REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP: CB-11-1261 PARTE ACTORA: ESTUDIO ARCO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 26 de noviembre de 2004, bajo el Nro.65, tomo 200-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ HENRIQUE D’ APOLLO, GABRIEL DE JESUS GONCALVES y GABRIEL FALCONE ABBONDANZA, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.692, 71.182 y 112.356 respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES KSB VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 15 de marzo de 2005, bajo el N° 17, Tomo 1057-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN PABLO LIVINALLI, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 47.910. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Sentencia interlocutoria) ANTECEDENTES Se recibieron en esta Alzada en fecha 24 de marzo de 2011, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, contenidas en el cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la declinatoria de competencia declarada por la DRA. EVELYNA D APOLLO ABRAHAM, Juez titular de dicho Tribunal, quien conocía de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 20011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de embargo decretada en fecha 25 de enero de 2011 sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada INVERSIONES KSB VENEZUELA C.A. En fecha 30 de marzo de 2011, se dictó auto de entrada, y se fijó la oportunidad para la presentación de informes, los cuales fueron consignados por ambas partes. En fecha 08 de abril de 2011 se agregó al expediente resultas de la Inhibición formulada por la Dra. EVELINA D APOLLO ABRAHAM, la cual fue declarada con lugar. La parte demandada, mediante escrito de fecha 29 de abril de 2011, se adhirió a la apelación que interpuso la parte actora. Este Tribunal dijo “vistos” mediante auto de fecha 23 de mayo de 2011, dejando constancia que el lapso de treinta días para dictar sentencia comenzó a partir del día 19 de mayo de 2011. Por auto de fecha 17 de junio de 2011, éste tribunal difirió el pronunciamiento de la presente decisión para que tuviera lugar en el lapso de 30 días continuos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Estando dentro del lapso de diferimiento, se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: DE LA DECISION RECURRIDA: El Tribunal A quo, dictó el fallo recurrido declarando con lugar la oposición a la medida cautelar de embargo decretada en fecha 25/01/2011 a solicitud de la parte actora, con la motivación siguiente: Omissis… “…Preliminarmente, este Tribunal debe resaltar que su decisión de decretar al inicio de este juicio una cautela de embargo sobre bienes de la empresa demandada, se basó, principalmente, en el documento marcado como anexo “S”, como presunta evidencia del reconocimiento de ambas partes de la existencia de una controversia, así como en las comunicaciones electrónicas consignadas junto al libelo marcadas como anexos “B”, “C”, “F”, “L” y “P”, y en el anexo “O” que es un archivo adjunto del correo electrónico marcado con la letra “N”. …Omissis… Ahora bien, vista la oposición de la parte demandada y su escrito de promoción de pruebas en los que se cuestiona la validez de los citados instrumentos, denunciando que serán objeto de oportuna impugnación y que, además, ellos no constituyen prueba alguna capaz de demostrar suficientemente –para esta incidencia-la verosimilitud de los alegatos en los que se fundamentó la pretensión cautelar de la actora, este Tribunal pasa a analizar si los documentos acompañados por la actora fueron evacuados según las normas que los rigen; y, a tales efectos, observa que el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas dispone lo siguiente: …Omissis… De la citada norma resulta claro que los mensajes de datos, como medios de prueba en juicio, deben ser aportados al proceso mediante el procedimiento establecido para las pruebas libres y, visto su carácter eminentemente “documental”, es evidente que los correos electrónicos deben ser traídos a juicio de la misma manera utilizada para aportar los documentos privados; siguiéndose sobre ellos las mismas reglas de impugnación, tacha y desconocimiento de esa clase de documentos. Así las cosas y vista la impugnación (el cuestionamiento) efectuado por la parte demandada respecto de la validez de tales probanzas, a juicio de este Tribunal, si la parte accionante quería servirse de dichos documentos, tenía la carga de intentar demostrar su autenticidad y rescatar así su valor probatorio. Al respecto, y continuando el desarrollo de la forma en que la parte accionante podía cumplir dicha carga procesal, observa este Tribunal que siendo los correos electrónicos documentos que, fundamentalmente, se mantienen en formato digital y pueden ser leídos mediante la utilización de un computador, la parte accionante pudo promover un medio de prueba que –como la experticia informática- por ejemplo, permitiera a este Tribunal tener el convencimiento de la autenticidad de los mismos, por la conservación de su integridad como mensajes de datos. En este sentido, los artículos 7° y 8°, de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas disponen: …Omissis… Ahora bien, es el caso que la parte actora, quien tenía la carga de demostrar la autenticidad de los Mensajes de Datos (correos electrónicos) consignados junto al libelo como anexos “B”, “C”, “F”, “L” y “P”, y el anexo “O” que es un archivo anexo del correo electrónico marcado con la letra “N”, no lo hizo, pues durante la articulación probatoria abierta a tales fines no promovió prueba alguna que al menos hiciera presumir que tales mensajes han sido conservados, por lo que este Tribunal no pudo determinar su autenticidad. Sobre el tema, la autora MONICA VILORIA MENDEZ, en su monografía “Los mensajes de datos y la prueba de los negocios, actos y hechos con relevancia jurídica soportados en formatos electrónicos”, publicada en septiembre de 1999, en la obra colectiva de Andersen Legal, señala lo siguiente: …Omissis… En atención a lo anteriormente expuesto y a la doctrina citada, este Tribunal considera que la parte actora incumplió su carga procesal de demostrar, o al menos ratificar en esta incidencia, la autenticidad de los citados documentos desmaterializados o electrónicos, de los que se sirvió este Tribunal prima facies en su valoración inicial –y antes de que la parte demandada compareciera a juicio e hiciese sus alegatos- para considerar satisfecho el requisito de la presunción de buen derecho requerida para el decreto de embargo preventivo dictado; y en atención a ello, al no haberse satisfecho dicha carga probatoria en cabeza de la parte accionante (favorecida con la medida preventiva) respecto de la autenticidad, confiabilidad, credibilidad y conservación de los Mensajes de Datos promovidos, este Tribunal considera –en esta instancia cautelar- que ya no puede valorar en el sentido que lo hizo originalmente los anexos “B”, “C”, “F”, “L” y “P”, y el documento “O” (que es un archivo anexo del correo electrónico marcado con la letra “N”), por lo que en esta incidencia sólo quedaría con valor probatorio el anexo “S”,que ú7nicamente demuestra el reconocimiento de ambas partes de la existencia de una disputa económica relacionada con la obra llevada a efecto en el Restaurante Medano. Expuesto lo anterior, este Tribunal observa que las probanzas sobre las cuales se sostuvo el decreto de la medida de embargo objeto de la oposición aquí decidida, ya no pueden ser consideradas suficientes para mantener su vigencia, y por ello, dada la naturaleza provisoria, variable y revocable de las medidas preventivas como la que nos ocupa, la misma será revocada; y así se decide. III DISPOSITIVO Por todos los razonamientos expuestos en procedencia, este Juzgado Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: CON LUGAR LA OPOISICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 25 de enero de 2011 sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada inversiones KSB VENEZUELA, C.A. y que fuera practicada por el Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, durante los días 31 de enero y 3 de febrero, ambos del año en curso. En consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 592 del Código de Proc3edimiento Civil, reordena reponer las cosas al estado en que se encontraban para el momento del embargo; por lo que la empresa demandante (solicitante del embargo), ESTUDIO ARCO, C.A. deberá de inmediato sufragar los gastos y honorarios causados por el depósito de los bienes muebles embargados, así como los correspondientes traslado de dichos bienes al sitio del cual se tomaron, y cualesquiera otros gastos y honorarios que sean necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban para el momento del embargo. Se comisiona suficientemente al mismo Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que practicó la medida decretada, para que realice sin dilación la restitución de los bienes embargados y vele por el cumplimiento de dicha orden y por la integridad del inventario que fuera levantado en su oportunidad; así como para que libre los oficios correspondientes para la restitución de las cantidades líquidas de dinero que hubiesen sido embargadas a la empresa demandada. Finalmente, se instruye a dicho Tribunal Ejecutor de Medidas para que notifique de inmediato a la depositaria Judicial La Consolidada, C.A. de la presente decisión, advirtiéndole que deberá cumplir sin dilación con la restitución de los bienes embargados, aquí ordenada, y que, de conformidad con el mencionado artículo 592 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso no se admite a favor del depositario judicial designado, el derecho de retención propio del contrato de depósito. Se comisiona suficientemente al Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que ejecute lo aquí ordenado, con facultades para la designación de peritos y con responsabilidad sobre la inmediata restitución del inventario de los bienes embargados y depositados en la depositaria judicial designada. Líbrese oficio…” FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La representación judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada, hizo una síntesis sobre la incidencia de la medida de embargo decretada, de la cual alegó estar ajustada a derecho, por cuanto el A quo realizó la valoración de los documentos aportados a la demanda y analizó los requisitos de procedencia de dicha medida. Respecto a la declaratoria con lugar de la oposición a la medida de embargo, propuesta por la parte demandada, manifestó: Que la parte demandada no promovió prueba alguna en la incidencia de oposición, por lo cual no desvirtuó el contenido de las pruebas apreciadas para considerar cumplidos los requisitos para el decreto de la medida; Que, la parte demandada no impugnó ni desconoció los documentos en base a los cuales fue decretada la medida de embargo solicitada, sino que además ratificó el valor probatorio de esos documentos al solicitarle al Tribunal de la causa que los revisara de nuevo y cambiara su opinión, con el objeto de que suspendiera la medida de embargo decretada, lo cual fue hecho por el Tribunal A quo con base a un inexcusable error de juzgamiento, al establecer que su representada estaba en la obligación de demostrar la autenticidad de las comunicaciones existentes entre las partes, acompañadas al libelo. Que el A quo reconoció, en la página 7 de la sentencia, que la parte demandada no había impugnado ni desconocido los documentos, pero que sin embargo concluyó de forma injustificada que “…si la parte accionante quería servirse de dichos documentos, tenía la carga de intentar demostrar su autenticidad y rescatar así su valor probatorio” Que, si a la parte a quien se le opone un documento no lo impugna o desconoce formal y expresamente, no surge para el promoverte la obligación de demostrar su autenticidad. Que, la parte demandada lejos de impugnar los documentos aportados por su representada, expresamente ratificó su valor probatorio y se sirvió de ellos, además de que la parte demandada tampoco aportó prueba alguna que desvirtuara el contenido de dichos documentos y la procedencia de la medida solicitada. Por tales razones solicitó la declaratoria con lugar de la apelación y consecuencialmente la revocatoria de la sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, así como que se mantenga en vigencia la medida preventiva de embargo decretada el día 25 de enero de 2011, o en su defecto, decretando esta Alzada nuevamente la referida medida. La representación judicial de la parte demandada, presentó escrito ante esta Alzada, mediante el cual se adhirió a la apelación interpuesta por la parte actora, en los siguientes términos: Alegó que el Tribunal de la causa omitió elementos de importancia en la resolución de la oposición a la medida de embargo, pues el fallo debió pronunciarse sobre el alegato hecho por su representación en el escrito de oposición a la medida, referente a la insuficiente e incorrecta verificación que hizo el Tribunal de las condiciones necesarias para la procedencia del embargo preventivo, como lo es si en algún momento existió o no el fumas Boni Idris, requisito que nunca fue probado. Que aunque el Tribunal de la causa suspendió la medida de embargo, la sentencia recurrida se basó en un argumento cierto pero insuficiente, pues más allá de que, como lo indicó la recurrida, la deficiente actuación procesal de la parte actora en cuanto a su actividad probatoria de la incidencia, haya generado la pérdida del valor probatorio que inicialmente el juez había concedido a los correos electrónicos, la realidad es que tales documentos nunca fueron suficientes para generar la presunción grave del derecho reclamado y nunca estuvieron presentes los dos requisitos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que por tales razones, se adhiere a la apelación que fuera interpuesta por la parte actora, para que mediante la misma se verifiquen los referidos alegatos, que fueron obviados por el Tribunal de la causa. Asimismo, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de informes presentado en esta Alzada, alegó que aún cuando el Tribunal de la causa expuso con claridad y veracidad los motivos en que fundamentó su decisión de levantar la medida de embargo, debió haber revisado y reconocer que dicha medida nunca debió haber sido decretada, en virtud de que nunca estuvieron presentes los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. La parte actora presentó escrito de observaciones, en el cual, haciendo una síntesis de sus alegatos esgrimidos en el escrito de informes, y resaltando que los documentos privados acompañados a la demanda no fueron desconocidos ni impugnados por la parte demandada, solicitó la declaratoria de improcedencia de la adhesión a la apelación formulada por la parte demandada y la declaratoria con lugar de la apelación. DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO La representación judicial de la parte demandada en su escrito de Oposición a la Medida de Embargo, alegó lo siguiente: Que el material probatorio en que se basó la demanda está constituido por puros documentos privados. Que, al respecto, el criterio jurisprudencial imperante para alcanzar los supuestos que permiten la procedencia de las medidas preventivas -presunción grave del derecho que se reclama (fumas Boni Idris) y temor fundado de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora), establece que el Juez debe revisar si las pruebas que se promueven le convencen de la viabilidad y verosimilitud del derecho que se reclama en la demanda. Que las pruebas presentadas por la parte actora como fundamento su demanda, no fueron más que un conjunto de "CORREOS ELECTRONICOS, OFERTAS DE SERVICIOS, PRESUPUESTOS e IMPRESIONES DE REPORTES ELECTRONICOS", así como un Documento Privado contentivo de un supuesto acuerdo celebrado entre las partes "EN EL QUE SE RECONOCE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ECONOMICO ENTRE ELLAS", más no la existencia de la deuda reclamada en la demanda. Que ninguna de las copias y documentos privados, acompañados al libelo son suficientes para generar en el juez la presunción grave del derecho que se reclama, pues tales documentos, los cuales están sujetos a desconocimiento e impugnación probatoria, son incapaces de demostrar que la demandada haya dejado de pagar “el saldo de precio del contrato de obra suscrito para el diseño y construcción del Restaurante Mohedano”, o que el demandante haya cumplido con las obligaciones generadas para él por el supuesto contrato de obra, o que cumplió su obligación de realizar la obra en los términos contratados o si lo hizo con la calidad y en los tiempos presupuestados, y que, en fin, no es posible que con esas pruebas el tribunal pudiera determinar si la demandada pagó el precio acordado, o si pagó de más sobre lo pactado, o si tiene derecho a repetir alguno de esos pagos. PRUEBAS EN LA INCIDENCIA. La parte demandada en su escrito de promoción presentado en fecha 15 de febrero de 2011 cuestionó la validez de los Correos Electrónicos que fueron acompañados por la parte demandante a su demanda, marcados con la letra “B”, “C”, “F”, “L” y “P”, aduciendo que son documentos privados y que serán impugnados en su debida oportunidad, que los mismos no constituyen prueba alguna que demuestren los alegatos bajo los cuales se fundamenta la pretensión de la actora, ni prueba suficiente para evidenciar la presunción grave del derecho que se reclama. Aduce la demandada que al ser dichos documentos producidos y emanados de la misma parte que los promueve, se estaría contrariando el principio procesal de que nadie puede constituir prueba en su favor (alteridad de la prueba). En cuanto a la documental consignada junto al libelo y marcada como anexo “S”, señala la accionada-oponente que de dicho instrumento sólo de desprende la existencia de “ciertas controversias relacionadas, principalmente, con la extensión calidad, y terminación de las obras desarrolladas, así como los costos asociados con las mismas”; y que de él no se evidencia la existencia de la deuda reclamada de dos millones seiscientos cincuenta y ocho mil doscientos noventa y seis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 2.658.296,75). MOTIVA Conoce éste tribunal del recurso de apelación interpuesto por la parte actora sociedad mercantil ESTUDIO ARCO C.A. contra la decisión de fecha 18 de febrero de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición de la parte demandada -sociedad mercantil INVERSIONES KSB VENEZUELA, C.A.- a la medida de embargo preventivo dictada por ese mismo tribunal en fecha 25 de enero de 2011. En fecha 18/05/2011 la parte demandada se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la parte actora aduciendo que la recurrida no se pronunció sobre la insuficiencia de los documentos consignados por la parte actora a los efectos del decreto de la medida preventiva de embargo, por cuanto –a su entender-de los mismos no se desprendía la presunción grave del derecho reclamado y nunca estuvieron presentes los dos requisitos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida objeto de la oposición sometida al conocimiento de éste Tribunal. Ahora bien, a los fines de resolver la apelación, se hace necesario citar la decisión según la cual el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó la medida de embargo sobre bienes de la demandada y a tal efecto se observan los motivos siguientes: “…DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO: Con respecto a la medida de embargo de bienes propiedad de la demandada, este Tribunal acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006, que exalta el rango constitucional del poder cautelar general del que está investido todo Juez, así como la necesidad de protección inmediata cuando se acredite suficientemente que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, en los siguientes términos: “En tal sentido, sobre la constitucionalización de la protección judicial cautelar, debe partirse del análisis del derecho a la tutela judicial efectiva, explícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende de aplicación inmediata por todos los jueces de la República, quienes están dotados de un amplio poder cautelar general, pues la tutela judicial no se expresa sólo con la decisión definitiva sino con las medidas cautelares, tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional español en sentencia 217/1991 de 12 de diciembre. Resulta pertinente y necesario reiterar el reciente criterio sostenido por esta Sala, en sentencia del 10 de agosto de 2006, caso: Telecomunicaciones Movilnet, en la cual al analizar el derecho a la tutela judicial cautelar, precisó: “En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP). El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: Eduardo Manuitt). En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas -sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento». Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye un deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales). A modo de repaso, baste traer a colación la doctrina vertida en una reciente decisión: «Al Poder Judicial se le otorgan constitucionalmente garantías (la autonomía es una de ellas), pero a la vez el Poder Judicial queda sujeto a una serie de deberes que son el correlativo de los derechos de los justiciables. Sin vacilación, la Sala afirma que el principal derecho de los justiciables es el de la tutela judicial efectiva. De allí, la razón por la que se trata de un derecho de contenido tan amplio como diverso […]. Efectivamente, el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada. De esta manera, para la parte en el proceso el otorgamiento de medidas cautelares es un derecho y para el juez, un deber. Esta Sala lo ha reconocido así en numerosas ocasiones y, con base en ello, ha concedido la tutela solicitada en cuanta ocasión lo ha estimado procedente, en cumplimiento de su misión constitucional» (SC nº 960/2006, caso: ICAP II)”. (Subrayado y negritas del Tribunal). De lo anteriormente transcrito se evidencia que la propia Sala Constitucional ha resaltado que en materia de medidas preventivas el juez no debe centrarse en la restricción sino en pro de la concesión de las mismas, cuando aparezca acreditado suficientemente la presunción del buen derecho, aunado a la tardanza del proceso judicial, tal como lo expresó en Sentencia vinculante dictada en fecha 11 de Mayo del año 2000, donde se estableció la siguiente interpretación: “El fundamento teleológico de las medidas cautelares, reside, tal como señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de CHIOVENDA, (Sentencia del 19 de junio de 1990, caso Factortame) en el principio de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. Al respecto, se ha pronunciado PIERO CALMANDREI, en su Obra “Providencias Cautelares”, en la que señaló lo siguiente: “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, a cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento” (P. CALAMANDREI, Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45). De las anteriores consideraciones pueden desprenderse como características fundamentales de las medidas cautelares la instrumentalidad, la accesoriedad, la provisionalidad y la urgencia. Existen por supuesto, otras importantes características de esta institución como lo son su mutabilidad en cuanto cambien las situaciones fácticas, y la esperable homogeneidad con el fallo definitivo. El carácter instrumental se relaciona directamente con los caracteres de la urgencia y provisionalidad; esto es así, por cuanto la decisión interlocutoria y cautelar no es más que un instrumento provisional para asegurar de forma urgente la ejecutabilidad de un fallo definitivo, frente a los posibles daños irreversibles que podrían producirse por el necesario transcurso del tiempo hasta tanto se dicte tal decisión.” (Subrayado y negritas del Tribunal). En el presente caso, atendiendo a los postulados de las jurisprudencias citadas anteriormente conjuntamente con los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal observa que la pretensión de cumplimiento de contrato se dirige a la obtención del pago del saldo del precio establecido en los presupuestos de obra que, de acuerdo a las comunicaciones consignadas junto al libelo como anexos “B”, “C”, “F”, “L” y “P”, fueron discutidos y aprobados por la demandada y con base a ellos se ejecutó la obra contratada a la demandante. Considera este Tribunal igualmente que el documento de fecha 9 de abril de 2010, que se acompañó al libelo distinguido como anexo “S”, evidencia el reconocimiento de ambas partes de la existencia de una controversia con respecto al monto que restaba por pagar del precio del contrato de obras existente entre ambos; ya que, en la cláusula segunda de dicho documento las partes declaran que, con respecto al referido contrato de obras, existen controversias relacionadas “con la extensión, calidad y terminación de las obras desarrolladas, así como los costos asociados con la misma”, al punto que la demandada ofreció pagar en ese documento y en efecto pagó, según aceptó la actora, pagar parte de ese monto adeudado y se comprometió a “mantener negociaciones periódicas” a fin de dirimir las controversias antes mencionadas. Este documento, conjuntamente con las comunicaciones mencionadas en el párrafo anterior y los presupuestos de obra de la segunda etapa de la obra -que es respecto de la cual existe la controversia, toda vez que la demandante acepta en su libelo que los montos relativos a la obra presupuestada en su primera parte fueron íntegramente pagados- que se acompañaron como anexos marcados con las letras “H”, “O” y “R”, constituyen a juicio de este Tribunal, y sin prejuzgar sobre los elementos de mérito de la controversia, pruebas suficientes de la existencia del requisito de la presunción del buen derecho o fumas Boni Idris y así se declara. En cuanto al requisito del periculum in mora, la notoria tardanza de los juicios de cognición plena como en efecto lo es una demanda de Cumplimiento de Contrato a ventilarse por procedimiento ordinario -como es el caso que actualmente nos ocupa- hace factible que la sentencia que finalmente se dicte –si resulta favorable a las pretensiones de la actora- devenga en inejecutable, por no existir en el patrimonio de la demandada la solvencia necesaria para responder por los montos a cuyo pago eventualmente le condene este Tribunal; más aún, tratándose el ramo comercial de gerencia de locales de expendio de alimentos al que se dedica la demandada que contrató la obra objeto de este juicio de un negocio potencialmente cambiante en todos los sentidos, aunado al hecho de que las negociaciones a que se comprometieron las partes en el ya mencionado acuerdo del 9 de abril de 2010 no lograron solventar la controversia acerca del monto adeudado a la demandante, todo lo cual genera elementos de convicción suficientes para considerar cumplido el requisito del periculum in mora, razón por la cual este Tribunal, sin prejuzgar sobre el mérito de la controversia, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO a ser practicada sobre bienes muebles de la demandada INVERSIONES KSB VENEZUELA, C.A., hasta por la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 6.638.747,54) cantidad que constituye el doble del monto demandado más las costas prudencialmente estimadas por el Tribunal en un 10% del valor de lo litigado. Se advierte que de recaer la medida de embargo sobre cantidades líquidas de dinero, la misma se ejecutará hasta por un monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F. 3.319.373,77) suma que comprende el valor de lo litigado más las costas prudencialmente estimadas por el Tribunal en un 10% de dicho valor.…” Por su parte, en la oposición a la medida de embargo, la demandada adujo que el material probatorio en que se basó la demanda está constituido por puros documentos privados; que las pruebas presentadas por la parte actora como fundamento su demanda, no fueron más que un conjunto de "CORREOS ELECTRONICOS, OFERTAS DE SERVICIOS, PRESUPUESTOS e IMPRESIONES DE REPORTES ELECTRONICOS", así como un Documento Privado contentivo de un supuesto acuerdo celebrado entre las partes "EN EL QUE SE RECONOCE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ECONOMICO ENTRE ELLAS", más no la existencia de la deuda reclamada en la demanda; que ninguna de las copias y documentos privados, acompañados al libelo son suficientes para generar en el juez la presunción grave del derecho que se reclama, pues tales documentos, los cuales están sujetos a desconocimiento e impugnación probatoria, son incapaces de demostrar que la demandada haya dejado de pagar “el saldo de precio del contrato de obra suscrito para el diseño y construcción del Restaurante Mohedano”, o que el demandante haya cumplido con las obligaciones generadas para él por el supuesto contrato de obra, o que cumplió su obligación de realizar la obra en los términos contratados o si lo hizo con la calidad y en los tiempos presupuestados, y que, en fin, no es posible que con esas pruebas el tribunal pudiera determinar si la demandada pagó el precio acordado, o si pagó de más sobre lo pactado, o si tiene derecho a repetir alguno de esos pagos. Ahora bien; la oposición de parte – según lo señala en procesalista Ricardo Henriquez La Roche en su libro “Medidas Cautelares” - versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida; la insuficiencia de la prueba, la ilegalidad de la ejecución o impugnación del avalúo. Así entonces, la carga de la prueba en esta incidencia corresponde al demandado que se opone a la medida quien en todo caso deberá destruir o enervar los fundamentos fácticos del juez para decretar la medida en cuestión. Por ello, no comparte esta juzgadora lo sostenido por el juez a quo al señalar que la parte actora tenía la carga de demostrar la autenticidad de los Mensajes de Datos (correos electrónicos) consignados junto al libelo como anexos “B”, “C”, “F”, “L” y “P”, y el anexo “O. Por el contrario, para esta juzgadora, tenía el demandado que desvirtuar el valor que el juez de mérito otorgó al anexo “S”, del cual señaló que evidenciaba el reconocimiento de ambas partes de la existencia de una controversia con respecto al monto que restaba por pagar del precio del contrato de obras existente entre ambos; señalando además que ese documento conjuntamente con las comunicaciones y los presupuestos de la segunda etapa de la obra -constituían pruebas suficientes de la existencia del requisito de la presunción del buen derecho o fumas Boni Idris. También correspondía al demandado oponente desvirtuar el criterio establecido por el juez de mérito con relación a la existencia de periculum in mora, quien señaló que la notoria tardanza de los juicios de cognición plena como en efecto lo es una demanda de Cumplimiento de Contrato a ventilarse por procedimiento ordinario, hace factible que la sentencia que finalmente se dicte –si resulta favorable a las pretensiones de la actora- devenga en inejecutable, por no existir en el patrimonio de la demandada la solvencia necesaria para responder por los montos a cuyo pago eventualmente le condene el Tribunal y que más aún, tratándose el ramo comercial de gerencia de locales de expendio de alimentos al que se dedica la demandada que contrató la obra objeto de este juicio es un negocio potencialmente cambiante en todos los sentidos, aunado al hecho de que las negociaciones a que se comprometieron las partes en el acuerdo del 9 de abril de 2010; no lograron solventar la controversia acerca del monto adeudado a la demandante; lo que genera – a criterio del juez de mérito – la convicción suficiente para considerar cumplido el requisito del periculum in mora. No obstante, observa esta juzgadora que la parte demandada respecto los documentos en los cuales se fundamentó el juez para decretar la medida; además de promoverlos como pruebas por el principio de comunidad de la prueba; dijo que ninguno de esos documentos privados son suficientes para generar en el juez la presunción grave del derecho que se reclama, pues tales documentos, están sujetos a desconocimiento e impugnación probatoria; pero en ningún caso los impugnó sino que respecto los mismos señaló que los impugnaría en su oportunidad. En relación con las medidas preventivas prevé el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 585 y 588, lo siguiente: “Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. “Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte. Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: 1.- La presunción de buen derecho o fumas Boni Idris; 2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico. Con fundamento en los citados motivos de hecho y de derecho; en el caso bajo análisis se aprecia que el juez de mérito en la oportunidad de decretar la medida de embargo; analizó los requisitos para la procedencia de la cautelar solicitada; mientras que la parte demandada ni con los alegatos en que fundamentó su oposición ni con las pruebas promovidas en la incidencia; logró desvirtuar los motivos que tuvo el juez de mérito para decretar la medida; por lo que en ningún caso, logró el oponente enervar los fundamentos fácticos del juez que decretó la medida de embargo; en razón de lo cual no es procedente declarar con lugar la oposición; y así se establece. Por último respecto las documentales B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R y S cabe resaltar que las mismas – al no haber sido formalmente impugnadas por la parte oponente – y al haber manifestado el juez de mérito el valor de presunción de las mismas a los efectos del decreto de la medida; se conservan con ese valor de presunción; correspondiendo sí en el mérito, al fondo de la controversia; la valoración de cada una de ellas para determinar su pertinencia y conducencia a los fines de la declaratoria con o sin lugar de la demanda. DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN Respecto la apelación y su adhesión; se hace necesario resaltar el contenido de los artículos 297, 300 y 301 del Código de Procedimiento Civil según los cuales: Artículo 297: “… No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o lo desmejore...” Artículo 300: La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aun opuesta de aquélla. Artículo 301: La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes. El gravamen que el fallo puede producir en los litigantes es esencial al momento de admitir la apelación o la adhesión; de allí que exista la posibilidad de que el litigante perdidoso pueda mejorar en la instancia superior la condición desfavorable en que lo ha colocado la sentencia recurrida, siendo ese gravamen lo que lo impulse a apelar. De allí entonces, que en doctrina es conocido que para apelar y adherirse a la apelación del contrario se requiere tener interés en ocurrir al tribunal de la apelación, al considerar que la sentencia no ha satisfecho plenamente las pretensiones de las partes. Por lo que en consecuencia, el litigante que vea satisfechas todas sus pretensiones no tiene derecho a apelar, toda vez que no hay agravio que reparar, y ello hace inadmisible entonces la adhesión. Por ello, en conclusión, la adhesión a la apelación presupone la existencia concurrente de dos extremos, como son, la existencia de una apelación principal y un gravamen. En el caso bajo análisis se aprecia que la adhesión a la apelación planteada por la parte demandada es válida en el sentido de que se hizo tempestivamente; sin embargo a la parte que se adhirió a la apelación de la actora- al haberle prosperado la oposición que hizo a la medida de embargo y haber sido ordenado el levantamiento de dicha medida – se le concedió todo lo pedido –, por lo que resulta inadmisible la adhesión de la parte demandada a la apelación interpuesta por la parte actora, por no haber un agravio que reparar con la adhesión a la apelación planteada. Y así se declara. En consideración a los motivos anteriormente expuestos, para esta juzgadora resulta forzoso declarar con lugar la apelación de la parte actora e inadmisible la adhesión a la apelación realizada por la parte demandada; en razón de lo cual la recurrida debe ser revocada, por lo que la medida de embargo decretada por el a quo en fecha 25 de enero de 2011 se mantiene en todo su vigor. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo dictada por el referido tribunal en fecha 25 de enero de 2011. SEGUNDO: INADMISIBLE la adhesión al recurso de apelación realizada por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo dictada por el referido tribunal en fecha 25 de enero de 2011. TERCERO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo dictada por el referido tribunal en fecha 25 de enero de 2011; en consecuencia se mantiene en todo su vigor la medida de embargo decretada por el a quo en fecha 25 de enero de 2.011. CUARTO: Al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no hay lugar a costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se dictó dentro del lapso de diferimiento no se requiere la notificación de las partes. PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 20 días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° y 152°. LA JUEZA, DRA. ROSA DA SILVA GUERRA En esta misma fecha 20 de junio de 2011, siendo las 2:00p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencia. LA SECRETARIA (Temporal), Abg. MARÍA ANGÉLICA LONGART VELÁSQUEZ Exp. N° CB-11-1261. RDSG/MALV/darc/aml.