TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 20 de junio de 2011
201º y 152º

Vistos con informes de la parte actora.

PARTE ACTORA: ROBERTO BETANCOURT AROCHA y TIBISAY GERMANIA LUGO DE BETANCOURT, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de Identidad Nros. 7.683.160 y 7.662.562 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUANA EMILIA ALOISI RIVERO, RODOLFO BRICEÑO ARIAS Y GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.293, 5.084 y 89.354 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: OMAR JOSÉ MILANO BELLO y FLORINÉS MEDINA MARTÍNEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de Identidad Nros.10. 629.201 y 11.354.318 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YANEIRA COROMOTO WETTER MENESES, VÍCTOR ROBAYO DE LA ROSA, LUÍS ENRIQUE TORRES, ANA ISABELLA RUIZ GUEVARA y ROSA FEDERICO DEL NEGRO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.497, 10.933, 60.139, 17.926 y 26.408 respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO

EXPEDIENTE: N° 9102.

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 18 de noviembre de 2010, por la abogado YANEIRA WETTER MENESES, en su carácter de apoderado judicial del co-demandado OMAR JOSÉ MILANO BELLO, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo del 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El presente juicio se inició mediante libelo de demanda interpuesto por los abogados ROBERTO BETANCOURT AROCHA y TIBISAY GERMANIA LUGO DE BETANCOURT, contra los ciudadanos OMAR JOSÉ MILANO BELLO y FLORINÉS MEDINA MARTÍNEZ, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, en el cual solicitan que los demandados cumplan con las obligaciones asumidas y derivadas del contrato suscrito el 22 de noviembre de 2007, y en consecuencia les sean entregados los documentos necesarios o en su defecto sean autorizados por el Tribunal para obtenerlos y protocolizar el documento definitivo de compra-venta especificado en su Capítulo III del libelo, o que la sentencia dictada sirva de Instrumento Sustitutivo para protocolizar la compra-venta previa consignación del saldo del precio, deduciendo los gastos ocurridos para la obtención de la documentación respectiva y obligada a suministrar los demandados, estimando su acción en la cantidad de Trescientos Ochenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 380.00,00).

En fecha 9 de abril de 2008, fue admitida la demanda y ordenado el emplazamiento de los demandados, previo agotamiento de la citación personal, fue solicitado la publicación del cartel, una vez cumplidas las formalidades, en fecha 11 de mayo de 2009 (folio 116), el defensor judicial designado por el A-quo Dr. Ricardo Valera dio contestación a la misma, negándola, rechazándola y contradiciéndola en todas y cada una de sus partes, se opuso formalmente a la medida cautelar solicitada y se reservo para sus defendidos todas las acciones, elementos probatorios y recaudos tendientes a enervar la pretensión de la actora a fin de salvaguardar los derechos e intereses de sus defendidos y los que puedan presentarse en los lapsos del proceso.

En fecha 25 de septiembre de 2009, la parte actora presentó escrito de Informes en el cual ratificaron en todas sus partes lo expuesto en el escrito libelar, señalando a todo evento que lo pactado no fue una simple opción de compra-venta, sino una compraventa del apartamento identificado con la letra y N° A-176, piso 17 de la Torre A del Conjunto Residencial Vista Hermosa, situado al lado izquierdo de la carretera que conduce de Baruta a El Hatillo, jurisdicción del Municipio El Hatillo, Estado Miranda (folios 120 al 142).

En fecha 29 de octubre de 2009, compareció el abogado LUÍS ENRIQUE TORRES, en su carácter de apoderado judicial del co-demandado OMAR JOSÉ MILANO BELLO, quien alegó que en el presente proceso fue demandado su representado y a su ex cónyuge, ciudadana FLORINES MEDINA MARTINEZ, con el fin que éstos cumplieran con un pretenso contrato que la actora califica como una compraventa, el cual fue suscrito en fecha 22 de noviembre de 2007 por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo; que sin entrar a discutir si el contrato es una venta o un contrato preparatorio de opción de compraventa, alega que en el documento se afirma que tanto su mandante como su ex esposa estaban domiciliados en Valencia, Estado Carabobo; que desde el inicio del proceso existía en autos el documento que indicaba tanto a la parte actora como al Tribunal que el domicilio de los demandados estaba en Valencia, Estado Carabobo; que al haberse falseado la dirección para la citación personal del demandado de forma que esta fracase, sin duda se obtiene un acto procesal con apariencia de legalidad pero que en realidad esconde un grave vicio que afecta el derecho a la defensa de los demandados, pero que también atenta contra la seguridad jurídica que las normas de orden público que ordenan el proceso deben ofrecer, creándose una situación casuística que delata un desorden procesal que debe ser enmendado por el Juez.

Alegó por otra parte que el defensor designado por el Tribunal no cumplió con sus deberes, al no acatar jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de enero de 2004, ratificada por la misma Sala en fecha 10 de febrero de 2009, las cuales establecen los deberes del Defensor Judicial en el proceso a los fines de construir una defensa lo más completa, plena y eficaz posible, sin que baste el envío de telegramas a esos efectos, pues a tales casos se evidenciaría un incumplimiento a tan importante deber, lo cual se traduciría en una violación al derecho a la defensa y del debido proceso, que sería necesario reponer la causa al estado de designar nuevamente un defensor que cumpla con tal obligación; por último alegó la representación del codemandado, la existencia de una causa pendiente ante otra autoridad judicial en el que las mismas partes están discutiendo la resolución del contrato cuyo cumplimiento aquí pretende la actora, y que en realidad es una opción de compraventa y no una venta, lo que evidencia que este juicio es la causa contenida y que aquel proceso es la causa continente en los términos de la continencia de causas, regulada en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, pues mal podría pedirse el cumplimiento de un contrato cuya resolución o extinción, con efectos ex tunc y ex nuc está pendiente.

A los folios 155 al 160, corre escrito presentado en fecha 05 de noviembre de 2009, por la representación judicial de la parte demandada, mediante la cual hizo oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y grabar decretada en fecha 09 de abril de 2008.

En escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2009, los apoderados actores refutaron los alegatos del codemandado, alegando que el abogado LUIS ENRIQUE TORRES carecía de legitimidad para presentarse como mandatario de la codemandada FLORINÉS MEDINA MARTINEZ por no tener la representación que se atribuye, y a todo evento desconocieron el instrumento poder; señalaron que lo esgrimido por el codemandado referido a la falsa dirección para lograr la citación del mismo, es totalmente falso, ya que el Alguacil y la Secretaria del Tribunal se trasladaron a la dirección señalada a los fines de cumplir con la citación del mismo; que en relación a que el domicilio lo tienen constituido en Valencia, Estado Carabobo, señaló que por intervención de la Dra. FLOR MEDINA, la cual tiene su oficina en dicho Estado y es familiar de la codemandada, tuvieron que trasladarse a firmar el documento en Valencia lo cual habían pactado, en consecuencia de ello, es que en el documento autenticado aparecen todas las partes domiciliadas en dicha ciudad; por último señaló que era falso que el defensor se limitó simplemente a enviar un telegrama a una dirección que como quedó probado, era la casa de la parte demandada, sino que hizo todas las diligencias posibles para tratar de localizar y contactar a sus defendidos; que el telegrama es solo una muestra de su actividad, por lo que si cumplió con lo expresado en la sentencia que invoca el demandado.

En fecha 26 de marzo de 2010, el Juzgado A-quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda de cumplimiento de Contrato de Venta y siendo cumplidas las formalidades del artículo 233 del Código de procedimiento Civil, la representación judicial de la parte demandada apeló de la anterior decisión, en fecha 18 de Noviembre de 2010, (folio 280) la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de noviembre de 2010 (folio 282).

Recibidas las actas en esta Alzada en fecha 08 de diciembre de 2010,se fijaron cinco (5) días de despacho siguientes de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 118 del Código de Procedimiento Civil, y por auto de fecha 14 de ese mismo mes y año se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentarán sus escritos de Informes, los cuales presentaron en la oportunidad legal ambas partes, cursantes a los folios 291 al 350 del expediente, con Observaciones a los informes de la actora.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas las formalidades en esta Alzada, pasa esta sentenciadora a decidir y al efecto observa:

Se desprende de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandada, desde que se integró a las actas del proceso, ha señalado que la actora indicó en el libelo una dirección que no es el domicilio de sus representados, señalando que los mismos tienen su domicilio constituido en Valencia, Estado Carabobo.

En el escrito de informes presentado ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada para fundamentar su recurso señaló lo siguiente:

“…La representación del co-demandado OMAR MILANO BELLO, mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009, solicitó la nulidad de la citación en virtud de que: En el contrato suscrito entre las partes –AUTENTICADO ANTE LA NOTARIA PÚBLICA TERCERA DEL MUNICIPIO AUTONOMO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO en fecha 22 de noviembre de 2007…(sic)…se indicó que el domicilio de los ciudadanos FLORINÉS MEDINA MARTÍNEZ y OMAR JOSÉ MILANO BELLO era la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, y así lo hizo constar el Ciudadano Notario Público en la nota de autenticaciones respectiva.

La parte actora, en su libelo, señaló una dirección de citación de la parte demandada falsa o errada y, en virtud de ello, los demandados fueron buscados por el Alguacil y la Secretaria del A quo en una dirección ubicada en Caracas, cuando su domicilio es en Valencia, Estado Carabobo.

Como consecuencia de lo expuesto, la parte actora logró ocultarles este proceso a los demandados el proceso, quienes nunca se enteraron del mismo sino a través del sistema Juris 2000.

La actora sabía que no encontraría a la parte demandada en la dirección que suministró, evitando el contradictorio.

Que el alguacil del Tribunal buscó a los demandados en una dirección falsa ubicada en Caracas y cuando estas diligencias se agotaron en una dirección ficticia, acudieron a la citación por carteles.

Que la citación por carteles sólo puede acudirse después de agostarse las gestiones para la citación personal, pero que siendo éstas un fraude, se hace inexistente y nulo todo cuanto se haya hecho después en este proceso.

(…)

Que al haberse falseado una dirección para la citación personal del demandado, de forma que esta fracase, se obtiene un acto procesal con apariencia de legalidad, pero que en realidad esconde un vicio que afecta el derecho a la defensa de los demandados, atenta contra la seguridad jurídica que ofrecen las normas de orden público que ordenan el proceso, lo cual debe ser enmendado mediante la reposición de la causa al estado de nueva admisión, pues en el auto de admisión tampoco se otorgó a los demandados el término de distancia, lo que forma parte del derecho a la defensa…”.

En relación al presente alegato, la sentencia apelada decidió lo siguiente:

“…En el documento mediante el cual el codemandado adquirió la propiedad del inmueble objeto del presente juicio, el cual fue otorgado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo, del Estado Miranda, el comprador ciudadano OMAR JOSÉ MILANO BELLO, quedó identificado como venezolano, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Caracas.

Igualmente, la Notificación que le hiciera la parte demandante a dicho ciudadano fue efectuada en su lugar de trabajo oficinas de la empresa RIALFI CONSULTING CARACAS, situado en la Av. Francisco Solano, Centro Empresarial Sabana Grande, piso 17, oficina 17-1, donde se trasladó la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta con el fin de notificar al ciudadano OMAR JOSE MILANO BELLO; la notificación fue recibida por la Gerente de Operaciones de dicha empresa quien manifestó que lo entregaría a dicho ciudadano el día lunes.

En la oportunidad de traslado del Alguacil a la dirección señalada en autos, Urbanización El Rosal, Calle Junín, Edificio Residencias Valery Palace, piso 6, Apartamento 6-D, Municipio Libertador del Distrito Capital, éste, en virtud de no encontrarse en la misma las personas por él solicitadas, se entrevistó con el ciudadano Gerardo Villamizar, titular de la cédula N° V-12.374.919, Inspector de Seguridad del Edificio.

(…)

En relación a la ciudadana codemandada FLORINÉS MEDINA MARTINEZ, cónyuge del vendedor, quien en el Documento Fundamental de esta demanda, conviene aceptando la venta que hace su cónyuge, y el Notario en la nota de identificación del documento deja sentado que son todos los otorgantes casados.

La ley establece que los cónyuges de mutuo acuerdo fijaran juntos su domicilio, si no han obtenido autorización judicial para tener residencias separadas, por lo que se presume que las personas unidas por el vínculo matrimonial viven en el mismo domicilio, salvo prueba en contrario.

En la oportunidad que comparece por primera vez el apoderado judicial del ciudadano OMAR JOSE MILANO BELLO, 29 de octubre de 2009, éste señala que el vínculo matrimonial de su poderdante y la ciudadana FLORINÉS MEDINA MARTINEZ, fue disuelto; mas no trae a los autos prueba fehaciente de lo afirmado.

(…)

Ahora bien, del contenido de autos es evidente para esta Sentenciadora, que la parte demandada tiene fijado su domicilio en esta ciudad de Caracas ya que de las declaraciones del ciudadano codemandado, cónyuge de la ciudadana FLORINÉS MEDINA MARTINEZ, contenida en diversos documentos públicos, éste señala ser de este domicilio; que con posterioridad a la presente demanda y a los fines sostener su solicitud de reposición, hayan decidido establecer como domicilio la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, por ante una Notaría Pública de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, es algo sobrevenido y mal puede esta Sentenciadora apreciarlo para tomar una decisión en relación a lo solicitado.

(…)

Si bien, es cierto que la demandada constituye como domicilio la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, no es menos cierto que no señala una dirección en ese domicilio donde pueda ser ubicada para las notificaciones, de forma genérica señala “domiciliados en Valencia, Estado Carabobo” y el poder donde hacen dicha declaración fue otorgado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua. Sigue el Tribunal sin conocer la dirección de los demandados en el domicilio que han constituido. Pueden los ciudadanos contratar en cualquier lugar, sin que por ello el sitio donde contratan sea su domicilio habitual, solo necesitan tener capacidad negocial. Por lo que esta sentenciadora considera que dicho domicilio constituido, lo fue para apoyar o fundamentar el alegato esgrimido a los efectos de la solicitud de reposición. Con lo que la misma no puede prosperar en derecho. Así se decide.-

En tal virtud, este Tribunal considera que la citación ordenada y practicada, estuvo ajustada a derecho, con lo que se niega la reposición solicitada. Con lo que la misma no puede prosperar en derecho. Así se decide…”.

Así las cosas, si bien es cierto que de los diversos documentos que conforman los Anexos “A, B y C”, se desprende que el codemandado OMAR JOSE MILANO BELLO, en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO que incoara contra los hoy demandantes, en el libelo que en copia certificada cursa a los folios 03 al 15 del anexo “C”, señaló como domicilio procesal “…Avenida Francisco Solano, Centro Empresarial Sabana Grande, Piso 17, Oficina 17-1, Caracas…”, no es menos cierto que el Alguacil del Tribunal de instancia se trasladó a la dirección suministrada por la actora la cual es “…Calle Junín, Res. Valery Palace, piso 6, Apto. 6-C, El Rosal…”, la cual se evidencia de la copia del telegrama enviado en fecha 13/03/08, cursante al folio 30, es decir, existen dos domicilios distintos para el logro de la citación del codemando de autos.

Por otra parte, se desprende que la parte demandada ante esta Alzada en su escrito de informes, a los fines de demostrar que el domicilio lo tienen constituido en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, consignaron copia certificada de la sentencia de fecha 05 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual declaró con lugar la solicitud de conversión de la separación de cuerpos, en divorcio solicitada por los ciudadanos OMAR JOSE MILANO BELLO y FLORINÉS MEDINA MARTINEZ, y copias simples de Planilla de Consulta de Datos del Registro Electoral en el cual aparecen que ambos ejercen su derecho al sufragio en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, no siendo dichas pruebas desconocidas, tachadas ni impugnadas por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que se les otorga valor probatorio que de su contenido se desprende, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASÍ SE DECIDE.

Planteado lo anterior, para esta Alzada que no existen dudas que el domicilio del codemandado OMAR JOSÉ MILANO BELLO, se encuentra situado en esta ciudad de Caracas, sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto al domicilio de la codemandada, FLORINÉS MEDINA MARTÍNEZ.

En efecto, la circunstancia que la ley establezca que los cónyuges de mutuo acuerdo fijen juntos su domicilio, si no han obtenido autorización judicial para tener residencias separadas y que se presuma, salvo prueba en contrario, que las personas unidas por el vínculo matrimonial vivan en el mismo domicilio, ello no es suficiente para considerar como lo hizo la recurrida, que la ciudadana FLORINÉS MEDINA MARTÍNEZ, esté domiciliada en Caracas, porque con el mismo razonamiento pudiera decirse que su cónyuge está domiciliado donde está ella, ya que desde la reforma del Código Civil de 1942, ocurrida cuarenta años después (1982), no hay razones para hacer prevalecer el domicilio del marido respecto del de la esposa, y ello es así, aunque no se hubiese demostrado fehacientemente que el vínculo que une a los demandados esté disuelto como también señaló la recurrida.

Aunado a ello, si como dice la sentencia apelada, la Notario que presenció el otorgamiento del documento objeto del presente juicio no dejó constancia de que se le hubiese presentado alguna prueba donde constase que la prenombrada ciudadana era la cónyuge legítima del ciudadano OMAR JOSÉ MILANO BELLO, entonces no habrían razones para afirmar que ella tiene el mismo domicilio que él.

De manera que, conforme a lo expuesto, considera esta Alzada que no fue demostrado en la instancia que el domicilio de la codemandada FLORINÉS MEDINA MARTÍNEZ, está ubicado en la ciudad de Caracas, por el contrario, ante esta Superioridad se demostró que el domicilio de la prenombrada ciudadana está en el Estado Carabobo, lo cual se evidencia de la copia certificada de la sentencia de divorcio y de la copia de la Planilla de Consulta de Datos de Registro Electoral, cuyo valor probatorio se otorgó en el cuerpo del presente fallo. Así se decide.-

Por otra parte, constata esta Juzgadora que agotados los trámites de citación personal y por carteles de la parte demandada sin que ésta hubiere comparecido a darse por citada, el Tribunal de la causa, a solicitud de la parte actora, nombró Defensor Judicial, recayendo dicho nombramiento en la persona del Dr. RICARDO VALERA, quien, una vez notificado del cargo, aceptó el mismo y prestó el juramento de ley, considerándose citado desde entonces para la contestación a la demanda, de acuerdo a lo señalado en la respectiva boleta de notificación que libró el Tribunal, en virtud de la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, del minucioso estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, y en especial de los actos llevados por el defensor judicial designado no se desprende que éste haya cumplido fielmente con el cargo para el cual fue designado, pues al momento de dar contestación a la demanda de manera escueta, señaló como defensa textualmente:

“…Ahora bien, por todo ello y ante todo evento doy en este acto FORMAL CONTESTACION A LA DEMANDA incoada contra mis defendidos, en los siguientes términos:
PRIMERO: Manifiesto que Niego, Rechazo y Contradigo tanto en los hechos como en el derecho en TODAS y cada una de sus partes por no ser ciertos los hechos alegados así como en la fundamentación jurídica en que se pretende sustentar la presente acción.
SEGUNDO: Por cuanto no he recibido instrucciones precisas de mis defendidos desconozco de información distinta a la que emerge de los autos en relación al presunto contrato de opción de compra-venta.
TERCERO: De conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, me opongo formalmente a la medida cautelar solicitada por la parte actora, ya que en la presente causa no se dan los preceptos del periculum in mora, ni el fumus boni iuris.
CUARTO: Reservo para mis defendidos y sus apoderados judiciales (si los tiene) todas las acciones, elementos probatorios y recaudos tendentes a enervar la pretensión de la parte demandante en aras de salvaguardar los derechos e intereses de mis defendidos y que pueda presentar en los lapsos subsiguientes del proceso…”.

Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que el defensor ad-litem tenía conocimiento del domicilio de la parte demandada, ya que el mismo consta específicamente en el libelo de la demanda, domicilio éste al cual envió un telegrama, pudiendo el mencionado defensor ser más diligente y haberse dirigido a dicho domicilio a los fines de contactar personalmente a sus defendidos para la preparación de su defensa.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la luz del derecho constitucional a la defensa, se pronunció en sentencia del 26 de enero de 2004 (Caso: Luis Manuel Díaz Fajardo) sobre las obligaciones del defensor ad-litem, y estableció lo siguiente:

“Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.”. (Resaltado del Tribunal).

Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil Márquez, exp. N° 03-2458, dejó establecido el deber del Tribunal en vigilar la actuación del defensor judicial, en los siguientes términos:

“…Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano Jesús Rafael Gil Márquez y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…”.

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda. Así se decide…”.

En virtud de lo aquí planteado, tenemos que el derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo, y, 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defienda, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Así las cosas, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Al respecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “...la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso...”. En concordancia con este precepto constitucional, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece que los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos, extralimitaciones de ningún género.

Asimismo, en relación al derecho a la defensa y a la figura del defensor judicial, la Sala de Casación Civil, en sentencia del 05 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ VELASQUEZ, sentó lo siguiente:

“…La Sala reitera los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, y considera que el derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la del derecho de defensa y la de la necesidad de la doble instancia.

En el primer caso, es decir, la institución de la defensoría privada opera bajo la figura del defensor ad litem, quien es la persona llamada y designada para representar al demandado no presente que no ha sido localizado para su defensa en el proceso. La doctrina de este Alto Tribunal ha establecido que la institución de la defensoría privada tiene un doble propósito: Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado a través de este defensor privado, formándose con él y en representación del no presente la relación jurídica procesal que permite la continuación del proceso y que el demandado que no ha sido emplazado o citado, pueda defenderse mediante la representación de un defensor privado designado por el tribunal…”. (Resaltado del Tribunal).

En consecuencia, siendo la citación del demandado una actuación procesal directamente vinculada al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil. En el caso bajo estudio, la parte demandada tiene derecho a ser citada directamente o a través de apoderado que actúe con instrumento poder, como lo ordena el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, lo cual en el caso de autos no ocurrió.

Como corolario de lo que antecede, observa esta Alzada que al haber quedado demostrado en autos en que el domicilio de la codemandada FLORINÉS MEDINA MARTÍNEZ, está ubicado en el Estado Carabobo, forzoso es concluir que al habérsele citado en esta ciudad de Caracas, se le lesionaron las garantías constitucionales de la defensa y del debido proceso que este Tribunal está obligado a garantizar conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se citó en el domicilio correcto ni se le concedió el término de la distancia a que se refiere el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, norma de eminente orden público. ASÍ SE DECIDE.

En relación a dicho término, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en fecha 20 de Diciembre de 2007 (Expediente Nº 07-1368), bajo la ponencia del Magistrado Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, estableció:

“En este contexto, esta Sala Constitucional consideró en Sentencia Nº 966, del 05 de junio de 2001 (caso: José Gerardo Arias Chana), señaló lo siguiente:

`El término de la distancia es un beneficio procesal que la ley concede a la parte, no a su apoderado. En este sentido, el hecho de que una parte tenga constituido apoderado en el lugar donde se interpone la demanda, no obsta a que deba concedérsele el mencionado término de la distancia.

El término de la distancia no se concede solamente a los efectos del traslado de personas o autos al Tribunal de la causa, sino igualmente para que la parte demandada pueda preparar adecuadamente su defensa. Así, en el presente caso, aun cuando el demandado, ciudadano JOSE GERARDO ARIAS CHANA, haya tenido apoderado constituido en la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, es previsible que dicho apoderado haya tenido que movilizarse a la ciudad de Caracas, domicilio del demandado, para preparar su defensa.´

Por su parte, el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el proceso laboral por remisión del artículo 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone lo siguiente:

`El término de distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien.

En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en ese artículo, se concederá siempre un día de término de distancia.´

De la norma transcrita, esta Sala observa que la ley adjetiva le establece al Juez la potestad de fijar el término de distancia tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes, sin embargo, la misma norma prevé que aún cuando la distancia sea inferior al límite mínimo establecido, esto es, cien kilómetros (100 km), es obligatorio para el Juez conceder como mínimo un día del término de la distancia.

Así las cosas, esta Sala considera que el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita ut supra¸ en la cual se menciona que `el término de la distancia no se concede solamente a los efectos del traslado de personas o autos al Tribunal de la causa, sino igualmente para que la parte demandada pueda preparar adecuadamente su defensa, se encuentra en sintonía con las garantías y derechos constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna.

Al respecto, considera esta Sala Constitucional, que el hecho de que los representantes judiciales de la parte demandada, hayan revisado el expediente después de la fijación de la audiencia preliminar, no subsana o convalida el error del Juez en no conceder el término de la distancia de un día, ya que pudo haber generado confusión en la parte demandada, por lo tanto, ante la consecuencia jurídica que establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es la presunción de la admisión de los hechos, es necesario a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe declarar ha lugar la presente solicitud de revisión y ordenar a la Sala Casación Social a que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a lo expuesto en este fallo, y así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Sala a fin de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales y, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, anula la sentencia que dictó el 7 de agosto de 2007, la Sala de Casación Social. Así se declara.”

Así las cosas, y por cuanto en el presente procedimiento se infringieron normas de orden público, al no haber agotado el Tribunal de instancia las gestiones necesarias para el logro de la citación de la codemandada FLORINÉS MEDINA MARTINEZ, una vez que el codemandado en la primera oportunidad en que hizo acto de presencia señaló que se había demandado a su persona y a su ex cónyuge, al señalar que tenía el domicilio en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, debió girar instrucciones al Servicio Administrativo de Migración y Extranjería (SAIME) o al Consejo Nacional Electoral, a los fines de obtener de los entes el domicilio que en ellos están registrados, a los fines de salvaguardar su derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo antes señalado, y en virtud de la inexistencia de actuaciones procesales que en forma correcta hayan estado dirigidas a la citación de la codemandada, a juicio de esta Sentenciadora, el lapso para hacer uso del derecho a la defensa (contestación), no se ha iniciado, y por ello, aplicando la facultad contenida en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en atención a los principios contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretará en el dispositivo de la presente decisión la nulidad de las actuaciones procesales incluyendo el auto de admisión de fecha 09 de abril de 2008, con la consiguiente reposición de la causa al estado que sea correctamente citada la parte demandada en el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.

III
DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: la NULIDAD de todas las actuaciones procesales incluyendo el auto de admisión de fecha 09 de abril de 2008, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que sea correctamente citada la parte demandada en el presente juicio.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, conforme lo establecido el artículo 248 ejusdem.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO,

MARISOL ALVARADO R.
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.
En esta misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.

MAR/YFL/Marisol.-
Exp. N° 9102