REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 9 de junio de 2011 201º y 152º SENTENCIA INTERLOCUTORIA Visto el escrito de Tercería Forzada presentado en fecha 31 de mayo de 2011, por la ciudadana Aura Carolina Rondón Gutiérrez, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 16.116.927, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, organismo recurrido en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil Motores La Trinidad, C.A, contra el acto administrativo identificado como DA-J-SEMAT-2010-080, de fecha 17 de diciembre de 2010, emanado de la referida Alcaldía, mediante el cual solicita la intervención de terceros de conformidad con lo establecido en el artículo 370, ordinal 4º del Código de Procedimiento, para que sea llamada como Tercero Forzoso, en mencionado proceso contencioso tributario, la sociedad mercantil General Motors Venezolana C.A,. el Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones: Por mandato del Código Orgánico Tributario el cual, en su Titulo VI “De los Procedimientos Judiciales”, articulo 322, dispone que “En todo lo no previsto en este Titulo, y en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”, acude el Tribunal a la normativa del referido Código, por considerar que el Código Orgánico Tributario no tiene, dentro de su estructura normativa, ninguna disposición sobre la tercería en el proceso contencioso tributario. Luego, acogiendo la mencionada aplicación supletoria, se hace necesario señalar: Considera este Tribunal, en primer término, determinar con precisión que se entiende por tercero en el aspecto procesal, así tenemos que es aquel que además de tener un interés legitimo de la cosa o derecho que se discute, sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismo con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con él en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna las partes sea obligado a participar en el proceso. El demandado puede llamar a un tercero a la causa, por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda. Ante esta variabilidad de terceros, la figura de la tercería debe ser permitida bajo ciertas condiciones específicas con la finalidad de que la intervención no se convierta en un instrumento perturbador del proceso y dilatador del mismo. Se llama tercería tanto a la intervención del tercero en el juicio, como a la acción que ese tercero ejercita. Para que la intervención de ese extraño sea admitida requiere que invoque un derecho incompatible con el de alguna parte, independiente con el de las mismas, o bien armónico al del demandante o del demandado, según el caso. Por eso, es que las tercerías como institución de derecho común, se clasifican en: excluyentes, independientes y coadyuvantes. Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. El demandado puede llamar a un tercero por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda. A la luz de los señalamientos efectuados por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (entidad recurrida o demandada), para fundamentar su pedimento, se evidencia que el llamamiento de terceros en el caso concreto esta hecho en base al artículo 370 ordinal 4º. del Código de Procedimiento Civil, es decir, estamos en presencia de lo que se entiende como un llamamiento de tercero forzoso a la causa. Luego, el punto fundamental a ser dilucidado por este Tribunal en esta oportunidad es lo relativo a la admisibilidad o no del llamado de la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A, como tercero forzoso efectuado por la Alcaldía del Municipio Baruta (parte demandada), en el proceso contencioso tributario. Así, en nuestro Código de Procedimiento Civil, la intervención forzosa es aquella que surge de la voluntad de una de las partes, no de oficio; pero esta llamada al tercero sólo es posible por los supuestos de los ordinales 4º y 5º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, esto es, porque la causa es común al tercero o porque, según el caso, la parte que solicita la intervención forzosa pretenda del tercero un derecho de saneamiento o garantía. En referido Código, en su artículo 382, dispone: Artículo 382.- “La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4º y 5º del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más. La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.” Ahora bien, en relación con el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la primera parte de este dispositivo regula la intervención a la causa de cualquier legitimado (ordinal 4º, Artículo 370); así como el llamamiento especifico de cita de saneamiento o de garantía; y en el segundo aparte se establece en forma determinante que la llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si el solicitante no acompaña, como fundamento de su pretensión, la prueba documental. El objeto perseguido con el llamamiento de intervención del tercero forzoso, es incorporar a la causa o llamar al proceso, a una persona ajena al iter procesal, en función a la naturaleza substantiva que tienen las partes o una de ellas con el tercero. Sin embargo, respetando el derecho a la defensa que tienen las partes en el proceso, por mandato del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49), de pedir y llamar a un tercero a juicio, por considerar que la causa es común a ella, no obstante, para la procedencia de este llamamiento de tercero, es insoslayable la concurrencia de dos requisitos fundamentales, primero, la solicitud formal que de ella haga, bien el demandante o demandado; y en segundo lugar, es necesario que se acompañe como fundamento de ella, documentos que le imputen al tercero el presunto interés directo, personal y legítimo, todo lo cual será debatido en el proceso. En cuanto al primer requisito, se observa que el Municipio de la Alcaldía Baruta del Estado Miranda presentó escrito solicitando la intervención como tercero forzoso de la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A. Con respecto al segundo requisito, en el presente caso la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (parte recurrida) solicita el llamamiento de tercero (General Motors Venezolana, C.A), alegando: Que es la propia recurrente (Motores la Trinidad, C.A), quien se acredita ser concesionaria de General Motors Venezolana, C.A, por lo que se hace necesario clarificar sí dicha recurrente funge de concesionaria, como mandataria o simplemente compra los productos que le vende General Motors Venezolana, C.A, lo cual crea, según lo señala la solicitante de la tercería, dos escenarios: uno determinar si la relación existente entre las General Motors Venezolana, C.A y Motores La Trinidad, C.A, se corresponde a la de la concesión; tal como lo pretende la recurrente.; el otro escenario, se corresponde con la posición de la Alcaldía, consistente en considerar que la relación existente entre ambas empresas es de una compra venta mercantil continuada, en la que, según lo afirma, la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A, “…importa y vende los vehículos y demás repuestos de la marca Chevrolet a MOTORES LA TRINIDAD, C.A, quien los compra para posteriormente revenderlos.” Que, de acuerdo con la posición de la Alcaldía “…la figura jurídica que ostenta la demandante sería de simple compradora y no intermediaria o concesionaria…” Para el cumplimiento del segundo requisito exigido en el artículo 382 eiusdem, hace valer las copias de los contratos de concesión de fechas 16 de junio de 2002 y 16 de julio de 2005, firmados entre ambas sociedades mercantiles; y “… Facturas de vehículos emitidas por GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A, a MOTORES LA TRINIDAD, C.A…”, a través de las cuales, según lo expresa, queda probado que la primera de la mencionadas sociedades mercantiles (la recurrida) vende sus productos a la segunda (recurrente), lo que determina una compra venta mercantil. Ahora bien, visto este planteamiento de la Alcaldía, el Tribunal considera que precisar y determinar en la sustentación de la admisión de tercería propuesta, sí la recurrente del recurso contencioso tributario interpuesto (Motores La Trinidad, C.A) es concesionaria de General Motors Venezolana, C.A o; por el contrario, es una simple compradora de sus productos, es adelantar pronunciamiento sobre el fondo de la controversia propuesta en el recurso contencioso tributario. Así se declara Por otra parte, también aprecia el Tribunal que la aseveración de la recurrente (Motores La Trinidad. C.A) de ser concesionaria de General Motors Venezolana, C.A, hace llegar a la conclusión a la Alcaldía que Motores La Trinidad, C.A, al ser un “intermediario” en la comercialización de los productos pertenecientes a General Motors Venezolana, C.A, es solidariamente responsable del pago del impuesto derivado de la actividad económica que realiza ésta última, con fundamento en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario. Ante esa conclusión de la Alcaldía, el Tribunal se permite discrepar de la misma por considerar que la controversia a resolverse en el asunto principal, no versa sobre el impuesto que origina la actividad económica de General Motors, C.A, que podría ser el impuesto sobre una actividad industrial, sino que se trata de una controversia sobre el impuesto que ha de pagar Motores La Trinidad, C.A, por la ejecución de su actividad económica, la cual podría ser una actividad de comercio a través de ventas a consignación. En consecuencia, no encuentra el Tribunal en los contratos de concesión aportados por la Alcaldía, la causa común necesaria para la tercería forzada solicitada. Así se declara. En razón de lo expuesto, el Tribunal concluye observando que la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A, llamada al proceso contencioso tributario como tercero forzoso o forzado, por parte de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (parte demandada o recurrida) no es garante del impuesto que pudiera adeudar la recurrente (Motores La Trinidad, C.A) a la Alcaldía del Municipio Baruta; tampoco le es común la causa que se ventila como consecuencia del recurso contencioso tributario interpuesto y; por último, la sentencia a recaer en el recurso contencioso tributario interpuesto no la afectará; en consecuencia, considera que no procede la admisión de tercería propuesta por la parte demandada. Así se decide y declara. En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República, NIEGA LA ADMISIÓN de la Tercería Forzada planteada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, parte recurrida (demandada) en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil Motores La Trinidad, C.A, contra el acto administrativo identificado como Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo DA-J-SEMAT-2010-080 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanado de la mencionada Alcaldía. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil once Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El juez Titular, Ricardo Caigua Jiménez. La secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá. ASUNTO: AP41-U-2011-00050/AF42-X-2011-000005 RCJ.