TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de Diciembre de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por la ciudadana YULEIVY MARITZA VELAZCO LINARES, titular de la cédula de identidad Nº.18.221.212, debidamente asistida por el abogado LUIS ABRAHAM RIZEK RODRÍGUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 10.061, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares denominado “Resolución Nº 162-2010”, contenido en el Oficio DRH Nº 120-0796-2010, ambos de fecha 30 de Septiembre de 2010, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante expresa que la acción de Amparo Constitucional Cautelar que por este vía interpone, está fundamentada en la flagrancia violación de los derechos constitucionales consagrados en nuestra carta magna en su artículo 49 (garantía del derecho a la defensa y al debido proceso), numerales 1 y 3 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19, numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en efecto del contenido de la Resolución Nº.162-2010, de fecha 30 de Septiembre de 2010, notificada mediante oficio Nº.120-0796-2010, de la misma fecha, contentivo del acto administrativo de remoción, el cual trae como consecuencia su destitución sin mediar procedimiento alguno, violando el ejercicio a la defensa y al debido proceso.
Comenta la parte querellante que ese derecho que hoy se le conculca, debió ser respetado en el procedimiento administrativo desarrollado por la administración querellada, elaborando un procedimiento disciplinario de destitución de conformidad con lo contenido el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de lo contrario esta viciado de inconstitucional y de ilegalidad si es que esa era su intención, de destituirle del cargo desempeñado, o en su caso si su intención era retirarle de la administración pública, entonces proceder a realizarlo de acuerdo al estipulado en el artículo 78 ejusdem, donde omitió aplicar el procedimiento señalado en el instrumento legal antes citado, lo que determina la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en el presente caso.
Expresa la parte querellante que con la intención de fortalecer la presente solicitud de Amparo Constitucional Cautelar, resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de Marzo de 2001, referido en primer termino a el fumus boni iuris, y en segundo lugar a el periculum in mora, que se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de Amparo Constitucional Cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse esta en idénticos términos que una medida cautelar diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar a los efectos de .su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave, o violación de los derechos, y el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.
Arguyendo la parte querellante que del análisis efectuado con anterioridad se puede constatar perfectamente la presunción del buen derecho alegado como violado por la administración querellada en la presente acción, al constatarse la inexistencia del acto administrativo de retiro, así como que no existe procedimiento previo tendiente a su destitución, amén de no señalar la resolución las faltas o hechos que se le imputan, los cuales determinen a la administración a adoptar la decisión de destituirla del cargo que desempeñaba.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, lo cual hace en los términos siguientes:
En tal sentido, se observa que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.
Al respecto es pertinente observar que el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de Nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.
Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.
Para lo cual, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Ahora bien, observa este Sentenciador que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, por lo que este Tribunal, al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar solicitada, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana YULEIVY MARITZA VELAZCO LINARES, titular de la cédula de identidad Nº.18.221.212, debidamente asistida por el abogado LUIS ABRAHAM RIZEK RODRÍGUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 10.061, en el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares denominado “Resolución Nº 162-2010”, contenido en el Oficio DRH Nº 120-0796-2010, ambos de fecha 30 de Septiembre de 2010, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, al primer ( 01 ) día del mes de Junio de dos mil once (2011).- Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN
ABOGADO
LA SECRETARIA,

Abg. DELIA FLORES R.
En esta misma fecha, siendo las 3:20 PM.; se publicó y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

Abg. DELIA FLORES R.

Exp: 6717/EMM