TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, nueve (09) de junio de dos mil once (2011)
201º y 152°

ASUNTO: AP21-L-2010-005398

PARTE ACTORA: José Alexander El Seikali Melgarejo, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-15.534.832.
APODERADO JUDICIAL: Belkis Moraima Chacón Gómez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-5.030.381 abogada en ejercicio inscrita en el IPSA bajo el número 121.714.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Pizzas House Ristorante Piano Disco Red Parrot c.a. inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de febrero de 1985, bajo el N° 38, Tomo 22-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: Enrique Aguilera, Jesús Viloria y Fredda Linares, venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-5.964.568; V-4.679.921 y v-6.979.301, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 23.506; 93.825 Y 59.563 respectivamente.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
SENTENCIA: Definitiva

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por el ciudadano José Alexander El Seikali Melgarejo contra la sociedad mercantil Pizzas House Ristorante Piano Disco Red Parrot c.a. ambas partes plenamente identificadas Concluida la fase de mediación y previa distribución es recibida la presente causa por este Juzgado en 29 de marzo de 2011, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se fijó la audiencia oral de juicio para el día 19 de mayo de 2011 oportunidad en la cual se celebró dicho acto, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se evacuaron las pruebas, se dio por concluido el debate probatorio, y se difirió el dispositivo para el día 02 de junio de 2011 y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial de la parte actora alega en su demanda que su representada comenzó a prestar servicios de forma personal, subordinada para la empresa Pizza’s House Ristorante C.A. (fondo de comercio Arizona Grill), desde el 24 de septiembre de 2008 en el cargo de mesonero pero que su actividad no estaba sujeta a horario trabajando de lunes a sábado y ocasionalmente los domingos en los siguientes turnos: lunes a viernes de 12:00 am a 12:00 pm, y otro turno de 12:00 am. a 4:00 pm y de 7:00 pm a 11:00 pm. y en otro turno de 12:00 am a 4:00 y de 8:00 pm a 02:00 pm y los sábados de 10:00 am a 5:00 pm. Que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija de Bs. 400,00 desde septiembre 2008 hasta mayo 2010 y Bs. 600,00 desde junio hasta octubre 2010, y una parte variable compuesta por porcentaje de 10% sobre el consumo y la propina según lo señalado en el “cuadro de cálculo de antigüedad” y que se da aquí por reproducido. Que en fecha 16 de octubre de 2010 fue despedido injustificadamente. Reclama los siguientes conceptos: Utilidades la fracción del último año en base a 30 días por año Bs. 4.743,35. Vacaciones porque no fueron canceladas ni disfrutadas durante la relación de trabajo Bs. 6.535,29. Bono Vacacional porque no fue cancelado durante la relación de trabajo Bs. 3.162,24. Descanso vacacional porque no fue cancelado durante la relación de trabajo 6 días Bs. 1.264,89. Prestación de antigüedad Bs. 23.994,07 más intereses Bs. 3.809,32. Descanso por salario variable que debió ser cancelado en base al salario variable devengado mes a mes, es decir, el monto generado por concepto variable debía ser dividido entre el número de días laborados para así obtener el valor que correspondía a cada día de descanso o feriado y luego multiplicarlo por los días de descanso Bs. 22.079,74. Preaviso Bs. 13.477,92 e indemnización por despido Bs. 13.477,92. Cuantifica la demanda en Bs. 92.544,74 más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada en su contestación, admite que el actor desempeñó el cargo de mesonero. Por otra parte niega que el actor devengara un salario variable y niega los salarios alegados por el actor y en consecuencia procede a negar todos y cada uno de los conceptos reclamados y señala que tal negativa se fundamenta en el salario distinto al devengado, negando igualmente la base de cálculo. Asimismo, niega el horario y la jornada alegada por el actor. Niega que su representada hubiere despedido al actor en forma injustificada porque su representada solicito la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas y que a partir de la fecha señalada el actor no compareció a realizar sus labores. Solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

De los límites de la controversia y de la carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada admite la relación de trabajo corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada, a quien corresponderá en efecto probar el salario devengado por el actor, la jornada de trabajo, que pagó los conceptos reclamados por éste y que no despidió injustificadamente al demandante y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral y la improcedencia de la pretensión, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Instrumentales

Rielan a los folios 35 al 77, copias simples de recibos de pago emanados de la empresa, de los cuales se desprende la jornada laborada por el actor y los salarios devengados. Se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Exhibición

Se ordenó a la demanda a exhibir los recibos de pago. La declaración de Impuesto Sobre la Renta año 2009 a los fines de demostrar los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio anual que debieron distribuir entre los trabajadores por concepto de utilidades. Las facturas de consumo del 24 de septiembre de 2008 al 16 de octubre de 2010 a los fines de demostrar el cobro del 10% sobre el consumo para la determinación del salario del actor. La demandada no cumplió con lo ordenado, sin embargo, en cuanto a los recibos de pago, estos fueron aportados en original por la demandada desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de octubre de 2010 considerándose inoficiosa su solicitud de exhibición. Respecto a la Declaración de Impuesto Sobre La Renta y las facturas, si bien la demandada no cumplió con lo ordenado, no obstante los hechos que se pretenden traer al proceso han quedado demostrados del acervo probatorio aportado a los autos los cuales se explanarán en la motiva de la presente decisión. Así se establece.

Testimoniales

De las testimoniales de los ciudadanos Junior Hernán Pérez Varela, Alfredo Vivas y Enrique León, identificados a los autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por lo que el acto de evacuación de las mismas quedó desierto. Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Instrumentales

Riela al folio 80 original de recibo de pago de vacaciones suscrito por el demandante de autos, del cual se desprende que recibió el pago por el periodo 2009-2010 16 días de vacaciones y 8 días por bono vacacional en base al salario diario de Bs. 138,54 y que disfrutó las vacaciones desde el 09-09-2010 hasta el 27-09-2010. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Riela al folio 81 original de recibo de pago de vacaciones suscrito por el demandante, del cual se desprende que recibió el pago por el periodo 2008-2009 15 días de vacaciones y 7 días por bono vacacional en base al salario diario de Bs. 106,53 y que disfrutó las vacaciones desde el 16-10-2009 hasta el 02-11-2009. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Riela al folio 82 original de recibo de pago de utilidades suscrito por el demandante correspondiente al año 2008, del cual se desprende que recibió el pago de 11,75 días por 3 meses trabajados en base al salario diario de Bs. 75,00. Se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Riela al folio 83, original de recibo de pago de utilidades suscrito por el demandante correspondiente al año 2009, del cual se desprende que recibió el pago de 49 días por 12 meses trabajados en base al salario diario de Bs. 90,00. Se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Rielan a los folios 84 y 85 originales de carta y recibo de pago suscritos por el demandante, de los cuales se desprende que en fecha 20-11-2009 solicitó un préstamo a cuenta de prestaciones sociales y que el mismo fue recibido por la cantidad Bs. 6.686,85 en esa fecha. Se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Riela al folio 86 original de contrato suscrito por el demandante de autos con la empresa Ristorante Piano Disco Red Parrot, C.A. del cual se desprenden las condiciones pactadas entre las partes. Se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Riela al folio 87 y 88 escrito presentado por la empresa demandada ante el Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de octubre de 2010, en la cual solicita la calificación de falta, sin embargo, no consta en el expediente ninguna actuación del órgano administrativo ni sobre la decisión de dicho órgano, de manera que el referido medio probatorio nada aporta a la resolución de la presente controversia y se desecha del proceso por impertinente de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 eiusdem.

Rielan a los folios 89-205 recibos de pago de salario suscritos por demandante y que fueron aportados igualmente por el actor en forma incompleta, de los cuales se desprende la jornada laborada por el actor y los salarios devengados. Se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Explanados los alegatos de las partes, analizado y valorado como fue el acervo probatorio aportado a los autos, y como quiera que la demandada admitió la relación de trabajo, pero nada dijo en su contestación respecto a la fecha de inició y terminación de la relación de trabajo quedan tales hechos admitidos de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que no fueron desvirtuados por ningún medio probatorio, en tal sentido, la fecha de ingreso del trabajador fue el 24 de septiembre de 2008 y la fecha de finalización fue el 16 de octubre de 2010. Así se establece.

Conforme a lo anterior, se advierte que la litis ha quedado controvertida en relación al salario devengado por el actor, el horario y la jornada, la forma de terminación de la relación de trabajo y la procedencia o no de los conceptos demandados.

Ahora bien, debido a que el horario y la jornada están discutidas es en cuanto a su incidencia en el salario alegado por el actor se procederán a determinar en forma conjunta tales hechos, ello en virtud a como fueron demostrados los hechos mediante el acervo probatorio aportado a los autos y al cual se le otorgó pleno valor probatorio. Así, se observa del contrato de trabajo suscrito entre las partes del presente proceso, que éstas establecieron de común acuerdo que el actor devengaría para el año 2008 un salario denominado “Salario Base Total” de Bs. 75,00 y que el mismo comprendía el salario mínimo, el porcentaje sobre el consumo y la propina, asimismo, se estipulo que tal acuerdo sobre el cálculo del salario se tomarían en cuenta los promedios de cada periodo. De igual forma, se evidencia de los recibos de pago de salario aportados por ambas partes, que el pago se realizaba en forma semanal, y que en los mismos se detalla un pago realizado en base a una jornada de 44 horas pero se especificaban cuantos días a la semana fueron trabajados y cancelados, evidenciándose que en la mayoría de las semanas durante toda la relación de trabajo se cancelaban 7 días de trabajo y que en salvadas ocasiones fue cancelado únicamente 3, 4, 5 y 6 días de trabajo, con lo cual queda demostrado el horario y la jornada laborada por el actor. Asimismo, se evidencia de tales recibos que los pagos realizados semanalmente y correlativamente por las cuatro semanas laboradas se encontraban por encima del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, quedando plenamente demostrado que el actor percibía mensualmente un salario superior al salario mínimo puede este Juzgador constatar que en tal salario estaba comprendido lo que correspondía al trabajador por el salario mínimo más el equivalente al 10% sobre el consumo y la propina tal y como fue pactado en el contrato de trabajo por ambas partes, en consecuencia de lo anterior, se declara improcedente el salario mixto alegado por el actor en su escrito libelar y se tienen como ciertos los salarios que se desprenden de los recibos de pagos. Así se decide.

En cuanto a la forma de terminación del vínculo laboral, el actor alega que fue despedido injustificadamente y por su parte la demandada aduce que no lo despidió sino que lo que ocurrió fue una calificación de falta, siendo ello así, al estar discutida las causas del despido, la demandada tenía la carga de demostrar que el actor incurrió en alguna causal de las previstas en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo para poder despedir al trabajador no logrando demostrar su defensa ni desvirtuar lo señalado por el actor, aunado a ello, tampoco consta a los autos constancia alguna que la empresa hubiere participado el despido, por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se aplica la consecuencia jurídica prevista en la norma quedando confeso en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa. Así se decide.

Conforme a lo anteriormente establecido, se procede a determinar conforme a derecho sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Utilidades reclama la fracción del último año en base a 30 días por año, para ello promovió la prueba de exhibición de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta a los fines de demostrar la procedencia de dicho concepto de acuerdo a lo previsto en el Artículo 174 de la LOT, la demandada no cumplió con lo ordenado, sin embargo, se desprende de las instrumentales aportadas por la misma demandada y a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, a saber recibo de pago de utilidades correspondientes a los años 2008 y 2009 (folios 82 y 83), que la demandada pagaba dicho beneficio en base a 49 días por año y como consecuencia de ello se tiene esta como la base para el cálculo de dicho beneficio. Por otra parte, no consta a los autos el pago de dicho concepto correspondiente a la fracción del año 2010, es decir, hasta el momento en que finalizó la relación de trabajo -16 de octubre de 2010-, le corresponde la fracción por los nueve meses completos de prestación del servicio, en consecuencia, le corresponden treinta y seis punto setenta y cuatro (36,74 días) de salario calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al salario normal promediado durante los primeros nueve meses del año 2010. Así se decide.

Vacaciones y bono vacacional reclamo que hace por toda la relación de trabajo por cuanto a decir del actor no disfrutó las vacaciones ni le realizado el pago de dichos conceptos. Quedó demostrado de los recibos de pagos aportados a los autos y previamente valorados (folios 80 y 81), que el actor percibió el pago por el periodo 2008-2009 15 días de vacaciones y 7 días por bono vacacional en base al salario diario de Bs. 106,53 y que disfrutó las vacaciones desde el 16-10-2009 hasta el 02-11-2009. Igualmente, percibió por el periodo 2009-2010 16 días de vacaciones y 8 días por bono vacacional en base al salario diario de Bs. 138,54 y que disfrutó las vacaciones desde el 09-09-2010 hasta el 27-09-2010. Quedando demostrado el pago de dicho concepto de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es forzoso declarar la improcedencia de dichos conceptos. Así se decide.

En cuanto al reclamo por 6 días de descanso vacacional porque a decir del actor no le fue cancelado durante la relación de trabajo, tal y como establecido con anterioridad las partes convinieron el pago de un salario mensual lo que igualmente quedó demostrado de los recibos de pago, de allí que habiéndose convenido un salario mensual el pago de los días feriados como de los días de descanso obligatorio están comprendidos en el pago mensual de conformidad con lo establecido en el Artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, por otra parte, se observa de los recibos de pago que el actor cuando trabajó los días domingos y feriados les fueron cancelados en su oportunidad. En consecuencia de ello, es forzoso declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se establece.

Descanso por salario variable, conforme fue establecido con anterioridad la improcedencia del salario mixto alegado por el actor, en consecuencia, es forzoso concluir en la improcedencia de tal reclamación. Así se establece.
Preaviso. Tal y como fue establecido con anterioridad que el trabajador fue despedido injustificadamente, se declara la procedencia de dicho concepto de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole de acuerdo a la antigüedad del trabajador y de conformidad con lo establecido en el numeral 2) de la norma como indemnización por despido injustificado sesenta (60) días de salario y según lo dispuesto en el literal d) de la misma norma sesenta (60) días de salario calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario integral que deberá ser igualmente determinado por el actor. Así se decide.
Por último, en cuanto a la prestación de antigüedad la actora reclamó dicho concepto por toda la relación de trabajo, no obstante, quedó demostrado de las instrumentales que rielan a los folios 84 y 85 y a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el actor recibió un préstamo en fecha 20-11-2009 como anticipo de las prestaciones sociales por Bs. 6.686,85, en consecuencia, y por cuanto no consta a los autos el pago de la liquidación de prestaciones sociales al término de la relación de trabajo, se declara procedente dicho concepto de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así le corresponde por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salarios y por el segundo año sesenta (60) días de salarios, concepto que deberá ser calculado en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo para lo cual el experto deberá valerse de los recibos de pagos aportados a los autos por ambas partes a los fines de determinar el salario normal e igualmente determinar el salario integral compuesto por el salario normal más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades concepto este último que fue determinado en la presente motiva. El experto deberá descontar del monto total el anticipo percibido por el trabajador de Bs. Bs. 6.686,85. Adicionalmente, deberá calcular los intereses que deberán ser de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.
En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 12 de noviembre de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide
DECISIÓN
Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano José Alexander El Seikali Melgarejo contra la sociedad mercantil Pizzas House Ristorante (Piano Disco Red Parrot c.a.) ambas partes plenamente identificadas En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes.
Segundo: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.
Tercero: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita, y transcurra el lapso de suspensión.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día nueve (09) de junio de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,
Abg. Glenn David Morales
La Secretaria,
Abg. Luisana Ojeda