TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 200° y 152°
PARTE RECURRENTE: Ciudadano Antonio José Aray, titular de la cédula de identidad N° V-3.958.734.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE:
La abogada en ejercicio Amarilis Brito López, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 86.522, apoderada mediante poder especial laboral que consta en los folios cuatro (04) y cinco (05) del expediente.

PARTE RECURRIDA:
Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:
No tiene acreditado en autos.

Motivo:
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Expediente Nº 9397

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008), por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Antonio José Aray, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.958.734, mediante su apoderada judicial, profesional del derecho abogada Amarilis Brito López, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 86.522, contra la Resolución N° DA-136-2008 dictada en fecha 22 de Julio de 2008, por el ciudadano Hugo Peña, en su condición de Alcalde del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua.
En fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se abocó y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008), se ordenó las notificaciones de la parte querellada, mediante oficios dirigidos al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, a los fines de la contestación de la demanda y se ordeno notificar al Alcalde del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, para que remita los Antecedentes Administrativos del caso.

En fecha cinco (05) de febrero de dos mil nueve (2009), el ciudadano alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado las notificaciones ordenadas; como consta en los folios 28 y 29 del expediente.

En fecha diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), éste Tribunal fija la oportunidad del cuarto (4°) día de despacho siguiente para la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Llegada la oportunidad para celebración de la audiencia la cual tuvo lugar el día 23 de abril de 2009, compareciendo ambas partes, levantándose el acta respectiva (ver folios 31, 32 y 33).

En fecha 23 de abril de 2009, la ciudadana abogada Amarilis Brito López, actuando como apoderada judicial del ciudadano Antonio Aray, parte demandante, mediante diligencia confirió Poder Apud Acta a la abogada Julissa Ramírez. (ver folio 33)

En fecha quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009), visto el escrito de prueba presentado por la abogada Julissa Ramírez, apoderada judicial de la parte querellante la parte querellante en fechas 30 de abril de 2009, éste Órgano Jurisdiccional, estando dentro de la oportunidad procesal para pronunciarse en los términos siguientes: las admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación y consideración en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. En cuanto a la exhibición de documento promovidas en el capitulo II, se ordenó la intimación correspondiente, llevándose a cabo dicho acto, no habiendo comparecido el exhibiente.
Por auto de fecha 02 de junio de 2009, el Tribunal fijó la oportunidad del quinto (5to) día de Despacho siguiente para la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el día 09 de junio de 2009, donde se dejo constancia que no comparecieron las partes, y se fijo la oportunidad de dictar sentencia, la cual fue diferida por auto de fecha 16 de junio de 2009.

En fecha primero (1°) de febrero de dos mil once (2011) vista la diligencia de la abogada en ejercicio Amarilis Brito, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 86.522, mediante la cual se solicita el abocamiento de la ciudadana Juez designada en la presente causa. La Dra. Margarita García Salazar, en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, reponiéndose la causa al estado de efectuarse nueva audiencia definitiva, ordenándose practicar las notificaciones respectivas.
Practicada las notificaciones ordenadas en fecha 14 de marzo de 2011, por al Alguacil y transcurrido como fue el lapso señalado en el referido auto, en fecha 31 de marzo de 2011, se fijo la oportunidad para la audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar el día 11 de abril de 2011, compareciendo solamente el ciudadano Antonio Aray, asistido por su apoderada judicial, abogada Amarilis Brito, identificados en autos, y se dejo constancia que no compareció la parte querellada, asimismo se estableció que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación de la misma (ver folio 66).

En fecha dieciocho (18) de abril de dos mil once (2011) éste Tribunal cumplidos los tramites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, éste Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Antonio José Aray, titular de la cédula de identidad N° V- 3.958.734, contra el Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua. Consignado en fecha diecisiete (17) de octubre de 2008, por ante éste Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, quedando signado con el N° 9397. SEGUNDO: dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la referida fecha, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ordenando registrarse, diarizarse y dejarse copia certificada.
Por auto de fecha 11 de mayo de 2011, fue diferido el extenso de la sentencia para dentro de los diez (10) días Despacho siguientes

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El recurrente mediante representación judicial en el escrito libelar alega: “que prestó sus servicios desde el 16 de septiembre de 2002, de manera personal, directa e ininterrumpida en forma regular y permanente con salario por Unidad de tiempo con relación de trabajo en forma subordinada y por tiempo indeterminado en calidad de Jefe de Catastro de la Alcaldía del Municipio Linares Alcántara del Estado Aragua”

Asimismo expresa que comenzó a sentir molestias en la columna vertebral, intensificándose el dolor que lo obligo a acudir al especialista en fecha 22 de julio de 2008, recomendándole el medico tratante reposo físico desde la referida fecha, hasta el 13 de agosto de 2008, debiendo reintegrarse el 14 de agosto de 2008, e igualmente manifiesta que, cuando fue a llevar el informe de reposo a su jefe el la Dirección de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio Linares Alcántara del Estado Aragua, el mismo no le fue aceptado por no estar validadazo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se traslado en varias ocasiones al seguro social con la intención que le validaran el mismo, donde le informaron que no le podían hacer la validación en razón que la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, no estaba al día con el pago de las cotizaciones, que posteriormente fue en el Centro Ambulatorio El Limón, donde le conformaron dicho reposo. Que en fecha 25 de julio de 2008, le informaron en forma verbal que había sido removido del cargo por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, que le fue violado sus derechos y le creo un estado de indefensión por estar de reposo médico. Alega que el cargo de Jefe de Catastro que ocupa no es cargo de confianza, ni de alto nivel, ni es de la misma jerarquía que ostenta los Directores de la Alcaldía, y que el mismo depende directamente de la Dirección de Infraestructura y Proyectos, que esa dirección tiene a su vez varias jefaturas que se subordinan a ella, por lo que no cumple con lo establecido en la Ley. Expresa que las funciones que realiza la oficina de catastro es emitir inscripciones catastrales de inmuebles, donde todos los expedientes son accesibles al público y no existe tan confidencialidad que alega la alcaldía. Alega que le fue violado el debido proceso, dejándolo en un estado de indefensión por estar de reposo y que asimismo le fue violado el derecho al trabajo. Fundamenta su querella en los artículos 20, 21, 26, 28, 30, 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitando que de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 9,18,19,20 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se decrete la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución N° DA-136-2008, de fecha 22 de julio de 2008, y que sea restituido en su cargo.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considerare pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Y así se decide.
Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado Superior, pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Y así se decide.
Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior.

Se aprecia que la parte recurrente impugnó el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-136-2008 dictada en fecha 22 de Julio de 2008, por el ciudadano Hugo Peña, en su condición de: Alcalde del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, mediante la cual se procedió a remover al ciudadano Antonio José Aray, titular de la cédula de identidad N° V-3.958.734, del cargo de Jefe de Catastro, adscrita a la Dirección de Infraestructura y Planificación de la referida alcaldía fundamentado en que el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción. Asimismo denuncia que le fue violado el derecho al trabajo, dejándolo en un estado de indefensión por estar de reposo, siendo este un derecho irrenunciable, como principio que favorece al trabajador.
PUNTO PREVIO :
Se hace necesario conocer, respecto a lo alegado por la parte recurrente, cuando denuncia que estando de reposo, y haciendo entrega del mismo, se enteró que había sido removido del cargo que ocupaba por considerarlo de libre nombramiento. En tal sentido se observa:
A los folios siete (7) y ocho (8), copia de la Resolución N° DA-136-2008, donde se evidencia, que en fecha 25 de julio del 2007, el recurrente fue notificado del Acto Administrativo mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de Catastro, en la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, según se evidencia de nota levantada en fecha 25 de julio de 2007, en la cual se le entrego al recurrente la notificación, la leyó y se negó a firmar, en presencia de testigos que suscriben dicha nota, hecho este que denuncia como lesionador de su derecho a la defensa y al debido proceso. Establecido lo anterior, pasa este juzgado a efectuar las siguientes consideraciones:
En materia contencioso-funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer, previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales, recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.
En el presente caso la notificación del acto, es lo que ocasiona o motiva la interposición de la querella o recurso contencioso administrativo funcionarial, notificación que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto “.

La disposición antes transcrita establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles.
Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto.
De otra forma debe proceder la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal. Así, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos. En el presente caso, la Administración optó por este último mecanismo, al dejar constancia en un acta de la negativa del funcionario a ser notificado. Ello así, en relación con la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:

“…De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.

En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).
…Omissis…
Del contenido de la notificación antes transcrita, no se evidencia que la Administración haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, i) no transcribió el texto de la decisión dictada, ii) no señaló de manera expresa los recursos tanto administrativos como judiciales, que podía interponer contra dicho acto, iii) no dispuso el término para ejercerlos y, iv) no mencionó los organismos competentes para su conocimiento, por lo que, en ese sentido se considera defectuosa la notificación practicada.
Así, aprecia la Sala que, aun cuando la notificación puso al recurrente en conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, sin embargo el ejercicio del recurso de nulidad no fue interpuesto oportunamente, debido a que en el texto de la aludida notificación no se le indicó al recurrente ninguno de los supuestos previstos en la norma a los efectos de su validez, razones por las que esta Sala concluye que dicha notificación fue defectuosa en los términos del artículo 74 eiusdem, no operando el lapso de caducidad de la acción. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 02685 del 29 de noviembre de 2006)…”.

De la jurisprudencia expuesta, se evidencia la obligación que tiene la Administración de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídico subjetiva, debiendo indicar en el texto del acto los recursos que pueden intentarse y los órganos ante los cuales deben ser ejercidos, con expresión de los plazos o términos establecidos legalmente para su ejercicio, siendo que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideran defectuosas y por ende no producirán efecto alguno.
De acuerdo a los razonamientos anteriormente expuestos dada la importancia y los efectos que debe producir la notificación como para que el recurrente intente su acción en la oportunidad legal, siendo en consecuencia que al existir una notificación defectuosa se debe considerar que el afectado está haciendo uso de su derecho en la oportunidad prevista en la Ley. En consecuencia, visto que la administración no cumplió con la obligación de la notificación personal ni procedió a publicar el cartel a que se refiere el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera este Juzgado Superior que dicha notificación fue defectuosa. Y así se decide.
En cuanto a la denunciado por la recurrente en su escrito libelar, que el acto administrativo de remoción, resulta nulo por cuanto a su decir, cuando se le informa del acto administrativo dictado en su contra (Resolución N° DA-136-2008), denunciando que dicha situación se encuentra viciada de ilegalidad ya que se produjo en el momento e instante que se encontraba de reposo médico.
Al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar del acto de remoción o retiro, pues, como se ha señalado en varias oportunidades la Corte Primera de la Contencioso Administrativo (Vid .sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto, bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez.
Por cuanto -se reitera- que aun cuando el funcionario hubiere estado de reposo al momento en que se le notificó de su retiro, el acto de retiro sigue siendo plenamente válido, sin embargo, éste sería ineficaz si hubiere sido notificado cuando la relación funcionarial estaba suspendida en virtud del reposo, por lo que la Administración, sólo debía esperar que la suspensión cesara o terminara, para proceder a la notificación y posterior retiro.
Aprecia este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio 11 del expediente judicial, certificado de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano Antonio José Aray correspondiente al periodo del 22-07-2008 al 13-08-2008, del cual se desprende que el recurrente estaba de reposo desde el 22 de julio de 2008 hasta el 13 de agosto de 2008.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que el certificado de incapacidad de fecha 22 de julio de 2008, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le otorgo al recurrente un reposo de veintitrés (23) días, comprendidos estos, desde el 22 de julio de 2008 hasta el 13 de agosto del mismo año (cursante al folio 11 del expediente judicial), si bien es cierto que no consta que fue recibido por la administración Municipal, no es menos cierto que este hecho no fue negado ni controvertido ni probado en contra por la administración querellada, por tanto esta sentenciadora toma como cierto el hecho del reposo Médico correctamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) Y Así se decide.
Respecto a la presunta trasgresión al derecho al trabajo, debe indicar esta Jurisdicente en consonancia con el punto anterior, que del análisis efectuado al escrito libelar, ni de las actas que componen el expediente judicial, puede evidenciarse que el recurrente demostrara en que forma, la administración municipal violó dicho precepto constitucional previstos en el numeral 2 del artículo 89 de la Carta Magna, y artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al ser ello así, estima esta Sentenciadora que la presunta trasgresión denunciada, no se encuentra patentizada en el caso in commento. Y así se decide.

Al respecto este Tribunal observa, que no fue punto controvertido la cualidad de funcionario público del querellante, ya que el acto administrativo impugnado establece que el hoy querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y la parte querellante señala que no realizaba funciones que lo catalogaran como un cargo de confianza ni de de alto nivel.

En primer lugar, se aclara que bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada determinaron que para que una persona natural pudiera ser considerada funcionario público, era necesario que: (a) ejerciera funciones públicas; (b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; (c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diera la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de la funciones conferidas; (d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que no era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y, (e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes.
Por otra parte, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública nacional son de carrera, de conformidad lo preceptuado en el Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvo los exceptuados en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción.
Al respecto es oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal (Sentencia número 1176 de fecha 23 de noviembre del año 2010), que estableció lo siguiente:
“…Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim), señaló que:

“En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

(…) el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…”
En consecuencia y en sintonía con el criterio supra señalado, estableció la jurisprudencia que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción; y que el documento por excelencia para probar si un cargo es de alto nivel o de confianza, lo constituye el Organigrama del organismo.
Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por el querellante, es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente, que la Parte Querellada no trajo a los autos, un elemento probatorio tan importante como es, el Registro de Información de Cargos (RIC), para verificar si el cargo que el hoy querellante ocupaba era de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente administrativo, (Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua), que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción. Por lo que debe apuntar este Tribunal, que la Administración debió demostrar que en efecto el recurrente Antonio José Aray, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que ingreso como funcionario en la Administración Pública Municipal, y fue removido de ella, sin demostrar que el cargo de ocupaba era de libre nombramiento y remoción y que las actividades realizadas en el cargo correspondía a los funcionario de Alto Nivel o de Confianza, por lo que contradice, no sólo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 de la Constitución en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño, por lo que se observa que no consta en el expediente judicial el Manual descriptivo de Cargos, a fin de poder verificarse las funciones que realizaba el querellante, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración remover al querellante, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, identificada con el N° DA-136-2008, el cual removió al recurrente Antonio José Aray, titular de la cédula de identidad N° V-3.958.734, como Jefe de Catastro de la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua. Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado, esta Juzgadora considera importante resaltar que dada la naturaleza del mismo y en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado, así como de haberse declarado, la nulidad absoluta del mismo, dadas las facultades del Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el principio de la legalidad de los actos administrativos, es por lo que este Juzgado Superior ordena le sean pagados al ciudadano Antonio José Aray, los sueldos dejados de percibir, así como los demás beneficios prestacionales y de antigüedad que le correspondan que no comporten como causa de pago la prestación efectiva del servicio; para lo cual se ordena la práctica de una Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Por todos los razonamientos antes explanados, hace que este Tribunal declare PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso. En consecuencia, se ORDENA al Municipio querellado reincorpore al querellante, en forma inmediata, al cargo de Jefe de Catastro de la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:
Primero: Declara Nula la Resolución N° DA-136/2008 de fecha Veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008), donde la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, resuelve Remover al ciudadano Antonio José Aray, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.958.734,
Segundo: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por el ciudadano Antonio José Aray, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.958.734, contra la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua.

Tercero: se ORDENA al Municipio querellado reincorpore al querellante, en forma inmediata, al cargo de Jefe de Catastro de la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración

Cuarto: Ordena le sean pagados al ciudadano Antonio José Aray, los sueldos dejados de percibir, así como los demás beneficios prestacionales y de antigüedad que le correspondan que no comporten como causa de pago la prestación efectiva del servicio.

Quinto: A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

Sexto: En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide.

Publíquese, regístrese, y diarícese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los dos (02) días del mes de junio de dos mil once (2011). Año 201º y 152º.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR.-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 03:00 pm se publicó y registro la anterior decisión y se libró la notificación.
LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa
Mecanografiado por: Rossy Tovar
Exp. Nº 9397