REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO DECIMO (10º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, treinta (30) de junio de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO: AP21-L-2010-002998 PARTE ACTORA: ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-14.096.797. APODERADO DEL ACTOR: CELINA MONTES DE OCA NUÑEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 29.451 respectivamente. PARTE DEMANDADA: INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 27 de marzo de 1987, anotado bajo el N° 35, Tomo 74-A- Sgdo. APODERADOS DE LA DEMANDADA: MARIA EUGENIA LUQUE CEBRAIAN y ALEJANDRO PLANA CASTERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los No. 112.918 y 106.818 respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES I Por auto de fecha 21 de marzo de 2011, este Tribunal da por recibido el expediente signado con el número AP21-L-2010-002998 y se avocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, por auto de fecha 28 de marzo de 2011, se admitió las pruebas promovidas por las partes. Por auto separado de fecha 28 de marzo de 2011 fijó la fecha para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio Oral, cuyo acto se realizó el día veinte (20) de junio de 2011 y se fijó la continuación de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio para el día veintisiete (27) de junio de 2011. Una vez finalizada la misma y previas las consideraciones del caso, este Tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pronunció en forma oral el dispositivo del fallo, declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA, en contra de la empresa INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Alega la representación judicial de la parte actora que el trabajador Artur Jorge de Sousa Pereira, ingresó a prestar servicios personales el día 03/05/2006 en “INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A”, en calidad de Gerente de Ventas entre lunes y jueves de 08:00 a.m a 07:30 p.m, hasta el día 15/10/2010, siendo despedido injustificadamente; con un salario mensual devengado inicialmente los meses de mayo, junio y julio del año 2006 siendo la cantidad fija de Bs. 2.600,00; posteriormente desde el mes de agosto de 2006 hasta febrero de 2008 devengaba un salario variable, que consistía en el 2,50% de la venta que se generaba en la sucursal donde laboraba y finalmente, desde el mes de marzo de 2008 hasta el 09/10/2009, fecha en la cual culminó la relación laboral, devengaba una cantidad fija y una parte variable, derivada del 1% del total de la venta que se generaba en la sucursal. Le era cancelado al trabajador el salario mensual por Bs. 2.600,00 entre los meses de mayo a julio del año 2006; desde el mes de agosto de 2006 hasta agosto de 2007, de las ventas generadas en la sucursal donde laboraba el trabajador percibía el 2.5% en comisiones, dichas comisiones fueron pagadas una vez al año y “ALLEGRO” pagó la cantidad de Bs. 2.600,00 mensuales, que después fueron deducidas del monto total de las comisiones que le correspondían. Aduce la actora que el mismo mecanismo lo utilizaron durante los meses de octubre de 2007 al mes de febrero del 2008. Por las ventas realizadas en la sucursal de “ALLEGRO”, pagaron las comisiones del 2.5% generadas, en el mes de febrero del 2008 y durante ese mismo lapso la empresa le pagó como adelanto de esas comisiones, la cantidad de Bs. 2.800,00 mensuales; que posteriormente en febrero de 2008, al momento de hacerle el pago de todas las comisiones generadas, le fueron deducidas la cantidad de Bs. 2.800,00 durante los meses de octubre de 2007 a enero de 2008, en el mes de febrero de 2008 le fue pagada al trabajador la cantidad de Bs. 3.193,02. En fecha 31/08/2008 con lo pagado del 2.5% de las comisiones generadas durante el período de agosto de 2006 y agosto de 2007, “ALLEGRO” pago a su representado, los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo. En el mes de marzo de 2008, hasta la fecha que terminó la relación laboral, la demandada cambio las condiciones de trabajo y al trabajador le fue reducido el salario al 1% las comisiones que venia generando, aceptando tal arbitrariedad por la necesidad propia de un trabajador siendo entonces lo pagado mensualmente la cantidad de Bs. 1.600,00 mensuales, más la cantidad de Bs. 400,00 por concepto de un supuesto salario eficiencia atípica, más el 1% de comisión de lo vendido por la empresa en el mes. “ALLEGRO”, desincorporó al trabajador de la nómina, tratando de interrumpir la relación laboral y los pagos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del 2008, fueron realizados en cheque directamente en la cuenta nómina así como también redujo el salario variable y agregó la figura del salario de eficiencia atípica. Si bien como lo señala el propio actor en su libelo de demanda de los conceptos demandados, la prestación de antigüedad que se demandada corresponde al tiempo de servicio prestado lo cual da un total de cuatro (04) años y cinco (05) meses que se traduce a la cantidad de 255 días, a razón de 05 días por mes, alegando que la cantidad que le corresponde al trabajador por concepto de antigüedad es de Bs. 69.029,31, aduciendo que debe agregársele los 60 días de diferencia entre dicho monto y los días de antigüedad derivado del tiempo que duró la relación laboral calculado con el salario promedio integral del último año de la relación laboral, la cantidad de Bs. 335,59 diarios, para la cantidad de Bs. 20.135,40, sumando un total de Bs. 89.164,71; además de los 05 días de antigüedad especificados anteriormente el patrono debe pagar adicionalmente dos días de salario por cada año de servicio, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días, en consecuencia demandan por el año 2008 la cantidad de Bs. 560,68 por 02 días adicionales, por el año 2009 la cantidad de Bs. 1.564,92 por 04 días adicionales; por el año 2010 la cantidad de Bs. 2.043,78 por 06 días adicionales, dando como resultado la suma de Bs. 4.169,38, aduce la representación judicial de la actora que le corresponde por concepto de Antigüedad un total de Bs. 93.334,09 menos la cantidad de Bs. 59.954,37 (incluyendo lo correspondiente al fideicomiso) que “ALLEGRO” pagó por dicho concepto quedando un saldo a favor al trabajador por Bs. 33.379,72. Con relación a la participación en los beneficios (Utilidades) y tomando en cuenta el mínimo de días, solamente demandan 15 días de salarios por cada año de servicios prestados siendo así por utilidades fraccionadas, correspondiente a los meses de servicio prestados desde mayo hasta diciembre de 2006, 10 días a razón de 1,25 días por mes, calculados con base al último salario promedio devengado, da como resultado la cantidad de Bs. 3.355,90; al año 2007, 15 días calculados con base al último salario promedio diario devengado para un total de Bs. 5.033,85; correspondiente al año 2008, 15 días calculados con base al último salario promedio diario devengado la cantidad de Bs. 5.033,85; utilidades fraccionadas correspondientes al periodo de enero a septiembre del 2009, 11,25 días calculados con base al último salario promedio diario devengado el cual fue la cantidad total de Bs. 3.775,38; dando como resultado total de los montos antes expuesto la cantidad de Bs. 17.198,98 menos la cantidad de Bs. 9.871,93 que “ALLEGRO” pagó por concepto de participación en las utilidades tanto anuales como fraccionadas, con saldo a favor del trabajador de Bs. 7.327,05. En cuanto a las vacaciones anuales, los días que demanda la parte actora en el año 2007 son 15 días hábiles, más 02 días domingo (6 y 13 de mayo) sumando 17 días calculados con base al salario promedio diario devengado para un total de Bs. 5.705,03; para el año 2008 son 15 días hábiles, más 02 días domingo (4 y 11 de mayo), sumando 17 días que calculados con base al salario promedio diario devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior al surgimiento del derecho para un total de Bs. 5.705,03; Vacaciones fraccionadas correspondiente a 4 meses del año 2009, 1,25 días por mes por 4 meses, dando la cantidad de 5 días hábiles calculados con base al salario promedio diario devengado la cantidad de Bs. 1.677,95; en consecuencia alega la actora que le corresponde la cantidad de Bs. 13.088,01 para un total adeudado por la demandada la cantidad de Bs. 14.430,37 menos la cantidad de Bs. 9.397,99 que “ALLEGRO” pagó por concepto de vacaciones anuales y vacaciones fraccionadas, con saldo a favor del trabajador de Bs. 5.032,38. De igual forma alega la representación judicial del trabajador que tenía derecho al pago del bono vacacional correspondiente a todos los años cumplidos de servicio que prestó, tomando en cuenta el último salario promedio devengado que fue de Bs. 335,59 diarios; en consecuencia para el año 2007 son 07 días que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 2.349,13; año 2008 son 07 días, más 01 día adicional sumando 08 días que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 2.684,72; bono vacacional fraccionado año 2009, 07 días, más 02 días adicionales con un total de 09 días, que dividido entre 12 meses del año dió como resultado 0.75 días por mes, que multiplicados por la fracción de 5 meses da la cantidad de 3,75 días por tal concepto que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 1.258,46. En este sentido la cantidad demandada por dicho concepto es la cantidad de Bs. 6.292,31 menos la cantidad de Bs. 3.351,68 que “ALLEGRO” pagó por concepto de bono vacacional anual y fraccionado, con saldo a favor del trabajador de Bs. 2.940,63. De la misma manera aduce la parte actora que devengaba un salario variable, ya que ganaba de acuerdo a la productividad por él generada, teniendo el derecho a que se le pagara igualmente por concepto de día de descanso semanal, correspondiente a la relación laboral desde el mes de 1° de agosto de 2006, fecha esta en la cual su salario dependía solo de las comisiones de 2,5% hasta la finalización de la relación laboral, o sea, el 09/10/2009, 164 días que están comprendidos desde el 01/08/2006 al 31/12/2006 por 21 días; entre el período del 01/01/2007 al 31/12/2007, 52 días; del 01/01/2008 hasta el 31/12/2008 por 52 días y desde el 01 de enero hasta culminada la relación laboral por 39 días dando el total de 164 días de descanso que debían ser pagados con base al promedio devengado por el trabajador, durante el último año por la cantidad de Bs. 335,59 diarios adeudando la demandada la cantidad de Bs. 55.036,76 por dicho concepto. Igualmente alega la representación judicial de la actora que el trabajador también tenia derecho por concepto de los días feriados correspondientes a la relación laboral desde el mes de octubre de 2006 hasta la finalización de la relación laboral, los cuales se encuentran comprendido en los periodos desde el 01/10 al 31/12/2006 por 02 días, del 01/01 al 31/12/2007 por 10 días, del 01/01 al 31/12/2008 por 10 días, del 01/01 al 09/10/2009 por 08 días, sumando un total de 30 días, siendo el último salario devengado por el trabajador por concepto de comisiones la cantidad de Bs. 335,59 diarios que multiplicados por los 30 días feriados da un total de Bs. 10.067,70. En el mismo orden de ideas por concepto de indemnizaciones de antigüedad, correspondiente al tiempo de servicios prestados por el trabajador siendo el tiempo de cuatro (04) años y cinco (05) meses, 120 días a razón de 30 días por cada año, calculado con base al último salario promedio devengado por Bs. 335,59 da como resultado la cifra de Bs. 40.270,80 menos la cantidad de Bs. 9.859,00 que “ALLEGRO” pagó por tal concepto, dando un salado a favor del trabajador de Bs. 30.411,80. Alega la representación judicial de la parte actora que en consecuencia la cantidad total a la cual tenia derecho el trabajador era la cantidad de Bs. 236.630,92, cantidad esta que se le harán las deducciones por cuanto “ALLEGRO” pago con anterioridad; al respecto señalan en el libelo de demanda que existió un primer pago realizado en el período comprendido entre el 03/05/2006 y el 31/08/2007, con fecha de ingreso el día 03/05/2006 y fecha de egreso 31/08/2007 por renuncia, con una antigüedad de 01 año, 03 meses y 28 días, devengando un salario básico de Bs. 2.600,00 Un segundo pago, realizado al momento que culminó la relación laboral, con fecha de ingreso el día 16/06/2008 y fecha de liquidación el día 15/10/2009 con una antigüedad de 01 año, 04 meses y 1 día, devengando un salario básico de Bs. 1.600,00, motivo despido injustificado De lo manifestado en el libelo de demandada por la representación judicial de la parte actora señalan como total acumulado que le adeuda la demandada al trabajador Artur Jorge de Sousa Pereira por diferencia en el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral es la cantidad de Bs. 144.196,04, solicitando también los intereses sobre la antigüedad y los intereses de mora generados en todos los conceptos que demandan, las costas y costos del presente proceso. La representación de la referida demandada INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A, alega como punto previo la prescripción de la relación laboral del período del 03/05/2006 al 31/08/2007; señala que si existió una relación de trabajo con el actor, que comenzó en fecha 03/05/2006, y que esta relación terminó el día 31/08/2007 por retiro voluntario del ciudadano Artur Jorge de Sousa Pereira, con carta de renuncia al cargo que venia desempeñando, evidenciándose en los instrumentos consignados en la presente demanda así como también de la liquidación de prestaciones sociales, donde el actor recibe conforme la cantidad pagada por todos los conceptos derivados de dicha relación de trabajo y el documento administrativo que fue promovido por la demandada constante de la participación de retiro del trabajador (Forma 14-03), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), de fecha 02/10/2007, donde se participa al referido instituto, el retiro de la parte actora, en fecha 31/08/2007 por renuncia, de manera que la demandada opone la prescripción de cualquier acción de la parte actora, derivada de la relación del trabajo, ya que a la fecha de la interposición de la demanda habían transcurrido 02 años, 09 meses y 09 días, alegando que su representada se encuentra liberada de cualquier obligación de pagar al ciudadano Artur de Sousa, cualquier concepto por pago o diferencia con ocasión a la primera relación laboral mantenida desde el 03/05/2006 al 31/08/2007 encontrándose prescrita la acción solicitando la demandada que así se declare. De lo anterior señala la demandada que el ciudadano Artur de Sousa, ingresó a prestar servicios en fecha 03/05/2006, poniendo fin la parte actora a la relación de trabajo, a través de su retiro voluntario en fecha 31/08/2007, y que al no haber continuado la relación de trabajo, de acuerdo al punto previo señalado en la contestación de la demanda, cualquier cantidad demandada con ocasión a ésta relación de trabajo, se encuentra evidentemente prescrita. Sin embargo la demandada de buena fe, contrató nuevamente los servicios del ciudadano Artur de Sousa, en fecha 16/06/2008, comienza la relación laboral que culmina en fecha 15/10/2009 por despido injustificado, y no en fecha 15/10/2010. En cuanto al horario señalado por la actora en el libelo de demanda comprendido de lunes a jueves de 08:00 a.m a 07:30 p.m, alega la demandada que es cierto. Asimismo la demandada aduce que no es cierto el salario, pues los salarios alegados para el período 2006 y 2007, como fue narrado en el punto previo de la contestación de la demanda corresponden a una relación de trabajo anterior, de la cual cualquier acción derivada entre el 03/05/2006 al 31/08/2007 se encuentra prescrita. Sin embargo, la demandada señala que es cierto el salario que alega el actor desde el día 15/06/2008 que estuvo constitutito por un salario base de Bs. 2.000,00 del cual el 20% del mismo se encontraba excluido de toda base de cálculo, por ser un salario de eficacia atípica, que representa la cantidad de Bs. 400,00, más comisiones del 1% de las ventas netas efectuadas por la tienda chacaito. De igual forma señalan que no es cierto que su representada haya excluido de su nómina al trabajador, ya que lo cierto es que el actor renunció voluntariamente a su cargo de gerente, por lo que hubo un período de 09 meses y 15 días en los cuales el actor no prestó servicios para la demandada, período en el cual se dedicó a ejercer la presidencia de Microcom Solution de Venezuela, empresa que es propiedad del actor, reiteran que es falso y por tal motivo niegan y rechazan que al ciudadano, se le haya pagado cantidad alguna de dinero, por ninguna causa en el periodo de 31/08/2007 y l 16/06/2008. Asimismo señalan como ciertos los salarios alegados en los meses de mayo, junio y julio de 2006; y que no son ciertos los salarios alegados desde el mes de agosto de 2006 hasta agosto de 2007, ya que los salarios ciertos devengados por el actor en ese período fueron por la cantidad de Bs. 2.600,00. Por otra parte, que no es cierto que el actor haya devengado ningún salario desde el período entre el 01/09/2007 hasta el 14/06/2008, ya que nunca prestó servicios en ese lapso, por lo que nunca generó ningún salario. De la misma manera que son ciertos los salarios que señala el actor desde el mes de junio de 2008 hasta el mes de octubre de 2009. En el mismo orden de ideas la representación judicial señala que no es cierto que su representada le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 144.196,014. Asimismo señalan que las liquidaciones de prestaciones sociales que tuvieron lugar en dos épocas distintas la primera de fecha 31/08/2007, momento en que culminó la primera relación de trabajo con el actor por renuncia y cuyo monto de liquidación se efectuó por la cantidad de Bs. 89.481.268,75 y que, cualquier diferencia en el cálculo y pago de las mismas no fueron reclamados en el tiempo legal y que cualquier acción derivada de la misma está evidentemente prescrita; y la que corresponde a la liquidación de contrato de trabajo de fecha 15/10/2009, momento en el cual culminó la segunda relación de trabajo por despido del actor, liquidación y pago que se hizo por la cantidad de Bs. 23.343,08. Siendo lo anterior así la parte demandada, pasa a rechazar de manera pormenorizada cada concepto de la forma siguiente: - Por concepto de antigüedad, rechazan y niegan los montos demandados, por ser una antigüedad total y absolutamente errada, siendo la antigüedad real del actor en la segunda relación de trabajo 01 año y 04 meses, por lo que solo le correspondía por dicho concepto 65 días, los cuales fueron debidamente pagados por lo que niegan por ser falso que al actor se le adeuden la cantidad de Bs. 93.334,09 que luego de la compensación que la actora hace donde reclama la cantidad total y definitiva por este concepto de Bs. 33.379,72 los cuales niegan y rechazan igualmente. - Por concepto de participación en los beneficios o utilidades, la cantidad de Bs. 17.1987,98 los cuales después de ser compensados resultan de la cantidad reclamada total y definitiva de Bs. 7.327,05, los cuales niegan, rechazan y contradicen por ser totalmente falsos. - Con respecto a que se le adeuda por concepto de unas supuestas y negadas vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 13.088,01 las cuales luego de ser compensadas resultan de la cantidad reclamada total y definitiva de Bs. 5.032,38, las cuales niegan, rechazan y contradicen por ser totalmente falsas. - Asimismo niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor por concepto de supuesto bono vacacional y bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 6.292,31 los cuales después de ser compensados resultan de la cantidad reclamada total y definitiva d Bs. 2.940,63. - De igual forma con respecto a que se le adeude al actor por concepto de supuestos días de descanso y feriados niegan, rechazan y contradicen que se le adeuden o siquiera tenga derecho a reclamar; ya que, ambos conceptos son improcedentes en virtud del tipo de salario devengado por el actor. - Señala la actora que supuestamente se le adeuda por concepto de indemnización de antigüedad, la cantidad de Bs. 40.270,80 reclamando una diferencia a favor del trabajador por Bs. 30.411,80, los cuales la demandada niega, rechaza y contradice por ser totalmente falsos. Indicó la demandada que se esta en presencia de un extrabajador, cuya naturaleza se encuentra subsumida dentro del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que de buena fe realizado por la demandada, de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 ejusdem, constituye un pago a lo indebido, razón por la cual en nombre de su mandante solicita su repetición, es decir, la cantidad de Bs. 24.645,00, debidamente indexada, si así procediere y solicita sea ejecutado. Solicita la demandada de que se estime alguna diferencia en la liquidación de prestaciones sociales recibida por el extrabajador, se aplique la compensación de la cantidad d Bs. 24.645,00 contra cualquier cantidad que resulte a favor del actor. Por todo lo antes expuesto solicita la demandada se declare sin lugar la demanda incoada por el actor. En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar si el trabajador mantuvo dos relaciones laborales y si entre ellas hubo continiudad, tal como lo alega la parte actora o si fueron dos relaciones laborales en diferentes períodos, tal como lo alega la demandada y que los reclamos respecto a la primera relación laboral están prescritos. Reclama el pago de los días de descanso y feriados durante toda la relación laboral. Que el salario devengado por el trabajador era un salario variable, representado por salario fijo más comisiones. Que el trabajador no era un empleado de dirección y que por lo tanto al ser despedido injustificadamente se le deben cancelar las indemnizaciones del artículo 125 LOT. Así las cosas, pasa este sentenciador al análisis de las pruebas cursantes en autos y que fueron debidamente admitidas por este tribunal. PRUEBAS DE LA ACTORA: -Marcada “A”, folio 52 del expediente, constancia de trabajo de fecha 29-10-2008, emanada de la demandada, con la finalidad de probar la continuidad de la relación laboral desde mayo de 2006 hasta octubre 2009. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcada “B”, folio 53, Planilla de Liquidación. Alega la promovente que al trabajador le pagaron esas supuesta prestaciones sociales, reconoce que el actor si cobró esas cantidades. Por su parte la demandada alega que consigna la misma documental en original y que el actor renunció el 31-08-2007 y hace valer la confesión de la parte actora de que el actor cobró esas prestaciones sociales. Ahora bien, observa quien decide, que en la planilla de liquidación se señala que la causa de egreso es renuncia, que la fecha de ingreso es el 03-05-2006 y la fecha de egreso es 31-08-2007 y que al actor le correspondían por asignaciones la cantidad de Bs. 89.481.268,75, que las deducciones fueron Bs. 82.179.618,61 y le fueron cancelados Bs. 7.301.650,14. Al no ser atacada dicha documental por la parte a quien se le opone, se tiene por cierto que el actor percibió las cantidades expresadas en dicha documental. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcada “C”, folio 54, Planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo. Alega el promovente que en dicha planilla se señala que el cargo es Gerente de Ventas Chacaito, que el despido fue injustificado al cancelar las indemnizaciones del artículo 125 LOT y que en todo caso el actor lo que reclama son diferencias de los conceptos que debía cancelar la demandada pero de una sola relación laboral. Por su parte la demandada señala que consigna la misma planilla en original, que el actor si era Gerente y que se pagaron las indemnizaciones del artículo 125 LOT por error y solicita su compensación en caso de que se adeude algo al trabajador. Al no ser atacada dicha documental se le concede valor probatorio y el mérito es que en la misma se señala que la fecha de ingreso del trabajador era el 16-06-2008, la fecha de egreso el 15-10-2009, que el salario básico era de Bs. 1.600,00, que el cargo del trabajador era Gerente de Ventas Chacaito, que el motivo fue por despido injustificado y que recibió la cantidad de Bs. 23.343,08. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcadas “1” al “28”, folios 55 al 82, recibos de pago desde el mes de junio de 2008 hasta el mes de octubre de 2009. La parte promovente señala que es para probar el salario devengado. La parte a quien se le opone señala que consigna los mismos documentos marcados RP1 al RP28 y corresponde a los salarios devengados por el trabajador en la relación que podría reclamar diferencias. Al no ser atacadas las presentes documentales se les concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador recibió esos salarios en las fechas allí indicadas. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcadas “29” y “30”, folios 83 y 84, cálculo de sueldos y comisiones devengados por el actor desde agosto de 2006 a febrero 2008, además se prueba la continuidad de la relación del trabajador con la demandada. La parte a quien se le opone las impugna, por cuanto no se corresponde con ninguna original que pueda provenir de la demandada, aunado a que no cumple con los extremos del artículo 82 LOPTRA para su exhibición. Además esta relación esta prescrita y ya cobró estas prestaciones sociales y ella el trabajador renunció. Dichas documentales al ser copias simples y al ser impugnadas por la contraparte no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcada “31”, folio 85, recibo de pago de vacaciones período 2006-2007. La parte promovente señala que es para demostrar el disfrute y pago de las vacaciones del período 2006-2007. La parte a quien se le opone la impugna y señala que se liquidaron las vacaciones en esa oportunidad al finalizar la primera relación laboral. -Marcada “32”, folio 86, recibo de pago de vacaciones período 2007-2008. La parte promovente señala que aparece como fecha de ingreso el 16-06-08 y ya está disfrutando vacaciones a partir del 01-10-08 y al final del recibo se señala que el actor tenía días anticipados del día 02-01-08 al 06-01-08 (4 días). La parte a quien se le opone las desconoce por no emanar de su representada, no tiene ni firma ni sello de la demandada, no le es oponible. Por cuanto dicha documental no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, y siendo el caso que la misma fue desconocida por la parte demandada, la misma se desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcada “33”, folio 87, Planilla de Registro de Asegurado IVSS, con la finalidad de probar la continuidad de la relación laboral. La parte a quien se le opone señala que no se prueba ninguna continuidad porque allí lo que se esta demostrando es el ingreso del trabajador a su primera relación laboral. Observa quien decide, que de dicha Planilla se desprende que el trabajador ingreso a la empresa Instrumentos Musicales Allegro, C.A en fecha 03-08-2006, con ocupación u oficio Gerente. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcada “34”, folio 86, Copia simple de Planilla de Declaración Definitiva de Rentas, del Período 01-01-08 al 31-12-08, del ciudadano Artur Jorge De Sousa, con la finalidad de probar los salarios del año 2008 y que provenían de la demandada. Por parte la demandada señala que es un acto unilateral del patrono y la empresa no tiene participación en ella. -Marcadas “35” al “37”, folios 89 al 91, estados de cuenta del banco mercantil, de los meses abril, mayo y junio de 2008, señala la promovente que es con la finalidad de demostrar que durante esos meses la demandada le depositaba los salarios al actor y no firmaba nada a la demandada. Por su parte la demandada señala que no se evidencia que sea la demandada la que realizó los pagos. Sólo en el mes de junio hay un pago de la demandada por Bs. 942,15. -Marcada “38” folio 92, estado de transacciones del Banco Mercantil, de fecha 03-12-2009, con la finalidad de probar el salario de dicho mes. La parte a quien se le opone la impugna, no le es oponible, sin embargo señala que el actor si trabajaba en esa fecha en la empresa y acepta que se hizo algún depósito al trabajador. -Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago marcados 1 al 28, la parte obligada a exhibir señala que los mismos están consignados marcados RP1 al RP28; en cuanto a las marcadas 29 y 30, la parte obligada a exhibir señala que no corresponde a ninguna original de la demandada y además no cumplió con el 82 LOPTRA y en todo caso corresponde a una relación que esta prescrita; en cuanto a la marcada 31 y 32, señala que la 31 fue pagada en la primera liquidación y la 32 no cumple con el artículo 82 LOPTRA y además es un original como lo va a exhibir si ya el original esta en el expediente. -Promovió la prueba de informes al IVSS y al SENIAT, los mismos no constan las resultas en el expediente y en cuanto a las del Banco Mercantil, las resultas constan a los folios 177 al 181. PRUEBAS DE LA DEMANDADA: -Marcada “CR”, folio 98, carta de renuncia del actor de fecha 31 de agosto de 2007. La parte promovente señala que es para demostrar que la primera relación finalizó por renuncia voluntaria del trabajador en fecha 31-08-2007, la cual se inició en fecha 03-05-2006, que la carta ha sido reconocida por el actor en este acto, no se ha objetado el cargo, era la tienda más importante y si es cierto que se le liquidó al actor el mismo día. Por su parte el apoderado del actor señala que el trabajador renunció porque la empresa se lo pidió para cambiarle las condiciones de trabajo, tenía el cargo de gerente de la tienda. Dicha documental al no ser desconocida por la parte a quien se le opuso se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador renunció el día 31-08-2007 a la relación de trabajo que venía desempeñando desde el 03-05-2006. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “LPS”, folio 99, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales del actor. La parte promovente señala que la relación laboral que se inició el 03-08-2006, culminó el 31-08-2007 y se le cancelaron las prestaciones sociales. La parte a quien se le opone señaló que las mismas personas que firman la planilla son las mismas que firmaron las marcadas “29” y “30” promovidas por el actor. La parte promovente señala que debió traerlos como testigos para que ratificaran la firma y el contenido y no es esa la forma de atacar o reconocer una documental. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que al trabajador se le cancelaron las prestaciones sociales de la relación que se inició el 03-05-2006 y culminó en fecha 31-08-2007. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “PR”, Planilla de Participación de Retiro del Trabajador, forma 14-03 del IVSS, siendo la fecha de retiro el 31-08-2007. La parte promovente señala que la relación laboral finalizó por renuncia en fecha 31-08-2007. La parte a quien se ele opone señala que es para evadir la responsabilidad de pagar al actor y encubrir la continuidad. La promovente señala que fue recibida en la institución el día 02-20-2007 y la fecha de renuncia coincide con la fecha de la carta de renuncia. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone, se le concede valor probatorio y el mérito es que la demandada participó al IVSS, el retiro del trabajador en fecha, según sello húmedo el 02-10-2007 y señalando en la planilla que el retiro fue el 31-08-2007 por motivo de renuncia. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “RA”, Planilla de Registro de asegurado, forma 14-02 del IVSS, en la cual se notifica que el trabajador ingresó el 16-06-2008, siendo esta la segunda relación laboral del actor con la demandada. La parte a quien se le opone señala que después de retirado luego lo ingresa. La promovente señala que la parte atora nada señala respecto de la firma del actor en la planilla, por lo tanto, la reconoce. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone, se le concede valor probatorio y el mérito es que la demandada registró al trabajador en el IVSS, según sello húmedo, en fecha 17-07-2008, siendo el ingreso en la empresa el 16-06-2008. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “CH1”, comprobante de cheque por Bs. 7.301.650,16 en fecha 20-09-2007, por motivo de liquidación de prestación de servicios. La parte promovente señala que es el pago de prestaciones por la renuncia del 31-08-2007 y que se pagó el 20-09-2007. La parte a quien se le opone no realiza observaciones. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador recibió el pago de prestaciones sociales en fecha 20-09-2007 por la relación laboral que culminó por renuncia el 31-08-2007. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “CS”, Convenio de fecha 15-06-2008. La parte promovente señala que con el mismo se verifica el salario de eficacia atípica que se aplica en la nueva relación laboral del actor a partir del 01-06-2008, siendo el salario básico Bs. 2.000,00 más el 1% de comisión sobre las ventas netas de la tienda. La parte a quien se le opone señala que el actor comienza el 16-06-2008 y el Convenio señala que es a partir del 01-06-2008 y se pregunta cómo se llega a un acuerdo si no ha comenzado la relación laboral. La promovente señala que debe ser un error material, pero la fecha cierta del comienzo es el 15-06-2008. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador firmó Convenio con la empresa en fecha 15-06-2008, en el cual se establece que el salario es de Bs. 2.000,00, más comisiones del 1% sobre las Ventas netas efectuadas en la Tienda de Chacaito. -Promovió marcada “RP1” al “RP28”, recibos de pago desde el mes de julio de 2008 al mes de octubre de 2009. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le oponen se les concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador recibió los salarios en las fechas y montos señalados. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió “LCT”, Planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo, en la cual se señala que el trabajador ingresó en fecha 16-06-2008 y culminó en fecha 15-10-2009, por despido injustificado, devengando un Salario Básico de Bs. 1.600,00, siendo el cargo de Gerente de Ventas Chacaito y recibió la cantidad de Bs. 23.343,08. La parte promovente señala que el inicio de la relación laboral fue el 16-06-2008 y culminó el 15-09-2009 y se pagaron todos los haberes, que se canceló el artículo 125 LOT en forma indebida y solicita la compensación. La parte a quien se le opone insiste que el cargo es Gerente y que se pagó el artículo 125 LOT y que ese no es el tiempo de servicio. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador recibió la mencionada cantidad por la prestación de servicios que se inició el 16-06-2008 y culminó el 15-09-2009. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “CH2”, comprobante de cheque por Bs. 23.343,08 en fecha 06-11-2009, por motivo de liquidación de prestaciones. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador recibió la mencionada cantidad por prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió la prueba de informes a: Seniat, consta a los folios 189 al 199. Banco Mercantil, consta a los folios 183 al 187. -Promovió la testimonial de los ciudadanos: Agustín Martínez, José Maldonado, Romer Monsalve, Mauro Hernández, Marion Aular y Daniel Matute, se deja expresa constancia que los mencionados ciudadanos no comparecieron a rendir sus declaraciones. El Juez de conformidad con el artículo 103 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó preguntas al actor, quien se encontraba presente en la Sala de Audiencias. ¿Dónde trabajaba Ud. para diciembre del año 2007? Respondió: En Instrumentos Musicales Allegro. ¿Qué funciones tenía? Respondió: Era el único que tenía la llave y abría y cerraba la tienda, era gerente de Chacaito, desde hace 3 años. ¿En que año comenzó en la empresa? Respondió: Desde el año 2006 y duré 3 años trabajando. ¿Por qué Ud. renunció el 31-08-2007? Respondió: Me exigen que tengo que renunciar para seguir trabajando y la segunda vez me quisieron decir que renunciara y les dije que me despidieran. ¿Qué hizo entre el 31-08-2007 y el 16-08-2008? Respondió: Yo trabajé en Allegro durante 3 años seguidos. ¿Por qué firmó el Convenio del 15-06-2008? Respondió: Perdía el trabajo si no lo firmaba. ¿Entre el 31-08-2007 y el 16-08-2008 recibió pagos de la empresa? Respondió: la empresa depositaba en cheque en mi cuenta. Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones: Ahora bien, por cuanto se señaló que la controversia en el presente caso, consiste en determinar si el trabajador mantuvo dos relaciones laborales y si entre ellas hubo continiudad, tal como lo alega la parte actora o si fueron dos relaciones laborales en diferentes períodos, tal como lo alega la demandada y que los reclamos respecto a la primera relación laboral están prescritos. Reclama el pago de los días de descanso y feriados durante toda la relación laboral. Que el salario devengado por el trabajador era un salario variable, representado por salario fijo más comisiones. Que el trabajador no era un empleado de dirección y que por lo tanto al ser despedido injustificadamente se le deben cancelar las indemnizaciones del artículo 125 LOT, pasa de seguidas este sentenciador a resolver cada uno de los puntos controvertidos. Alega la parte actora que mantuvo una sola relación laboral con la demandada que se inició en fecha 03-05-2006 y culminó el 09-10-2009. Por su parte la demandada señala que el actor inició una primera relación laboral el 03-05-2006 y culminó por renuncia del actor el 31-08-07, siéndole canceladas las prestaciones sociales en fecha 20-09-2007, tal como consta en la prueba marcada “CH1” y tomando en cuenta la fecha de la interposición de la demanda 10-06-2010, la misma se encuentra prescrita por cuanto transcurrió más de dos (2) años entre el final de la primera relación laboral y la interposición de la demanda. Por cuanto la demanda alegó que el actor había tenido dos relaciones laborales y que la primera se inició el 03-05-2006 y culminó por renuncia del actor el 31-08-07, siendo este un hecho nuevo, le corresponde la carga de la prueba y al respecto consignó marcada “CR”, folio 98, carta de renuncia del actor de fecha 31 de agosto de 2007 y marcada “CH1” de fecha 20-09-2007, siendo que las mismas no fueron desconocidas por el actor, razón por la cual la demandada logró demostrar que el trabajador renunció en fecha 31-08-07 y le fueron canceladas las prestaciones sociales en fecha 20-09-2007. Consecuencia de lo anterior, es decir, y por cuanto la demandada opone la defensa de prescripción en cuanto a la que denomina primera relación laboral, pasa este sentenciador a determinar si se encuentra prescrita esa primera relación laboral. Al respecto, alegó la demandada que entre la fecha de culminación de la primera relación laboral el 31-08-07 y la fecha de la interposición de la demanda 10-06-2010, han transcurrido más de dos (2) años. Ahora bien, observa quien decide, que la demandada no señala cual es la normativa aplicable a la defensa de prescripción alegada, sin embargo señala que han transcurrido más de dos (2) años entre la fecha de finalización de la relación laboral y la interposición de la demanda, por lo que asume quien decide, que se esta refiriendo al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala :”Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. Ahora bien, por cuanto quedó demostrado como fecha de finalización de la relación laboral el 31-08-07, con lo cual se deja establecido que es a partir de este momento en el cual empieza a transcurrir el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, habría que revisar si de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo hubo algún acto capaz de interrumpir la prescripción y al respecto se observa que la demandada canceló a la parte actora sus prestaciones sociales en fecha 20-09-2007, con lo cual nace un nuevo año para la actora, el cual fenece el 20-09-2008. Ahora bien, la demanda que dio origen al presente procedimiento, se interpuso en fecha 10 de junio de 2010 y de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene un (01) año para interponer la demanda. Siendo lo anterior así, se observa que dicho lapso fenecía el 20 de septiembre de 2008, y en virtud que la presente demanda fue interpuesta en fecha 10 de junio de 2010, es decir, un (01), ocho (8) meses y veintisiete (27) días después del vencimiento de dicho lapso, y no existiendo ningún acto interruptivo, según lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera este juzgador que la presente acción de la primera relación laboral se encuentra evidentemente prescrita. ASI SE DECLARA. Asimismo, señaló la demandada que existe otra relación de trabajo, es decir, la segunda relación laboral se inició en fecha 16-06-2008 hasta el 15-10-2009, en la cual el actor devengaba un salario mixto, una parte fija con un salario base de Bs. 2.000,00, del cual el 20% se encontraba excluido de toda base de cálculo, es decir, Bs. 400,00, por ser un salario de eficacia atípica, más comisiones del 1% de las ventas netas efectuadas por la tienda de Chacaito. Que entre el 01 de septiembre de 2007 hasta el 14 de junio de 2008, no prestó servicios y no generó salarios. Asimismo, la demandada reconoce los salarios devengados por el actor y que señala en el libelo de demanda entre las fechas de junio de 2008 hasta octubre 2009, señalando que niega que el salario devengado fuese un salario de tipo variable, por cuanto era un salario de tipo fluctuante, ya que el pago de las comisiones del actor no dependen únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo y por lo tanto dentro de esas comisiones se incluye el pago de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, en razón de ello considera la demandada que nada le adeuda por concepto de días o diferencia de días de descanso y feriados. Ahora bien, quedó determinado que el actor prestó servicios a la demandada durante dos períodos distintos, el primero entre 03-05-2006 y el 31-08-07, y que se declaró que las acciones en contra de esta primera relación laboral esta prescrita y una segunda relación laboral que se inició el 16-06-2008 hasta el 15-10-2009, con un tiempo de servicio de un (01) año y cuatro (04) meses. Sobre esta segunda relación laboral, la demandada aceptó los salarios señalados por la parte actora en su libelo de demanda. Asimismo, señala la demandada que la parte actora reclama los conceptos tomando en cuenta como si la relación laboral fuese una sola y por lo tanto todos los cálculos de los conceptos reclamados están errados. En cuanto al salario devengado por el actor en la segunda relación laboral, señala la demandada que estuvo compuesto por el salario básico Bs. 2.000,00, al cual se le aplica el salario de eficacia atípica de un 20%, es decir, Bs. 400,00, los cuales se excluyen del salario base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional, más el 1% de comisión sobre las ventas netas de la tienda. -La parte actora en el libelo de demanda reclama 255 días por concepto de prestación de antigüedad, por un tiempo de servicio de 4 años y 5 meses. Ahora bien, por cuanto se determinó que los conceptos de la primera relación laboral estaban prescritos y el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden 45 días por el primer año y 5 días por cada mes laborado del segundo año y que no fuese la fracción mayor a 6 meses, por lo tanto le corresponden 45 + 20, igual a 65 días por prestación de antigüedad, a razón del salario reconocido por la demanda que devengaba el actor en su libelo de demanda mes a mes, el cual tendrá incluido las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales, es decir, 15 y 7 días respectivamente, para el primer año; y 16 y 8 días respectivamente para el segundo año, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales. Al monto que resulte por prestación de antiguedad se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 20.769,40. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama la parte actora utilidades por toda la relación laboral. Ahora bien, por cuanto se determinó que los conceptos de la primera relación laboral estaban prescritos y el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden por este concepto las utilidades fraccionadas del año 2008, por cinco (5) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las utilidades se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de utilidades del año 2008, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 3.939,23, según recibo que corre al folio 124 del expediente. Y con respecto a las utilidades fraccionadas del año 2009, por nueve (9) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las utilidades se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de utilidades del año 2009, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 7.393,50, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama la parte actora las vacaciones por toda la relación laboral. Ahora bien, por cuanto se determinó que los conceptos de la primera relación laboral estaban prescritos y el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden por este concepto las vacaciones del período 2008-2009, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las vacaciones se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Por cuanto no se desprende de los autos que dicha obligación haya sido cancelada al actor, la misma se adeuda. Y con respecto a las vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, por cuatro (4) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las vacaciones se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año, o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 1.660,79, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama la parte actora el bono vacacional por toda la relación laboral. Ahora bien, por cuanto se determinó que los conceptos de la primera relación laboral estaban prescritos y el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden por este concepto el bono vacacional del período 2008-2009, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el bono vacacional se paga de conformidad con la Ley, es decir, 7 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Por cuanto no se desprende de los autos que dicha obligación haya sido cancelada al actor, la misma se adeuda. Y con respecto al bono vacacional fraccionado del período 2009-2010, por cuatro (4) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el bono vacacional se paga de conformidad con la Ley, es decir, 8 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de bono vacacional fraccionado del período 2009-2010, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 830,40, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama la parte actora el día de descanso y el día feriado, por cuanto devengaba un salario variable durante toda la relación laboral. Ahora bien, por cuanto se determinó que los conceptos de la primera relación laboral estaban prescritos y el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, estaría reclamando solo por el tiempo de la segunda relación laboral. Por su parte la demandada señaló en la contestación de la demanda que niega que el salario devengado fuese un salario de tipo variable, por cuanto era un salario de tipo fluctuante, ya que el pago de las comisiones del actor no dependen únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo y por lo tanto dentro de esas comisiones se incluye el pago de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, en razón de ello considera la demandada que nada le adeuda por concepto de días o diferencia de días de descanso y feriados. Ahora bien, se desprende del Convenio suscrito por el actor y la demandada en fecha 15 de junio de 2008, en el Punto Segundo que el actor devengaría un salario, “Más Comisiones del 1% sobre las Ventas Netas efectuadas en la Tienda de Chacaito”, además durante las respuestas que dio el trabajador, al ser preguntado por el Juez, se desprende que tenía personal a su cargo que también realizaban ventas en la tienda. Al respecto, ha señalado la sala de Casación Social del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, caso Carlos Terán Vs. Continental TV, C.A. Canal T.V.E.A.S.A., S.A. y Distribuidora Continental, C.A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente: “Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso. Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor.”. Visto que el actor prestaba servicios como Gerente de Ventas Chacaito, realizando tal como lo expresó en la audiencia, “que vendía desde una uña hasta una guitarra”, y que había otras personas que también prestaban ese servicio, y en razón del criterio antes descrito, puede concluir quien decide, que el pago de las comisiones del actor no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo y tal como lo señala la sentencia antes parcialmente transcrita, se declara improcedente el reclamo realizado por el actor del pago por concepto de días o diferencia de días de descanso y feriados. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama el actor las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que fue despedido injustificadamente. Al respecto, observa quien decide, que en la Planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo, que corre al folio 132 del expediente, la demandada canceló al actor las indemnizaciones correspondientes al despido injustificado, Bs. 14.787,00, 45 días por Indemnización Sustitutiva de Preaviso y Bs. 9.858,00, 30 días por Indemnización. Así mismo señala la demandada que fue un error cancelar dicho concepto y solicita su compensación. Ahora bien, señaló la demandada en su escrito de contestación, al folio 136 del expediente, lo siguiente en su punto 1.: “(…)que a todo evento es a partir de éste día, que comienza la relación laboral que culmina en fecha QUINCE (15) DE OCTUBRE DEL AÑOS DOS MIL NUEVE (2009) por despido injustificado, y no en fecha 15 de octubre del año 2010(…)”, con lo cual reconoce la propia demanda que la relación laboral culminó por despido injustificado, y que por lo tanto no fue un error material. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, ha sido pacífica y reiterada la doctrina de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, referente al salario para el cálculo de las indemnizaciones del mencionado artículo, al señalar que el salario a utilizar para estos conceptos es el salario integral. Al respecto ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.033, de fecha 03-09-2004, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, Caso Armando Cabrera Vs. Fundación Sotillo, lo siguiente: “Cabe señalar, que este salario utilizado como base de cálculo para las indemnizaciones y prestaciones que se pagan por despido injustificado, fue precisamente una de las modificaciones de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, al establecer tanto en el artículo 108 como en el 146, que la base para el cálculo de prestaciones de antigüedad será el “salario” y ya no el “salario normal”, como lo establecía la Ley de 1990. En consecuencia, el concepto de salario normal sigue siendo empleado sólo como base para el cálculo del descanso semanal, días feriados, horas extras, trabajo nocturno, vacaciones e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedades profesionales, más no para el cálculo de las indemnizaciones por despido injustificado, ya que además de que la norma no prevé que se calculen dichas indemnizaciones por el salario normal, al referirse el mencionado artículo 133 de la Ley en comento sólo a la expresión “salario”, considera esta Sala de Casación Social que se está refiriendo a un salario integral y no al salario básico o normal. Así se declara.”. En razón de lo anterior, le corresponde al actor por la indemnización de despido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en su numeral 2), 30 días y por indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el literal c) 45 días, a razón del salario integral devengado por el trabajador, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien tomará el último salario integral devengado por el trabajador para determinar dichos conceptos, una vez obtenida la cantidad adeudada se deberá deducir la cantidad de Bs. 9.858,00 y Bs. 14.787,00, cancelados al actor por dichos conceptos, la cantidad resultante se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. Se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto que por concepto de prestación de antigüedad, resulte de la experticia complementaria de fallo, todo ello conforme al criterio señalado por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual interpretó el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. En cuanto al período a indexar, de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad y que se mencionan a continuación: Vacaciones y bono vacacional; Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; Utilidades y Utilidades fraccionadas; Indemnización por despido injustificado y la Indemnización sustitutiva del preaviso, se deja establecido que su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA, en contra de la empresa INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de 2011. Años: 201° y 152°. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. LA SECRETARIA, ABG. ANA VICTORIA BARRETO En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/AVB/YTR.