TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 10-2929

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ANTONIETA MALANGA, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.503.955, asistida por el abogado FRANCISCO JAVIER SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 42.442.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. 1766, de fecha 03 de septiembre de 2010, dictado por el Director de Personal (E) del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES).

REPRESENTANTES DEL INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES): ALEXIS ANTONIO FEBRES CHACOA, IVON KARINA ALVES COELHO, LAURA BASILIKI VENIZELOS FIORETTI, JOSÉ ALFREDO BASTARDO PÉREZ, FRANCYS DESIREE MIGNOGNA TORO, FIORELA DEL CARMEN TORREGROZA y WILFREDO JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.069, 106.133, 117.256, 117.099, 113.347, 104.542 y 111.531 respectivamente.

I

En fecha 03 de diciembre de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 07 de diciembre de 2010, siendo recibida en fecha 08 de diciembre de 2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que prestó sus servicios para el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) desde el 12 de julio de 1996 con el cargo de taquillera y por tanto está sujeta al régimen establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y es beneficiaria de los derechos establecidos por la derogada Ley de Carrera Administrativa.

Indica que desde que inició sus labores en el Instituto, tenía una hora de entrada a las 7:30 a.m y hora de salida a la 1:00 p.m., de lunes a viernes.

Expone que en fecha 25 de enero de 2010, a través de Punto de Cuenta Nro. 715, Agenda Nro. 715, se le ascendió a Técnico con un salario que para ese entonces era de dos mil ciento noventa y ocho bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 2.198,35), pero nada se dice sobre la modificación de sus condiciones de trabajo ni del horario, por lo cual sigue prestando servicios en el mismo horario que ha prestado sus servicios desde que fue empleada, pero con el nuevo cargo y salario.

Manifiesta que su salario fue incrementado en el mes de marzo de 2010 a dos mil doscientos diecisiete bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.217,70) y para el mes de mayo a dos mil doscientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 2.249,57).

Alega que en fecha 13 de septiembre de 2010, se le entregó una notificación con fecha 03 de septiembre de 2010, signada con el Nro. 1.766, donde se le informaba que su ascenso al cargo de técnico había sido revocado y que su cargo era nuevamente de bachiller, lo cual constituye una evidente desmejora en sus condiciones de trabajo, ello en virtud de que no había aceptado el horario de trabajo establecido en el nuevo cargo.

Sostiene que el mencionado oficio, omite que había trabajado con ese cargo y el salario correspondiente a Técnico, desde el mes de enero de ese año, sin que se modificara su horario de trabajo.

Señala que su supuesta “no aceptación del cargo” en septiembre de 2010, por el horario que eso implicaba, según su patrono no constituye una desmejora, porque no aceptó el cargo, aún cuando estuvo en el mismo, con ese salario y en su horario de siempre desde el mes de enero de 2010, siendo que lo anterior no debería considerarse periodo de prueba, pues supera los tres (03) meses establecidos por el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Considera que el acto que impugna por esta vía está viciado por haberse violado el debido proceso. En tal sentido, indica que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contemplan la obligatoriedad que los actos administrativos deben estar sometidos al principio de legalidad administrativa y según el artículo 82 ejusdem, sólo pueden ser revisados de oficio los actos administrativos que no originen derechos subjetivos.

Aduce que este no es el caso, ya que su ascenso para ser revisado de oficio se ha debido cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 48 aparte único y siguientes ejusdem, es decir, se le ha debido notificar y permitirle argumentar en contra del írrito acto.

Por consiguiente, señala que al violarse el debido proceso y el principio de legalidad del los actos administrativos, el acto impugnado está viciado de nulidad en aplicación del artículo 19 numeral 4 ejusdem.

Solicita que se anule el acto administrativo impugnado; que se le paguen todos los beneficios y diferencias de salarios dejados de percibir desde el momento en que se ejecutó el írrito acto, con los incrementos y pagos de estos a que tuviese derecho de habérsele respetado la legalidad del acto; y que se le paguen los incrementos y bonos dados a los empleados de similar jerarquía, tales como bonificaciones de fin de año dejadas de percibir, bonos vacacionales y cualesquiera otros que reciban todos los empleados en similar jerarquía al cargo que debería ostentar.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Indica que en el presente caso no se está en presencia de un acto administrativo formal, sino ante un acto de mero trámite, ya que cuando se trata de actos administrativos dictados por la Administración, cuando afecta o beneficia derechos subjetivos y particulares a los administrados, deben contener los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en especial debe contener el lugar y fecha del acto administrativo y cumplirse con los demás requisitos de publicación y notificación conforme a lo dispuesto en los artículos 72 y 73 ejusdem, los cuales son importantes para evitar lesionar derechos a los administrados a los cuales va dirigido el acto en cuestión.

Señala que en el presente caso no se trata de un acto administrativo formal propiamente dicho de destitución o aplicación de una sanción de amonestación escrita, sino una respuesta a una conducta asumida por la querellante sobre su manifestación de voluntad de no aceptación del nuevo cargo que le fue asignado como técnico superior universitario y como consecuencia de ello, ese nuevo cargo contiene algunas modificaciones con respecto de su contrato inicial como bachiller, además de no indicar la fecha del presunto acto, ya que no se establece cual fue el año en que fue dictado el acto administrativo que pretende señalar como aquel que le lesiona sus derechos y que constituyen su desmejora.

Manifiesta que del expediente administrativo de la querellante se evidencia que fue contratada a partir del 12/07/1996 como taquillero madrugador, adscrita al Parque del Este, Rómulo Betancourt, siendo que dicho estatus se ha mantenido y así se evidencia de las planillas de disfrute y pago de vacaciones y bono vacacional del personal contratado y es por ello que le son aplicables las disposiciones de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sostiene que no es cierto que por habérsele otorgado un ascenso del cargo de bachiller a técnico, y antes estaba desempeñando las labores de taquillera, y ahora comenzaría a devengar con el nuevo cargo una remuneración superior, tenga que afirmarse como erróneamente lo sostiene la querellante, que se le haya asignado y mantenido el mismo horario de trabajo desde las 7:30 a.m., hasta la 1:00 p.m., ya que al notificársele su ascenso al cargo de técnico, la llevó a desempeñar el cargo de telefonista porque se modificó su contrato de trabajo inicial de taquillera madrugador y en el Punto de Cuenta Nro. 715 de fecha 25/01/2010, se aprobó ese ascenso y se estableció en forma expresa que: “Descripción del Objeto: Modificación del Contrato de la ciudadana Antonieta Malanga de Martínez, titular de la cédula de identidad Nro. 6.503.955, como Técnico Especialista, adscrita a la Oficina de Ingresos Propios, percibiendo una remuneración mensual de Bs. 1.394, a partir del 25/01/2010. Justificación del Objeto: Se tramita en virtud que la ciudadana se graduó como Técnico Superior Universitario en Gerencia Pública, cabe destacar que dicho trámite genera cambio de funciones y horario a tiempo completo 8:30 a.m a 12:30 m y de 1:30 p.m a 5:00 p.m y fue aprobada esa modificación del contrato inicial, para percibir una remuneración total anual hasta el 31/12/2010, de Bs. 15.612.80.”

Señala que cuando dicho acto le es notificado a la ciudadana ANTONIETA MALANGA DE MARTÍNEZ, según oficio Nro. 958, en fecha 27 de mayo de 2010, la referida ciudadana en un acto de insubordinación no aceptó el cambio de status y horario, cuando en forma expresa dejó al pie del oficio la siguiente nota: La firma del presente oficio, no implica aceptación en el cambio de mi horario de trabajo, el cual ha sido durante 14 años en la Institución de medio turno.”

Indica que dicha nota, es una manifestación inequívoca de no aceptación del nuevo cargo, el cual fue sometida a consideración nuevamente como Punto de Cuenta a la Presidencia del Instituto Nro. 1018, Agenda Nro. 1022 y se procedió a revocar dicho ascenso por la no aceptación de las condiciones de su nuevo cargo, sobre horario y remuneración.

Sostiene que si bien es cierto que todo empleado tiene derecho a mejorar sus condiciones de vida mediante una mejora salarial y ascenso laboral, no es menos cierto que no puede ser obligado a aceptar las nuevas condiciones cuando le afecten sus derechos adquiridos y eso fue lo ocurrido en el presente caso, que al ser modificadas las condiciones iniciales de su contrato de trabajo como taquillera madrugador y el pretender el Instituto Nacional de Parques mejorar las condiciones de vida de la querellante al ofrecerle mejora salarial y su adaptación al nuevo horario de trabajo, es evidente que, de aceptar el nuevo cargo como Técnico Especialista, adscrita a la Oficina de Ingresos Propios, constituye un ascenso al cual tiene derecho la querellante, pero también debe ajustarse a las nuevas condiciones de ese cargo y no en forma caprichosa condicionar la aceptación a mantenerse en el mismo horario del cargo anterior.

Manifiesta que lo anterior constituyen razones jurídicas y valederas para que el Instituto Nacional de Parques en su Punto de Cuenta Nro. 1018, Agenda Nro. 1022, anulara la modificación del Punto de Cuenta Nro. 729 de fecha 25/01/2010 y la remuneración asignada que sería pagada a partir de dicha fecha, por la manifestación de la beneficiaria de no aceptar las nuevas condiciones de su cargo de taquillera madrugadora con la remuneración asignada a dicho cargo.

Aduce que no es posible que una persona que no desea aceptar las condiciones del nuevo cargo y las responsabilidades que el mismo implica, por tratarse se servicios públicos que debe prestar su representada al público usuario, pretenda una remuneración por encima del resto del personal que presta servicios bajo las mismas condiciones, eficiencia y horario de trabajo que la querellante, ya que ello constituiría una discriminación remuneratoria con respecto al resto de personal. Por tanto, el mantener a la empleada Antonieta Malanga de Martínez en su cargo original de taquillera madrugador, en las mismas condiciones que tenía antes del ascenso que no aceptó, es ajustado a derecho la revocatoria de su nuevo cargo y remuneración, razón por la cual, fue por ello que se le notificó de la anulación de la modificación de su contrato de nivelación de Bachiller a Técnico Superior Universitario a partir del 25/01/2010, que no fue aceptado por ésta, lo que inexorablemente conlleva a mantener el contrato inicial en las mismas condiciones de trabajo y horario como bachiller.

Señala que conforme al Decreto Nro. 7.175 de fecha 12/01/2010, emanado del Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.955, Extraordinaria de fecha 13/01/2010, se estableció en forma provisional un horario de trabajo comprendido desde las 8:00 am hasta la 1:00 pm y esa circunstancia no constituye per se a favor de la querellante, un derecho adquirido de mantenerse en el horario primigenio cuando fue contratada como bachiller en el nuevo cargo de Técnico Especialista Universitario, cuando dicha emergencia se mantuvo y recibía la remuneración de dicho cargo.

Expone que la situación de la querellante cambia cuando pretende argumentar que tiene 14 años en ese horario y exige al Instituto Nacional de Parques que no acepta el cambio de horario del nuevo cargo, siendo que, esa conducta insubordinada de la querellante, no puede imponerle al Instituto un cambio en su horario normal de labores comprendidas desde las 8:30 am a las 12:30 m y desde las 1:30 pm a las 5:00 pm, que mantiene para todo el personal que labora en dicho Instituto y menos que mantuviese con el nuevo cargo que le fue aprobado, un horario que no se ajustan a las condiciones del nuevo cargo desde las 7:00 am hasta la 1:00 pm, ya que ello no puede imponerlo el trabajador de manera caprichosa, toda vez que el cambio de status laboral implica cambio de cargo, remuneración y horario de trabajo, que al no ser aceptado por el empleado es obvio que se mantiene bajo sus condiciones iniciales de contratación y eso fue lo que ocurrió en el presente caso.

Sostiene que no se trata de un acto administrativo de destitución, o imposición de una amonestación escrita, se trata simplemente de un acto de mero trámite, que no tiene recurso alguno, ya que ha sido la misma interesada (hoy actora) quien ha manifestado en forma inequívoca su negativa de aceptar el nuevo cargo que le fue aprobado por el Presidente del Instituto Nacional de Parques, y como consecuencia de ello, es obvio que el mismo quedaría anulado por otro punto de cuenta, respetándosele el status primigenio de la querellante, con sus mismas condiciones, razón por la cual la conducta asumida por su representada de revocar y anular el anterior nombramiento y cambio de condiciones de trabajo está ajustado a derecho.

Rechaza la pretensión del pago de diferencias de remuneraciones e incrementos, cuando ha sido la misma querellante quien no presta servicios en el cargo de Técnico Superior Universitario por no aceptar el cargo y sus nuevas condiciones de prestación de servicios, así como también es improcedente por contrario a derecho la nivelación salarial de un cargo que no ha desempeñado como Técnico Superior Universitario que ha sido rechazado por la misma querellante, y como consecuencia de ello tampoco tiene derecho a percibir los ajustes e incrementos de bonificaciones de fin de año, bonos vacacionales, ya que los únicos beneficios a los cuales tiene derecho es los que le correspondan al cargo de bachiller y actividad desempeñada de taquillera madrugador, que es el cargo que efectivamente desempeña.

Solicita que la presente querella sea declarada improcedente.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Juzgado observa que el objeto de la presente querella lo constituye, la solicitud por parte de la querellante que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. 1766, de fecha 03 de septiembre de 2010, dictado por el Director de Personal (E) del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), a través del cual se le notificó de la anulación de la modificación de su contrato, en cuanto a la nivelación de Bachiller a Técnico Superior Universitario a partir del 25/01/2010.

Ahora bien, para decidir este Juzgado considera necesario en primer lugar, pronunciarse sobre la competencia para conocer del presente caso, toda vez que consta en autos que se trata de una persona que laboró bajo la figura del “contrato”, inicialmente con el cargo de Taquillera Madrugador y posteriormente se le cambió al cargo de Telefonista, según se evidencia de Punto de Cuenta de fecha 12/06/2002 (Folio 70 del expediente administrativo). Sin embargo, debe indicarse que los cargos referidos previamente no están clasificados por la extinta Oficina Central de Personal, ni por el Viceministerio de Planificación y Desarrollo, como propios de funcionarios de la Administración Pública Nacional, a excepción del cargo de Telefonista que si aparece en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

A su vez, debe señalarse asimismo que en el caso de autos, el oficio Nro. 1766 de fecha 03/09/2010 constituye el acto administrativo impugnado, el cual –a decir de la querellante- se encuentra viciado de nulidad, y que en consecuencia, solicita la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también pretensiones propias de los funcionarios públicos; razón por la cual, al evidenciarse que se trata de un empleado que se considera –a su decir- funcionario público, y toda vez que en definitiva, según los planteamientos solicitados, esgrime la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando lesionados sus derechos, siendo que tal condición no se encuentra objetada por la representación judicial de la parte accionada, corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo 93 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, el conocimiento de la presente causa, y en consecuencia, este Tribunal resulta competente, y así se decide.

Por otro lado, se debe señalar que al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 25 de abril de 2011, la representación judicial de la parte querellada ante la interrogante formulada por este Juzgado señaló lo siguiente: “…Posteriormente de manera permanente los actos hablan de modificación del contrato 2- ¿Eso quiere decir que nunca ha habido un acto administrativo formal en que se reconozca como funcionario? ¿La declaración lo constituye la condición de funcionario?, ¿Es legal que el abogado de una parte trate de reconocer la condición de funcionario de una persona? CONTESTÓ LA PARTE QUERELLADA: `Para mi sí. (…)”

Siendo ello así, este Juzgado observa que ni en los recaudos consignados con motivo de la querella ejercida, ni en el expediente administrativo remitido por la parte querellada, existen documentos probatorios que determinen que la ahora querellante, haya ejercido cargos de carrera administrativa, pues se evidencia que siempre existió una relación contractual, razón por la cual no puede inferirse bajo ningún concepto, que se trate de un funcionario público, pues ni aún recibiendo los mismos beneficios de los funcionarios, puede otorgarse tal carácter bajo dicho argumento.

En tal sentido, para atribuirse la condición de funcionario público la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en su artículo 3 que “Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente.” En virtud de lo anterior se tiene, que sólo la autoridad competente está facultada para expedir el nombramiento respectivo a una persona que cumpla con las exigencias establecidas legalmente para ser acreditado como funcionario público, siendo que en el caso de autos, tal competencia se le atribuye al Presidente del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES); más sin embargo, no puede otorgarse tal competencia al abogado representante del ente. De modo que, mal puede la representación judicial de la parte querellada reconocer dicha condición, más aún cuando de las actas cursantes en el expediente administrativo y judicial, no existen medios de prueba que sustenten tal reconocimiento.

Del mismo modo, se observa que en el caso de autos la accionante ingresó en el año 1996, en calidad de contratada, sin que tal condición fuere expresamente modificada, situación ésta que fue aceptada pacíficamente por la ahora actora, sin exigir anteriormente fuere reconocido ninguna condición de funcionario de carrera, determinándose igualmente de los recaudos aportados que su condición fue siempre contractual.

En tal sentido, nuestra Constitución prevé que el ingreso de los funcionarios debe efectuarse mediante concurso público, señalando en este orden de ideas, que la Corte Primera de lo Contencioso administrativo, en decisión de fecha 27-03-03, caso Diana Margarita Rosas Arellano, con ponencia del Magistrado Perkins Rochas señaló que:
“Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ´status´ de funcionarios de carrera, tal como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana… No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.”

En consideración a lo anteriormente expuesto, no puede pretenderse que la hoy querellante esté ocupando un cargo de carrera, ni que pueda reconocérsele tal condición, y así optar a la estabilidad que ampara a los funcionarios públicos, y que en consecuencia, la única forma de ser retirada, lo sea bajo la figura de destitución, ni que se trate de una forma de ingreso irregular a la carrera administrativa. En consecuencia este Tribunal acoge en toda su expresión la sentencia mencionada y toda vez, que en el caso concreto, estamos en presencia de una persona contratada, que no acreditó en autos que efectivamente gozaba de la estabilidad en el cargo; y por ende, el ejercicio de funciones en la Administración Pública bajo la condición de contratada no puede generar el derecho a la estabilidad propia de carrera administrativa, este Juzgado concluye que la relación de prestación de servicios que vinculaban a la hoy actora con el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) era meramente contractual, con indicación de las tareas específicas que debía cumplir, y en consecuencia excluida de la carrera administrativa al considerarse expresamente como contratada y no funcionaria. De manera que la condición de funcionario público alegada por la representación judicial de la parte querellada al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en la presente causa, no ha sido probada ni acreditada en autos, y en consecuencia se desestima por improcedente tal argumento. Así se decide.

Ahora bien, respecto al fondo de lo discutido este Juzgado observa, que pese al señalamiento anterior, no se encuentra en discusión la estabilidad o permanencia de la persona, lo cual entraría en consonancia con el criterio sostenido desde hace más de 8 años por este Tribunal y acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recogido en la sentencia 1478 de fecha 14 de agosto de 2008, referido a la estabilidad temporal, razón por la cual entra a conocer de los alegatos formulados por las partes y al respecto se tiene:

Que ciertamente, tal y como lo señaló la parte querellante, ésta prestó sus servicios para el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) desde el 12 de julio de 1996 con el cargo de taquillera, siendo que dichos servicios fueron desempeñados como contratada, en virtud de la aprobación de la autorización de su contratación, mediante Punto de Cuenta Nro. 02, de fecha 17/07/96, tal y como se desprende del folio 75 del expediente administrativo.

Por otro lado expone que en fecha 25 de enero de 2010, a través de Punto de Cuenta Nro. 715, Agenda Nro. 715, se le ascendió a Técnico con un salario que para ese entonces era de dos mil ciento noventa y ocho bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 2.198,35), pero nada se dice sobre la modificación de sus condiciones de trabajo ni del horario, por lo cual sigue prestando servicios en el mismo horario que ha prestado sus servicios desde que fue empleada, pero con el nuevo cargo y salario. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que no es cierto que por habérsele otorgado un ascenso del cargo de bachiller a técnico, tenga que afirmarse como erróneamente lo sostiene la querellante, que se le haya asignado y mantenido el mismo horario de trabajo desde las 7:30 a.m., hasta la 1:00 p.m., ya que al notificársele su ascenso al cargo de técnico, siendo que se estableció en forma expresa que: “Descripción del Objeto: Modificación del Contrato de la ciudadana Antonieta Malanga de Martínez, titular de la cédula de identidad Nro. 6.503.955, como Técnico Especialista, adscrita a la Oficina de Ingresos Propios, percibiendo una remuneración mensual de Bs. 1.394, a partir del 25/01/2010. Justificación del Objeto: Se tramita en virtud que la ciudadana se graduó como Técnico Superior Universitario en Gerencia Pública, cabe destacar que dicho trámite genera cambio de funciones y horario a tiempo completo 8:30 a.m a 12:30 m y de 1:30 p.m a 5:00 p.m y fue aprobada esa modificación del contrato inicial, para percibir una remuneración total anual hasta el 31/12/2010, de Bs. 15.612.80.” (Subrayado de este Juzgado)

Ahora bien respecto a los argumentos verificados previamente, este Tribunal pasa analizar los alegatos de las partes, siendo el caso, que se verifica de lo anterior que éstas hablan insistentemente que en el caso de autos se produjo un “ascenso”. En tal sentido se debe señalar que el ascenso es uno de los pilares de la carrera administrativa que está instituida como sistema, que permite al funcionario escalar en los diferentes grados de una misma serie de cargos, siempre que reúna los requisitos para optar al mismo y que a los fines de la democratización en la carrera, todas las personas que cumplen los requisitos, tienen derecho a optar en igualdad de condiciones al cargo superior en la medida de existencia de vacantes. Así, en el presente expediente se observa que la hoy actora ingresa en calidad de contratada en el cargo de Taquillero Madrugador en fecha 12/07/96 y posteriormente fue trasladada y cambiada del referido cargo a Telefonista, según Punto de Cuenta de fecha 12/06/2002 (Folio 70 del expediente administrativo), aún cuando no se especifica en que condición. Sin embargo, se desprende de las actas procesales cursantes en autos, constancias de trabajo emitidas posterior al cambio de cargo referido anteriormente, de donde se desprende que la condición en la que siguió laborando la hoy actora fue como contratada.
Ahora bien, al folio 55 del expediente administrativo se desprende Punto de Cuenta Nro. 715, de fecha 25/01/2010, en el cual se señala como Descripción del Objeto lo siguiente: “Modificación del Contrato de la ciudadana Antonieta Malanga de Martínez, titular de la cédula de identidad Nro. 6.503.955, como Técnico Especialista, adscrita a la Oficina de Ingresos Propios, percibiendo una remuneración mensual de Bs. 1.394,00, a partir del 25/01/2010.” (Subrayado de este Juzgado)

Es en base a lo anterior, que las partes alegan que hubo un “ascenso”, siendo que en el caso de autos tal figura no se verifica, toda vez que para hablar de la existencia de la misma, debe comprobarse que se trata de un funcionario de carrera, que se trata de un cargo superior dentro de la misma serie, siempre que se reúnan los requisitos para optar al mismo. Siendo ello así, se tiene que los cargos ejercidos por la hoy actora no se corresponden con cargos clasificados por la extinta Oficina Central de Personal como cargos de carrera, ni mucho menos que el nuevo cargo corresponda a un cargo superior dentro de la serie, siendo por el contrario, que en lo que las partes dan a entender como acto de ascenso constituye una modificación del contrato.

Por otro lado, se observa del acta levantada al momento de celebrarse la audiencia definitiva que riela al folio 158, que se formularon las siguientes interrogantes: “1- Jurídicamente hablando, ¿El cargo de Técnico Superior Universitario está entre una serie de Bachiller y en consecuencia se puede considerar que ese cargo es un ascenso?, CONTESTÓ LA PARTE QUERELLANTE: La ciudadana empezó como contratada, posteriormente ella fue ascendida a telefonista, es una reclasificación. (…) se procede a realizar la pregunta a la parte querellada, ¿Porqué usted dice que es un ascenso? CONTESTÓ: Porque ella como taquillera madrugador, es una persona que lo único que hace es atender, el Juez indica: ¿Quiero saber está en la serie? CONTESTÓ: Es un ascenso. Pregunta nuevamente el Juez a la parte querellada: ¿Es una serie? CONTESTÓ: Sí es una serie. El juez ordena consignar en veinticuatro (24) horas el Manual Instructivo [Descriptivo] de Clase[s] de Cargos, que demuestre la serie de todos esos cargos. Posteriormente de manera permanente los actos hablan de modificación de contrato 2- ¿Eso quiere decir que nunca ha habido un acto administrativo formal en que se reconozca como funcionario?, ¿La declaración lo constituye la condición de funcionario?, ¿Es legalmente que el abogado de una parte trate de reconocer la condición de funcionario de una persona? CONTESTÓ LA PARTE QUERELLADA: `Para mi sí. (…) Estamos halando originalmente de un cargo de taquillera, 4- ¿Es un cargo de funcionario o de obrero? CONTESTÓ LA PARTE QUERELLANTE: Es un cargo de contratado. (…)”

Como respuesta a la solicitud hecha por este Juzgado a la representación judicial de la parte querellada, mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2011 se consignó el Manual de Competencias Genéricas para Cargos, utilizado por el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), siendo que, dicha información riela al folio 160 del presente expediente observándose de la misma, que solamente se consignó la correspondiente a la de Técnico I (TI), siendo ésta la Denominación Genérica del Cargo, con un grado o nivel 04 y una Denominación Específica del Cargo como Asistente Administrativo IV, y que lejos de demostrar que el cargo corresponde a un ascenso de taquillera, bachiller o telefonista, como requisitos y experiencia se exige de 0 a 4 años en el área; es decir, que no deviene de la experiencia en cargos anteriores, según el Manual emanado del Ministerio del Ambiente, mientras que de la copia del Manual publicado por la extinta Oficina Central de Personal, el cargo de Asistente Administrativo IV requiere como requisito mínimo alternativos: a.- Técnico Superior en Administración o su equivalente, más 4 años de experiencia progresiva en trabajos administrativos o b.- 3 años de servicio como Asistente administrativo III, lo cual demuestra que el cargo de Asistente Administrativo IV, corresponde a un ascenso dentro de la serie de Asistentes Administrativos, siendo las series, de conformidad con las previsiones del artículo 48 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a agrupación de “…las clases de cargos sustancialmente similares en cuanto al objeto de la prestación del servicio, pero diferentes en niveles de complejidad de los deberes y responsabilidades…”.

Ahora bien, en virtud de lo anterior se tiene que la información consignada por la representación judicial de la parte querellada, no satisface los términos de la solicitud de la información respectiva, toda vez que, a los fines de verificar la efectividad o no del alegado ascenso, dicha información nada aporta al esclarecimiento del punto. Sin embargo, tal y como se señaló previamente, los cargos ejercidos por la hoy querellante antes de que fuese notificada de la modificación de su contrato en fecha 27/05/2010, no se encuentran clasificados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos elaborado por la extinta Oficina Central de Personal, ni mucho menos el cargo para el cual se le modificó el contrato, esto es, el de Técnico Especialista. De modo tal, no escapa a este Juzgado que ciertamente la hoy actora obtuvo en diciembre de 2009, el título de Técnico Superior Universitario en Gerencia Pública (folio 06 del expediente administrativo) y que fue en virtud de ello, que se acordó modificar su contrato, en un cargo acorde con el nivel académico alcanzado, sin que ello pueda ser considerado un ascenso. Por consiguiente, mal puede alegarse en el presente caso, que la situación que constituye el fondo de lo discutido refieren a un ascenso, toda vez que se logró verificar que el cargo para el cual se aprobó la modificación del contrato de la hoy actora, no se corresponde a un grado superior de una misma serie de cargos, siendo que, lo que se dio en el caso de autos fue una modificación en el contrato que regía la relación laboral de la hoy querellante, lo cual fue señalado asimismo en la notificación que se le hizo a ésta en fecha 27/05/2010 (folio 12 del presente expediente). Así se decide.

Así, una vez aclarado lo anterior se observa que la hoy querellante alega que en la notificación que se le hizo del contenido del Punto de Cuenta Nro. 715, Agenda Nro. 719 de fecha 25/01/2010, nada se dice sobre la modificación de sus condiciones de trabajo ni del horario, por lo cual sigue prestando servicios en el mismo horario que los ha prestado desde que fue contratada, pero con el nuevo cargo y salario. En tal sentido se observa, que ciertamente del contenido de dicha notificación que riela al folio 12 del presente expediente, no se desprende señalamiento alguno de las condiciones de trabajo ni del horario; más sin embargo, se desprende de la nota suscrita por la hoy querellante lo siguiente: “La firma del presente oficio, no implica aceptación en el cambio de mi horario de trabajo, el cual ha sido durante 14 años en la Institución de medio turno. El cambio en el cargo de Bachiller a Técnico, se debe al nivel de Estudio alcanzado. (…)”

De lo anterior se evidencia, que aún cuando dicha notificación nada señaló expresamente sobre los cambios en las condiciones de trabajo y del nuevo horario, como consecuencia de esa aprobación en la modificación del contrato de trabajo, la querellante tenía conocimiento de tales cambios toda vez que fue en virtud de ello que dejó expresa constancia de su inconformidad al no aceptar el nuevo horario al cual se le sometía. Dicha información se encuentra reflejada en el contenido del Punto de Cuenta Nro. 715, de fecha 25/01/2010, de donde se desprende en la Justificación del Objeto lo siguiente: “Se tramita en virtud de que la ciudadana se graduó como Técnico Superior Universitario en Gerencia Pública, cabe destacar que dicho trámite genera cambios de funciones y horario a tiempo completo 8:30 am. A 12:30 m. y de 1:30 pm. A 5:00 pm.”

Para decidir el punto discutido, debe referir este Tribunal acerca del horario en la Administración, entendiendo que entre los deberes de los funcionarios, de conformidad con las previsiones del artículo 33, está la de cumplir con el horario de trabajo establecido. Así, el horario constituye la jornada bajo la cual, el funcionario, de manera ordinaria, ha de cumplir con los deberes inherentes a su cargo.

Así, atendiendo a la naturaleza y funciones, el horario puede eventualmente variar, como sucede con aquellos funcionarios que desempeñan funciones en organismos que ameriten las guardias, cuyo desarrollo se verifica las 24 horas del día, cuyos turnos y guardias dependerán de cada institución y servicio. Por otro lado, puede existir funciones que ameriten un horario especial de trabajo, tal como puede suceder en el caso de los denominados “taquilleros” en distintos parques, pues dado el horario de atención al público, requiere de un personal que labore desde el momento de abrir las puertas a la atención de personas, hasta que finalice la jornada, o de telefonistas de centrales que atienden 24 horas o en horarios especiales ampliados que pueden ir de 5 de la mañana a las 12 de las noche, en cuyos casos, por lo general, existen coordinadores, supervisores y toda una estructura para atender las necesidades del servicio dentro de ese horario.

Por otra parte, existen actividades, cargos y funciones que en razón de su especialidad permiten los denominados “tiempos parciales”, tal como el caso de los maestros, profesores y médicos y demás personal docente o asistencial.

Sin embargo, lo más generalizado en la Administración es el denominado comúnmente “horario de oficina”, que puede ser corrido (generalmente de 8:00 am. a 4:00 p.m.), o el horario ordinario de 8:00 a.m. a 12:00 y de 2:00 a 6:00, el cual variará de acuerdo a las horas de almuerzo, contratos colectivos, etc.

En todo caso, el horario dependerá de las funciones y el cargo, pues dentro de las distintas posibilidades enunciadas, pueden encontrarse variaciones.

En el caso de autos, si bien dicha información no se refleja en el contenido de la notificación que se le hizo a la hoy actora, no puede pretenderse que al ser merecedora de una modificación en el cargo que implica nuevas funciones y un nuevo sueldo, siga prestando sus servicios en un horario de medio turno u horario especial, bajo el ilógico argumento de que ha prestado sus servicios en la Institución durante 14 años en esa condición, pues el horario establecido no dependía de la conveniencia de la persona, sino del horario instituido de acuerdo al cargo y a las funciones.

A su vez, se tiene que la hoy querellante refuerza su justificación en el hecho de señalar que en el mencionado oficio de notificación, se omite que había trabajado con el nuevo cargo y el salario correspondiente a Técnico, desde el mes de enero de ese año, sin que se modificara su horario de trabajo. En tal sentido se observa, que tal y como lo manifestó la parte querellada en su escrito de contestación, mediante Decreto Nro. 7.175 de fecha 12/01/2010, emanado del Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.955, Extraordinaria de fecha 13/01/2010, se estableció en forma provisional un horario de trabajo comprendido desde las 8:00 am hasta la 1:00 pm, en virtud de una medida extraordinaria de carácter provisional por un lapso de 150 días, como una política orientada a la reducción del consumo de energía eléctrica.

Tal situación constituye la razón por la cual la hoy querellante no se vio afectada en el ejercicio de sus funciones en el nuevo cargo, toda vez que llegó a ejercerlo una vez notificada y por consiguiente percibió la remuneración correspondiente al mismo, aunado al hecho de que dicha medida extraordinaria coincidió en el tiempo con el ejercicio del nuevo cargo.

Por otro lado debe señalarse que si bien ciertamente se desprende de autos que a la hoy actora se le canceló la remuneración correspondiente el cargo de Técnico según consta de las copias de los recibos de pago cursantes a los folios 09 y 11 del presente expediente, se evidencia que tal y como se señaló previamente, dicha situación coincidió con la medida extraordinaria decretada por el Ejecutivo Nacional, consistente en la restricción del horario de la Administración Pública Nacional Central y Descentralizada, por un período de 150 días a partir de la publicación de dicha medida en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el 13/01/2010, siendo que, en virtud de tal situación la hoy actora no se vio afectada en el ejercicio de sus funciones como Técnico Especialista en un horario reducido al que realmente le correspondía ejercer sus funciones, siendo que la prestación de servicios en un horario cónsono, correspondiente a las funciones que desempeñaba, no puede implicar que generó derechos ad perpetuam con relación al horario de trabajo; en especial, si aceptó un cambio de funciones.

Por otro lado, la persona es absolutamente libre de aceptar el nuevo cargo para el cual fue promovida o trasladada, pues lo contrario (su obligatoriedad) implicaría aceptar una suerte de esclavitud, más sin embargo, la aceptación del cargo se encontraría supeditada a la del horario que corresponde al cargo.

Por tanto, al no aceptar las nuevas condiciones de trabajo, entre las cuales se encuentra el cumplimiento de un nuevo horario, y una vez finalizada la vigencia del Decreto Presidencial que contiene la medida extraordinaria, es por lo cual la Administración a través de Punto de Cuenta Nro. 1018 solicitó la aprobación de la anulación del Punto de Cuenta Nro. DP10-715, Agenda Nro. 719 de fecha 25/01/2010. (Folio 52 del expediente administrativo), siendo que la notificación de dicha decisión constituye el acto que hoy se impugna, contenido en el oficio Nro. 1766 de fecha 03/09/2010 y recibido por la querellante en fecha 13/09/2010 (folio 49 del expediente administrativo).

En tal sentido, la hoy actora alegó que el mencionado acto está viciado por haberse violado el debido proceso, ya que su ascenso para ser revisado de oficio se ha debido cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 48 aparte único y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, se le ha debido notificar y permitirle argumentar en contra del írrito acto. En consecuencia, señala que al violarse el debido proceso y el principio de legalidad del los actos administrativos, el acto impugnado está viciado de nulidad en aplicación del artículo 19 numeral 4 ejusdem.

Al respecto, la parte querellada manifestó que se trata simplemente de un acto de mero trámite, que no tiene recurso alguno, ya que ha sido la misma interesada (hoy actora) quien ha manifestado en forma inequívoca su negativa de aceptar el nuevo cargo que le fue aprobado por el Presidente del Instituto Nacional de Parques, y como consecuencia de ello, es obvio que el mismo quedaría anulado por otro punto de cuenta, respetándosele el status primigenio de la querellante, con sus mismas condiciones, razón por la cual la conducta asumida por su representada de revocar y anular el anterior nombramiento y cambio de condiciones de trabajo está ajustado a derecho.

En tal sentido este Juzgado debe señalar, que ciertamente tal y como lo expone la parte querellada, mal puede la hoy actora pretender recibir una remuneración en base a un cargo que requiere la exigencia del cumplimiento de nuevas funciones y un nuevo horario de trabajo que no aceptó, siendo que, en este caso en particular se originó una situación extraordinaria a través de la cual el horario de trabajo permitido para ese entonces estaba restringido y por tanto coincidió con el horario desempeñado la hoy actora durante 14 años, alegando en base a ello, que se le produjo una desmejora en su relación laboral. Sin embargo, lo anterior no se aplica en el presente caso, toda vez que se evidencia de autos, que una vez que cesó la exigencia de la referida medida extraordinaria decretada por el Ejecutivo Nacional, y en virtud de la negativa de la querellante en cumplir con el horario que le correspondía desempeñar bajo el nuevo cargo, constituye la razón por la cual la Administración decide anular la modificación del contrato mediante el cual se establecía el cambio en el cargo desempeñado por la hoy querellante.

Así, aun cuando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro del contexto del denominado “principio de autotutela administrativa” permite que la administración: 1) convalide actos anulables (artículo 81); 2) revoque actos administrativos, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos (artículo 82); 3) reconozca la nulidad absoluta de los actos dictados por ella (artículo 83); y 4) corrija errores materiales o de cálculo (artículo 84), se debe indicar que en el caso de autos no se trata de la modificación de ningún status adquirido, sino el reconocimiento de una contratada que no aceptó un cambio de horario que conlleva implícito el cargo que en consecuencia no aceptó, siendo una actuación material correspondiente a la conducta manifestada por la propia actora, razón por la cual, este Juzgado observa que el vicio invocado no se configura en el presente caso. Así se decide.

En virtud de lo anterior, y visto que en el caso de autos no se verifica al existencia de los vicios denunciados, ni de ningún que por afectar el orden público deba ser declarado de oficio, este Juzgado declara SIN LUGAR la presente querella. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ANTONIETA MALANGA, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.503.955, asistida por el abogado FRANCISCO JAVIER SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 42.442, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. 1766, de fecha 03 de septiembre de 2010, dictado por el Director de Personal (E) del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES).

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
En esta misma fecha, siendo las diez y treinta antes-meridiem (10:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
Exp. Nº 10-2929.-