dicha señora…”.

Acta de entrevista tomada al ciudadano ARTURO JOSE ROJAS GONZALEZ, en fecha 29 de marzo de 2011, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló: “…recibí una llamada de parte de un agraviado… quien me informó que la ciudadana de nombre Maibi Mijares BARRIOS, se encontraba detenida… quiero señalar que yo contacte a esta persona para alquiler una habitación en una residencia ubicada en la calle María Auxiliadora, Residencias Bambusal, torre B, PH 1, piso 18, del sector Los Ruices… a lo cual le deposité la suma de Bs.F 2.000,00 en la cuenta corriente… del banco Banesco, después que le transferí no me entregó la referida habitación …”.

Acta de entrevista tomada al ciudadano ALEJANDRO JAVIER MARTINEZ ALVAREZ, en fecha 29 de marzo de 2011, ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló: “me encuentro en este despacho en virtud que una ciudadana de nombre Maibi Mijares BARRIOS, la contacte para alquilar una habitación… ubicada en la calle María Auxiliadora, Residencias Bambusal, torre B, PH 1, piso número 18, del sector Los Ruíces, municipio Sucre, Estado Miranda, a lo cual le deposite la suma de Bs.F 1.200,00 en la cuenta corriente número 01340069560691038995, de la cual es titular en la entidad financiera Banesco; posteriormente cuando la llamaba me ponía excusas y hasta la presente fecha no me hizo entrega de la referida habitación y actualmente tengo conocimiento que esta persona había estafado a varias personas”.

Además de estos elementos presentados por el Ministerio Público con el objeto de resolverse judicialmente el aseguramiento de la imputada para la fase de investigación, las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión y obstaculización de la actividad probatoria, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 251, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, debe precisarse que este ampara al imputado hasta la firmeza de una sentencia condenatoria y se traduce en dos situaciones fundamentales: a) la carga de la prueba de los hechos que se imputan corresponde al órgano acusador, b) el aseguramiento del imputado al proceso es solo un mecanismo instrumental necesario para que esta pueda desarrollarse y por tanto no es pena anticipada.

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el tribunal a-quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento de la imputada MIJARES BARRIOS MAIBI.

Por lo que concluye esta Corte, por las consideraciones antes expuestas, que para estar en presencia de nulidad absoluta nos debemos colocar frente al principio de la transcendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio –la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan las bases propias del debido proceso, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y se Confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el día 06 de abril de 2011, por el abogado RAFAEL GODOY, en su condición de defensor privado de la imputada MAIBI MIJARES BARRIOS, conforme al artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone a su representada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual queda CONFIRMADA.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría.

LA JUEZ PRESIDENTA,

VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI
(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LA SECRETARIA,

GABRIELA SALAZAR

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

GABRIELA SALAZAR

Causa N° 2011-3193
VTZP/AHR/EJGM/GS/rch