Caracas, 09 de junio 2011 201º y 152° Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Expediente Nº 2713-11 Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al recurso de apelación interpuesto el 3 de junio de 2011, por el abogado Pascualino Salemi, en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en esa misma data, en la “AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO”, por el Juzgado Trigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer al ciudadano Christian Javier Sojo Muro, titular de la cédula de identidad N° V-20.173.738, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. El 06 de junio de 2011 se recibió en esta Sala, por vía de distribución cuaderno de incidencia, el cual se identificó con el Nº 2713-11 y se designó ponente a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO El 03 de junio del año que discurre, el abogado Pascualino Salemi, en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación contra la decisión dictada en la audiencia para oír al imputado celebrada en esa misma fecha por el Juzgado Trigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al ciudadano Christian Javier Sojo Muro, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que el hecho punible por el cual se otorga medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado LUIS FELIPE NORIEGA, excede en su límite máximo de tres años, dado que se trata del delito de homicidio calificado ejecutado con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión. En cuanto a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el mismo fue ejercido por el Representante del Ministerio Público quien es el legitimado para ejercer dicho medio de impugnación conforme lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que, en la audiencia para oír al imputado realizada el 03 de junio del corriente, el Juzgado Trigésimo Primero de Control Circunscripcional, impusiera al ciudadano Christian Javier Sojo Muro, la medida cautelar sustitutiva de libertad que implica la libertad del mismo. En razón a lo expuesto, esta Sala admite el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público y se procede inmediatamente a resolver el recurso de apelación dado que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, que deja en suspenso los efectos de la decisión, impidiendo la materialización de la misma, hasta tanto, en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y así se decide. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Trigésimo Primero de Control Circunscripcional, fundamentó la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada en la audiencia celebrada el 03 de junio de 2011, en los siguientes términos: “… (Omissis)…TERCERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de que sea decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opuso la defensa privada, corresponde al Juez de control (sic) analizar la circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita que el principio de la libertad se encuentre aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso y tomando en consideración la reiterada jurisprudencia emanad de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante en cuanto a la afirmación de libertad y que la privación de libertad es de carácter restrictivo, específicamente la de fecha 19-05-06 Exp. Nº 06-118 sentencia Nº 1079 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, la cual establece entre otras cosas (…), en consecuencia considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad pudieren quedar satisfechos con otras medidas menos gravosas pero que sean suficientes para garantizar las resultas del presente proceso, tomando como anteriormente se dijo los principios de presunción de inocencia y estado de libertad previstos en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, considerando que lo mas ajustado a derecho es otorgarle al ciudadano CHRISTIAN JAVIER SOJO MURO (…), una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que con una medida menos gravosa es suficiente para asegurar las resultas del proceso (…), ya que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o partícipe del hecho precalificado por el Ministerio Público, en atención que tal y como se señaló en el pronunciamiento segundo, se constata de la revisión exhaustiva efectuada a todas y a cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que en fecha 14 de Septiembre de 2010, el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó el pase a juicio en la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar, al ciudadano MARVIN DARWIN HEREDIA SÁNCHEZ, por la presunta comisión de los delitos de PERPETRADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, constatando esta Juzgadora que en el presente caso solamente fue incautado un arma de fuego, sin embargo en vista que en el caso que nos ocupa, se decretó que la presente investigación se ventilara por vía del procedimiento ordinario, debe el titular de la acción penal investigar el grado de participación del ciudadano CHRISTIAN JAVIER SOJO MURO, aunado al hecho que el imputado de autos posee residencia fija aportada el día de hoy, asimismo el precitado imputado fue aprehendido en las instalaciones de este Palacio de Justicia, acudiendo a una convocatoria efectuada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de lo cual se concluye que el mismo cumple con las obligaciones que posee ante otros Juzgados de la República, desvirtuándose sin lugar a dudas el peligro de fuga, en atención a que no mostró una actitud reticente en pro de evadir el proceso penal seguido en su contra, tal y como lo indicó la defensa privada en su exposición, siendo totalmente desproporcionada e inmotivada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad requerida por la Fiscalía 32º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico procesal Penal…(Omissis)… DEL RECURSO INTERPUESTO Una vez acordada la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, el Representante del Ministerio Público interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación argumentando lo siguiente: “… (Omissis)… Invoco el efecto suspensivo de la presente decisión conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considero que hay suficientes elementos de convicción para decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, aunado a que el delito precalificado por esta Representación fiscal excede de los diez (10) años que acredita el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO La defensa del imputado, una vez que el Representante del Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos: “…(Omissis)…Visto el efecto suspensivo ejercido en este acto por la Representante del Ministerio Público, esta defensa reitera su desacuerdo con la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, ratifico todo lo anteriormente expuesto por mi persona, en tal sentido, en base a lo (sic) principios establecidos en los artículos 8, 9 y 243 todos del Texto Adjetivo Penal, solicito se mantenga la decisión dictada por este Tribunal, ya que mi defendido nunca fue citado no demostrando una actitud reticente para evadir el proceso penal, ya que incluso acudió en varias oportunidades al Ministerio Público, a fin de ponerse a derecho. Amén que, el proceso penal tiene como principio que los justiciables seguirán como regla los procesos judiciales en libertad, siendo la excepción la privación de libertad, señalando mi defendido tener una residencia fija y arraigo en el país…(Omissis)…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas cursantes en el expediente, así como los alegatos esgrimidos por la Representante del Ministerio Público (recurrente), la Defensa y los fundamentos de la decisión impugnada, esta Sala de Apelaciones, a objeto de resolver el recurso planteado, hace las siguientes consideraciones: El 12 de mayo de 2011, la abogada María Francesca Andrade, en su condición de Fiscal Trigésima Segunda (32º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Tribunal Trigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de solicitud de orden aprehensión en contra del ciudadano Sojo Muro Christian Javier, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio del ciudadano Gustavo Adolfo Carballo Key. El 02 de junio de 2011, el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Control, decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano Sojo Muro Christian Javier. El 03 de junio de 2011, se llevó a cabo audiencia para oír al imputado, en la cual el Tribunal Trigésimo Primero de Control acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Christian Javier Sojo Muro. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. En el caso bajo análisis, aparece acreditado, la presunta comisión de un hecho punible, el cual fue precalificado por la Oficina Fiscal como homicidio calificado por motivos fútiles, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito, dada la data de comisión del mismo (04 de octubre de 2009). Estima esta Alzada, de acuerdo con lo plasmado en el acta de audiencia para oír al imputado, y de acuerdo a lo expresado por el Ministerio Público en la aludida audiencia, que existen fundados elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano Christian Javier Sojo Muro en el hecho imputado, puesto que, la Oficina Fiscal, acreditó suficientemente los elementos de convicción que relacionan al imputado con los hechos investigados, a tal efecto, de la revisión efectuada a las actuaciones bajo estudio, se constata que inserta del folio 2 al 6 de la compulsa, cursa acta de investigación penal del 04 de octubre del 2009, en la cual el funcionario Detective Glen Ochoa, deja constancia que “…en el lugar de los hechos sostuvimos entrevista con una ciudadana de nombre García Martínez Yarubi Soledad (…) quien manifestó ser la concubina del hoy inerte (…). De igual manera dicha ciudadana acoto (sic) referente a los hechos, que el día de hoy como a las cuatro y media de la madrugada cuando se encontraba en las afueras de su residencia ingiriendo bebidas alcohólicas con el funcionario hoy inerte, fue abordado por el sujeto apodado el Mono, quien le buscó conversación y bajo artimaña y engaño lo llevó hacia la vereda tres, donde seencontraba un sujeto de nombre Darwin, quien sin motivo alguno le disparó en reiteradas oportunidades, dicha ciudadana se arrojó al cuerpo del mismo y entre los dos sujetos la apartaron, despojando al funcionario de un arma de fuego que este portaba y emprendieron la veloz carrera del lugar de los hechos…). De igual manera, consta en el escrito de solicitud de orden de aprehensión cursante del folio 177 al 192 de la compulsa, que la Representante del Ministerio Público, menciona como elemento de convicción para la procedencia de la medida peticionada, el acta de entrevista realizada en la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 08 de octubre de 2009 por la ciudadana Martínez García Yaruby Soledad, (testigo presencial del hecho), quien expuso: “…El día sábado 3-10-2009, como a las 12:00 horas de la noche estuve con mi esposo GUSTAVO hoy occiso y sus amigos de crianza en el callejón de la vereda 4 de Pinto Salinas lugar donde residíamos, estábamos compartiendo todos, como a las 3:00 horas de la madrugada del día domingo 04-10-2009, nos disponíamos a retirarnos del lugar, cuando GUSTAVO dispuso en dirigirse voluntariamente a la esquina de la vereda 4, entonces unos sujetos de nombre YOVANI OJEDA apodado EL MONO Y JOSE RAFAEL ARISTIGUIETA, alías EL BUHO, ambos se le acercaron a GUSTAVO y le manifestaron varias palabrerías instándole ha(sic) que se moviera del lugar; fue entonces que yo acompañada de la tía de GUSTAVO de nombre IRAIDA KEY, lo agarramos para que no se fuera con ellos, entonces el (sic) nos dijo que no, ya que iba asomarse hasta la entrada de la vereda 3 a ver si los sujetos antes mencionados se encontraban por el sector; el (sic) me llamo (sic) y me dijo son (era como me decía) acompáñame, yo lo seguí hasta la vereda 3, es cuando DARWIN se le aproxima por la espalda y le dispara con un arma de fuego por la cabeza enseguida GUSTAVO cae y yo me le tiro encima, es cuando yo le dije a DARWIN, el porque (sic) le había disparado ya que el (sic) no le había hecho nada a nadie y menos a el (sic) en el lugar observe (sic) que estaban CRISTIAN SOJO (quien le dijo a DARWIN que le diera en la cara), EL MONO (quien le dijo que le quitara el arma de fuego y fue la persona quien lo insto (sic) a que lo siguiera), BENJAMIN MORALES, EL BUHO (quien fue la persona que lo insto (sic) a que el (sic) saliera de la vereda 4), CABEZA PERA (Alexander) NEGONEGO (Henderson Castillo) todos ellos integrantes de una Banda de delincuentes que mantiene a la comunidad en una zozobra…” De igual manera se observa, que en la mencionada solicitud de orden de aprehensión presentada por la Oficina Fiscal, fue señalado como elemento de convicción el acta de entrevista realizada en la Fiscalía Trigésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, el 07 de mayo de 2011 por la ciudadana García Martínez Yarubi Soledad, (testigo presencial del hecho), quien expuso: “…Nosotros estábamos en la vereda de su casa, y en la entrada del callejón se paró el “BUO” quien es JOSE ARISTIGUIETA y “EL MONO” que se llama YOVANY OJEDA, ellos llamaron a GUSTAVO, estaban hablando en la esquina, nosotros habíamos comprado unos pepitos y nos metimos a la casa, luego todos pensábamos que Gustavo estaba en el cuarto pero estos sujetos lo habían llamado y el estaba en la esquina parado hablando con ellos, la tía me preguntó por Gustavo y yo le dije que no estaba conmigo, ella dice Bendito Dios el Muchacho se me fue para la calle, ella salió y lo empezó a llamar para que se metiera a la casa, yo salí mas (sic) atrás y también le decía que se metiera, y el (sic) nos dijo ya va tía déjame dar la última vuelta, cuando el (sic) estaba dando la vuelta yo iba caminando atrás de el (sic) pero en la esquina estaba El Mono, Darwin y estaba Cristian, estos caminaron atrás de el (sic) y fue cuando empezaron a sonar los tiros, Darwin empezó a dispararle a Gustavo y Gustavo cayó al piso yo lo agarre (sic) y empecé a gritar y estos sujetos me decían que si les echaba paja me iban a matar a mi también, Gustavo cayó boca abajo y yo lo puse de lado y lo agarre (sic) Cristian le decía a Darwin dale por la cara y yo lo tapaba como para que no le disparara en la cara y me apuntaban a mí, después se iban El Mono le dijo a Darwin devuélvete y quítale la pistola, Darwin se devolvió y se la quitó y Cristian lo quería rematar pero yo lo tapaba y me dio patadas a mi (sic), yo me tuve que ir del barrio por ese problema, no puedo ver a mis hijas…”. En cuanto a la precalificación dada por el Juzgado de Control a los hechos imputados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado, la cual fue de homicidio calificado por motivos fútiles, esta Alzada difiere de la misma, toda vez que, cursa en el expediente, el dicho de la testigo presencial, ciudadana García Martínez Yarubi Soledad, quien refiere, que en el lugar de los hechos se encontraba Cristian, el cual manifestaba a Darwin “dale por la cara”, entendiendo esta Alzada, que tal expresión constituye una forma de estimular la realización del hecho punible, que de acuerdo a la norma sustantiva equivale a decir, que el imputado incitaba a la perpetración del hecho criminoso –causar la muerte-, por tanto, su forma de participación en esta etapa del proceso se adecua a la modalidad de instigación prevista en el artículo 84.1 del Código Penal, por lo que, la precalificación que en principio y, con los elementos cursantes en autos, debe otorgársele al hecho imputado al ciudadano Christian Javier Sojo Muro, es la de homicidio calificado por motivos fútiles, en grado de instigador, sancionado en el artículo 406.1 en relación con el artículo 84.1 del Código Penal vigente. Y así se declara. En cuanto a la medida cautelar sustitutiva acordada por la recurrida, advierte esta Alzada, que ante las consideraciones realizadas y el delito acreditado por esta Instancia Superior, el cual prevé pena de prisión de 15 a 20 años de prisión –rebajada por mitad-, resulta acreditado el peligro de fuga exigido en el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, aunado a que el referido delito atenta contra el bien jurídico de la vida, todo lo cual al ser ponderado permite a este Órgano Colegiado considerar que en el caso sub examine resultaba procedente decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Christian Javier Sojo Muro, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Cabe destacar, que tal medida en modo alguno no afecta el derecho a la presunción inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad (…) Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. En base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera que lo procedente es revocar la decisión dictada el 03 de junio del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Trigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó al ciudadano Christian Javier Sojo Muro, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia ordena la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. En virtud de lo acordado, deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar las boletas de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Y así también se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Admite el recurso de apelación por el abogado Pascualino Salemi, en su condición de Fiscal Trigésimo Segundo (32º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 03 de junio del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Trigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó al ciudadano Christian Javier Sojo Muro, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Revoca el fallo impugnado. Tercero: Ordena la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Christian Javier Sojo Muro, conforme lo previsto en el artículo 250, 251.2.3 y su parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual, deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Cuarto: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado por el abogado Pascualino Salemi, en su condición de Fiscal Trigésimo Segundo (32º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de junio de 2011. Años 201°de la Independencia y 152° de la Federación. La Jueza Presidente- Ponente Yris Yelitza Cabrera Martínez La Jueza, La Jueza, María Antonieta Croce Romero Jacqueline Tarazona Velásquez El Secretario Abg. Manuel Marrero Camero En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario Abg. Manuel Marrero Camero Exp: Nº 2713-11 YYCM/MAC/JTV/yris.