TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante decisión dictada por este Tribunal en fecha trece (13) de mayo de dos mil once (2011), la cual declaró PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por el abogado por la abogada GERLINDA DE JESUS GARCIA DIAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.062, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de efectos particulares Nº CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la DEFENSA PUBLICA.
En la referida sentencia el Tribunal declaró:
“…PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por GERLINDA DE JESUS GARCIA DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.882.259, contra el administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Defensa Publica....”

En fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011), compareció ante este Tribunal los abogados David Simón Castillo Mejías, Sergio Armando Mena Hernández, Haymil Gil García, Jenny Espina y Carolina Ríos del Moral, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 47.303, 81.556, 76.261, 110.597 y 95.567, respectivamente, en su carácter de Sustitutos de la Procuraduría General de la República y consignaron escrito de oposición a la medida cautelar acordada por este Juzgado.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La querellante fundamenta su pretensión conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia a los depuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Señala en cuanto al Fumun Boni Iuris, sin pretender reproducir el texto del escrito contentivo de la pretensión anulatoria, al incurrir la Administración en infracciones múltiples, que permiten sustentar vicios, tanto en el proceso de formación de la voluntad de la Administración por prescindencia total y absoluta del procedimiento, como en la expresión misma del acto que se recurre; por una parte y por la otra, se impone resaltar, que respecto a la motivación esta es inexistente.
Alega que la denuncia que reviste mayor gravedad, esta relacionada con el hecho, que la querellante había diligenciado el otorgamiento del beneficio de jubilación especial y estaba a la espera de la decisión correspondiente, siendo que atendiendo a la totalidad de los requisitos exigidos en la Resolución de fecha 18 de marzo de 2009 emanada el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia (…) y distinguida 2009-0010, mediante la cual dicta las normas que regularan los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial, para los Jueces y Juezas , Defensores Publicas y Defensoras Publicas, Inspectores e Inspectoras de Tribunales funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial, fue dispuesta su remoción de un cargo, cuando tenía mas de veinte (20) años prestando servicios al Poder Judicial.
Refiere que tales son los vicios de fondo, proscritos por la Carta Política y que legitiman la estimación de la pretensión anulatoria; aunado a ello los problemas de ausencia de motivación en los términos explicativos en el escrito contentivo de la acción de nulidad, de donde emana el humo de buen derecho.
Con respecto al Periculum in mora, sostiene la tramitación ante los órganos jurisdiccionales de una pretensión, requiere de un lapso de tiempo importante que permita su debate contradictorio, con las garantías propias del debido proceso y el derecho a la defensa; en fin, la posibilidad de cuestionar la pretensión esgrimida, probar así como promover pruebas contra su estimación, a cargo del ente publico autor del acto administrativo cuestionado en nulidad.
Señala que aún y cuando se declare con lugar la pretensión de nulidad y el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir, esto no soluciona la situación de la querellante, ya que se trata de una persona mayor de cincuenta (50) años de edad, que atiendo a los gasto de un grupo familiar y en atención a su edad, resulta improbable su incorporación al mercado laboral; vale decir, la obtención de un nuevo empleo.
Asimismo alega, que la remoción de la que fue objeto, la excluye de los beneficios de seguridad social, al no contar con una póliza de seguros que le permita acceder a una atención medica integral de calidad, en caso de enfermedad o invalidez.
Señala por otra parte que la querellante al momento de la remoción de la cual fue objeto había cumplido con los requisitos para la obtención del beneficio de jubilación especial, y solamente esperaba pronunciamiento del órgano competente y por el contrario fue egresada de la defensa, que en el supuesto de acceder a un nuevo ente publico estaría ajustándose a un nuevo régimen de jubilaciones, que seguramente le impondrá laborar por un plazo no mayor de diez o quince años, resultando tal situación inaceptable afirmando la procedencia de la medida solicitada.
Finalmente solicita se acuerde la medida cautelar innominada, y en consecuencia se suspendan los efectos del acto objeto de impugnación, ordenándose la reincorporación inmediata, de la querellante GERLINDA GARCIA DIAZ, al cargo de Defensora Pública Provisoria Décima Sexto con competencia en materia Penal Ordinario en fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, e incorporada a la nomina de personal activo, a los fines de que perciba los emolumentos correspondientes al ejercicio de tales funciones publicas.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Expresan los representantes judiciales de la parte accionada que se oponen a la medida innominada decretada por este Tribunal, ya que desde los mismos argumentos de la recurrente se observa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la Ley, la doctrina y la jurisprudencia para dictar la medida cautelar (…).
Alegan que las pretensiones de la accionante se confunden con las circunstancias y los hechos que dan origen a la acción principal, de tal forma que este Tribunal al dictar la medida cautelar decidió el fondo del asunto principal, lo que contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y violenta la disposición contenida en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo (…).
Arguyen que para dictar la medida no se cumplieron los requisitos exigidos por la Ley, los cuales debían ser analizados y evaluados por el Juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo que dichos requisitos deben ser cumplidos en su totalidad. Probados por la demandante y evaluados por el Juez para determinar su procedencia.
Indican que en lo que respecta al primero de los requisitos (fumus boni iuris), solo se reprodujeron los alegatos de la solicitante en cuanto a la presunta violación de sus derechos constitucionales, concretamente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, sin precisar una correcta precisión de derecho alegado, ni identificar el medio de prueba suficiente que le adjudicara a la recurrente la titularidad del derecho reclamado, en ese caso la jubilación especial, todo a los fines de establecer una probabilidad cierta del derecho presuntamente violado.
Señala que insólitamente se acredito a la Administración la violación del presunto derecho a la jubilación especial que pretende la querellante, del cual devienen los supuestos derechos a la seguridad social, derechos económicos, sociales y culturales indispensables a la dignidad y al nivel de vida de la recurrente, a las garantías constitucionales de los derechos de los ancianos y ancianas, limitándose a hacer simples referencias de las presuntas violaciones, sin aportar de modo alguno, suficientes elementos de convicción que permitan determinar la probabilidad de que la recurrente sea titular de tal derecho.
Asimismo sostienen que la Jubilación Especial esta fuera del control de legalidad de los órganos jurisdiccionales, por ser este un beneficio justamente de carácter especial que otorga la Administración y en consecuencia su concesión es facultad discrecional de la misma, toda vez que los funcionarios objeto de tal beneficio no cumplen con los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la edad y años de servicios para ser acreedores de la jubilación ordinaria.
Consideran que el fondo del asunto reclamado fue resulto en la medida cautelar al ordenar la reincorporación de la recurrente, en virtud de que la recurrente fundamentó su pretensión y su supuesto (…) derecho a la jubilación especial, en una Resolución que dejó de tener vigencia y que fue dictada cuando prestaba servicio para otro órgano constitucional, siendo que la Defensa Publica, una vez sancionada la Ley Orgánica de la Defensa Pública por la Asamblea Nacional y designada la Defensora Pública General por ese mismo Órgano Legislativo Nacional, se constituyó como un órgano con plena autonomía funcional, administrativa y presupuestaria, por lo que no tiene actualmente responsabilidad respecto a lo que otro órgano constitucional en ejercicio de sus facultades discrecionales no otorgó en su debida oportunidad.
Expresa que no se evidencia del texto de la medida que el Juzgador haya analizado el primer requisito para la validez de la medida cautelar, es decir, Fumus boni iuris, toda vez que en la motiva de la decisión que la acordó no se hace una precisión expresa de la probabilidad cierta de la existencia del buen derecho (…).
En cuanto al segundo de lo requisitos (Periculum in mora), señala que el mismo no fue debidamente analizado y mucho menos probado, ya que en virtud de que no se comprobó el Fumus boni iuris, es claro y evidente que era imposible analizar si existía el peligro para la ejecutoriedad del fallo (…).
Alegan que se observa el motivo principal para que el Juez decretara la medida cautelar era la avanzada edad de la recurrente, no siendo valido dicho alegato en virtud de que no existen fundamentos científicos certeros que permitan concluir que a la edad de 56 años haya una presunción de mortalidad alta en el caso de la mujer venezolana (…).
Consideran que para poder formar la convicción de la necesidad de la cautela a que se refiere la jurisprudencia era indispensable que el juzgador identificara el medio probatorio que le haga presumir el índice de mortalidad, mas aun cuando según el Instituto Nacional de Estadísticas refleja como esperanza de vida proyectada, según sexo y entidad federal, que la mujer que vive en la ciudad de Caracas, para el año 2011, tiene una expectativa de vida de 77,3 años (…).
Por todas las consideraciones antes expuestas es por lo que los apoderados judiciales de la parte accionada solicita se declare Con Lugar la oposición a la medida cautelar acordada en la presente causa y en consecuencia se revoque la misma.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso para que la parte querellada se opusiera a la medida cautelar acordada por este Juzgado, y vencido el lapso de la articulación probatoria, pasa este Juzgado a decidir sobre la medida cautelar, y al respecto observa:
La representante judicial de la parte accionada alega que las pretensiones de la accionante se confunden con las circunstancias y los hechos que dan origen a la acción principal, de tal forma que este Tribunal al dictar la medida cautelar decidió el fondo del asunto principal. Al respecto considera este Sentenciador que es claro y evidente que la decisión adoptada por este Tribunal para otorgar la medida cautelar solicitada por el actor, lo constituye el contenido de los argumentos ut supra mencionado; sin embargo, cuando se estudia la jurisprudencia sobre tutela cautelar en el Contencioso Administrativo, en el derecho internacional y en nuestro derecho, nos podemos encontrar con decisiones que resultan sumamente curiosas por lo decidido.
En este sentido, se ha comprobado que los órganos jurisdiccionales no siempre han acertado en la concesión de las medidas cautelares, como tampoco lo han hecho en todas las ocasiones que las han negado, pero lo que resulta más curioso es la excesiva motivación en la que incurren tratando de justificar las razones que los llevan a adoptar la decisión cautelar; la consagración de la tutela judicial efectiva con rango constitucional tanto en el Derecho Español, como en el Derecho Venezolano, pues, se ha supuesto el replanteamiento de los dos puntos cardinales del proceso contencioso administrativo, constituidas por la revisión del sistema de medidas cautelares y de ejecución de sentencias contra la Administración, siendo justamente la norma fundamental, la Constitución, la que ha inspirado a los jueces para que dentro de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, extiendan el control jurisdiccional de la actividad administrativa, especialmente en el caso de los actos, dirigidos a la ejecutividad.
Así las cosas, la tutela cautelar constituye una de las manifestaciones más importantes del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido que permite garantizar que el órgano jurisdiccional, cuando llegue la ocasión, pueda hacer ejecutar lo juzgado.
Siendo ello así, el juez tiene la obligación de acordar una tutela cautelar adecuada y eficaz, pero para ello debe basarse en los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico consagra, de lo contrario corremos el riesgo de que un despliegue desmesurado de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, trastoque el sistema procesal y que las deficiencias que en la actualidad sufre la justicia administrativa, se transvasen de la justicia definitiva a la justicia cautelar.
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez Contencioso Administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
En el mismo orden de ideas, en aplicación de los Principios Constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derechos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez Contencioso Administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del administrado, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario).
A los mismos fines este Sentenciador trae a colación la Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las medidas cautelares, en el que se ha orientado lo siguiente (…) “Ellas como cualquier medida procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y además cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del Juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consiste en autorizar o prohibir determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al Juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual puede asumir cualquier forma”; criterio este que comparte este sentenciador cuando ve afectado derechos que pueden ser generadores de causar un daño de difícil reparación.
Así también, tenemos que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan al solicitante.
Sin embargo, otorgada la misma, no debe hacernos olvidar su verdadero fin, que no es otro que la garantía de la tutela judicial efectiva, por ello es que tanto daño hace a la justicia administrativa la negación de la tutela cautelar adecuada, cuando sea procedente de acuerdo con la ley, como la concesión de una tutela cautelar inadecuada o improcedente, pues en tal caso, se afecta a la Administración, por vía de consecuencia al interés general que ésta tutela e igualmente se afecta a todos los terceros que en virtud de una situación jurídica específica, puedan tener interés en las resultas del proceso.
Ahora bien, por otra parte considera este Sentenciador que esta en la potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal, en donde las partes en la etapa probatoria podrán demostrar todos los alegatos esgrimidos en sus escritos.
En cuanto a los demás argumentos expuestos por la parte opositora, considera este Sentenciador que los mismos se basan en haber dictado una cautelar sin haberse reunidos los requisitos que se necesitan para acordarla, no considerando este Tribunal como ciertos tales argumentos, ya que en ningún momento se ha tratado de aventajar a la parte actora al otorgarle la medida cautelar; apoyándose este sentenciador en las amplitudes de reiterados criterios jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la Republica y de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. De igual manera, al Juez Contencioso Administrativo para decretar medidas cautelares, le es permisible la valoración de los recaudos que se acompañan, con la mayor flexibilidad de acuerdo a las circunstancias urgentes, no emitiendo o analizando exhaustivamente la legalidad del instrumento y así se decide.
En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para este Sentenciador declarar Sin Lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 13 de mayo de 2011, en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RATIFICA la medida cautelar acordada en fecha trece (13) de mayo de dos mil once (2011), por este Juzgado, y en consecuencia a los fines de una tutela cautelar efectiva se ORDENA SUSPENDER LOS EFECTOS del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Defensa Publica, en consecuencia se ordena a la DEFENSORA PUBLICA NACIONAL, proceda con la reincorporación inmediata de la ciudadana GERLINDA DE JESUS GARCIA DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.882.259, en el cargo de Defensora Publica Provisoria Décima Sexta (16ª) con competencia en Materia Penal Ordinario en la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas, e incluir en la seguridad social, HCM, y los beneficios que percibía al momento de ser removida, hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Ocho (08) días del mes de Junio de dos mil once (2011). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLA
ABOGADO
LA SECRETARIA,

DELIA FLORES
En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 1:45 PM. .
LA SECRETARIA,

DELIA FLORES
EXP: 6780/EMM