TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 03 de Febrero de 2010, por el ciudadano Jorge Alberto Sierra Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.931 actuando en defensa de sus derechos e intereses, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo Nº SPPLC/0012/2009 del 05 de Noviembre de 2009, publicado en el Diario Últimas Noticias el Viernes 13 de Noviembre de 2009, emanada del Superintendente para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio.
El 04 de Febrero de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien le dio entrada el 05 del mismo mes y año, signándolo con el Nº 1287;
El 10 de Febrero ordenó reformular el recurso. El 25 del mismo mes y año se reformuló;
El 23 de Abril admitió el recurso, declaró improcedentes la solicitud de amparo constitucional cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos, ordenándose la notificación de las partes. El 12 de Julio se consignaron;
El 21 de Mayo ordenó abrir nueva pieza, para el más fácil manejo de las actas que integran el expediente;
El 28 de Julio fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano José Valentín Torres Ramírez, en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana Belkis Briceño Sifontes, tomando posesión de su cargo el 13 de Agosto de 2010, por lo que el 06 de Octubre de 2010, dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, dejando constancia que una vez notificados comenzarían a computarse los 3 días de despacho establecidos en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. El 16 de Diciembre se consignaron;
El 25 de Enero de 2011 ordenó realizar cómputo por Secretaría a los fines de determinar el lapso de contestación de la querella, determinándose que a partir del 12 de Enero de 2011 comenzaron a transcurrir los 10 días de despacho restantes al lapso de contestación y proveídos los mismos, comenzarían a computarse los 05 días de despacho dentro de los cuales fijaría oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar;
El 08 de Febrero fijó Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 17 del mismo mes y año, compareciendo la parte querellante y los apoderados judiciales de la parte querellada. No existió posibilidad de conciliar por cuanto la parte querellada no tenía facultad. Dejó constancia que las partes asistentes solicitaron apertura del lapso probatorio;
El 17 de Febrero se consignó escrito de contestación;
El 22 de Febrero agregó a los autos CD contentivo de la Audiencia Preliminar;
El 28 de Febrero ordenó realizar cómputo por Secretaría a los fines de determinar la tempestividad de la contestación de la querella, determinándose que fue interpuesta extemporáneamente;
El 10 de Marzo ordenó agregar escritos de promoción de pruebas presentados por la apoderada judicial del organismo recurrido y el apoderado judicial de la parte recurrente, formando 04 piezas por separado para el más fácil manejo de las actas que los integran;
El 22 de Marzo, vistos los escritos presentados en fechas 28 de Febrero y 1º de Marzo por la parte recurrente, y visto el escrito de oposición a las pruebas consignada por las partes, declaró improcedente la reposición planteada por el querellante, admitiendo las documentales. Declaró extemporánea la oposición incoada por la apoderada judicial de la parte recurrida. Admitió las pruebas presentadas por la parte querellante;
El 13 de Abril fijó Audiencia Definitiva para el 4to día de despacho siguiente. El 27 de Abril se llevó a cabo, asistiendo la parte querellante y la apoderada judicial del organismo querellado. Informó que dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes.
I
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Alega el querellante que el Acto Administrativo de destitución, violentó de manera directa su derecho a la defensa y al debido proceso, al no notificarle los cargos por los cuales presuntamente se le investigaba, no tener acceso al expediente administrativo ni a las presuntas pruebas de la Administración y no disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa. Para decidir este Juzgador observa: Los actos sancionatorios emanados de los organismos administrativos deben ser el resultado de un procedimiento constitutivo en el cual se cumplan todas y cada una de sus fases, resultando dichas formalidades esenciales para su validez ya que la estructura del procedimiento está destinada fundamentalmente a concretar el derecho a la defensa y debido proceso del administrado.
Ahora bien, el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, así, el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas. Por su parte, en cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, por lo que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
Por tanto, y ante la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso formulada por el querellante, este Tribunal Superior procede a verificar si en el presente caso, se infringieron las reglas que delinean las fases del procedimiento disciplinario en el ámbito de la función pública, para lo cual, pasa a analizar las actuaciones que corren insertas en el Expediente Administrativo, y al respecto observa:
a) Folios 155 al 156, Oficio Nº CJ/176/2009 emanado de la Directora de Consultoría Jurídica en fecha 29 de Julio de 2009, mediante el cual solicita al Coordinador de Recursos Humanos:
“(…) Apertura de PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, contra (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) ESPECIALISTA DE PROCOMPETENCIA III (…)
En fecha 23 de Junio de 2009 fui designada (…) Consultor Jurídico de la Superintendencia (…) en sustitución (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ quien se encontraba temporalmente ejerciendo funciones de Consultor Jurídico en calidad de encargado. Y a quien se le retorno a su cargo de ESPECIALISTA DE PROCOMPETENCIA III el cual debió desarrollar dentro de esta Consultoría Jurídica.
(…) una vez notificado (…) interpuso su carta de renuncia y acto seguido abandono las instalaciones de esta Superintendencia, sin habérsele aceptado su renuncia, es decir, (…) no ha acudido a su puesto de trabajo durante la jornada que le correspondía ni a ninguna otra específicamente el día 30 de Junio y los días 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 del mes de Julio del año 2009, (…) no presento justificativo (…)
(…) la Procuraduría General de la República (…) sustituyó en el referido funcionario la cualidad de representarnos, siendo este la única persona que podía acudir a las diversas instancias a defender los intereses de la República, lo cual no hizo (…)
Los supuestos de hecho (…) se adminiculan dentro de los supuestos de Destitución contenidos en los numerales 2, 4, 6, 8, 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
[…]
(…) se solicita la apertura del procedimiento de averiguación para la respectiva Destitución, contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
b) Folios 164 al 166, Auto de Apertura emanado del Coordinador de Recursos Humanos en fecha 05 de Agosto de 2009, señalando:
“(…) vista la solicitud de inicio de procedimiento disciplinario (…) se procede a iniciar averiguación administrativa de carácter disciplinario por encontrarse presuntamente incurso en las siguientes causales de destitución contempladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)
[…]
(…) en fecha 15 de mayo de 2009, mediante Oficio Nº 00429, la Procuradora General de la República sustituyó la representación de la República en (…) Jorge Alberto Sierra Gómez (…) Consultor Jurídico Encargado, (…) para que representara judicial y extrajudicial (…) los bienes, derechos e intereses de la República (…) en los actos en que Procompetencia interviniere.
(…) 22 de junio de 2009 (…) Superintendente (…) dejó sin efecto la encargaduría que venía ejerciendo (…)
(…) la Máxima Autoridad de esta Institución mediante Resolución SPPLC/007/2009 de fecha 23 de junio de 2009, designó a (…) Mariana Sánez, como Consultora Jurídica (…)
(…) 29 de junio de 2009, (…) Jorge Sierra, presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III (…) no asistió a su puesto de trabajo sin justificación alguna, lo cual puede configurar la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
(…) 02 de julio de 2009, encontrándose en fecha hábil para pronunciarse ante la renuncia presentada, (…) Rosaura León, como Máxima Autoridad de esta Institución, manifestó que (…) debía permanecer en su puesto de trabajo hasta tanto la Procuradora General de la República, sustituyera la representación de la República en (…) Mariana Sánez, visto que para la fecha, la única figura que sustituía la representación de la República era (…) Jorge Sierra (…)
Vistas las instrucciones impartidas por el Superintendente, (…) al día siguiente (…) Jorge Sierra, no acudió a su puesto de trabajo durante la jornada que le correspondía, en tal sentido pudieran constituirse las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
[…]
(…) se ACUERDA: Abrir la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia se ORDENA: Fórmese expediente Administrativo e incorpórese los documentos, actuaciones o diligencias vinculados con el objeto de determinar la responsabilidad a que hubiere lugar. Notifíquese de la Apertura del (…) Procedimiento (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) y señálese su derecho de acceso al expediente y a la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
c) Folio 169, Acta del 21 de Agosto de 2009, dejando constancia de:
“(…) siendo las 2:37 pm encontrándome en la urbanización Terrazas de Santa Fé, Residencias Los Parques, Edificio Yacambú, Baruta Edo Miranda, Domicilio del ciudadano JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ (…) para hacerle entrega de una “Notificación”, se pudo constatar a través del personal de vigilancia (…) Odarvis Mora (…) que (…) no se encontraba en dicho domicilio, por lo que fue imposible realizar la entrega de tal “notificación”, suscrita por (…) Coordinador de Recursos Humanos de Precompetencia”
d) Folio 170, Acta del 19 de Agosto de 2009, dejando constancia de:
“(…) siendo las 9:45 am encontrándome en la urbanización “Terrazas de Santa Fé”, Res Los Parques, Edif Yacambú, Baruta Edo Miranda, domicilio del ciudadano SIERRA JORGE (…) para hacer entrega de Notificación, se pudo constatar a través del personal de vigilancia la ausencia del mencionado ciudadano en su domicilio, por lo que no pudo ser entregada la notificación de fecha 18 de Agosto del 2009, emitida por el (…) Coordinador de Recursos Humanos de Precompetencia”
e) Folio 171, Acta del 26 de Agosto de 2009, dejando constancia de:
“(…) siendo las 5:45 pm encontrándome en la Urbanización Terrazas de Santa Fé, Residencias Los Parques, Edificio Yacambú, Baruta Estado Miranda, domicilio del ciudadano Jorge Alberto Sierra Gomez (…) para hacerle entrega de “Notificación”, se pudo constatar a través del personal de vigilancia (…) Ana Tovar (…) que la persona solicitada no se encontraba en dicho domicilio, por lo que fue imposible realizar la entrega de tal notificación suscrita por (…) Coordinador de Recursos Humanos de Precompetencia”
f) Folio 172, cartel de notificación publicado en el Diario “Últimas Noticias” el 16 de Septiembre de 2009, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos, señalando:
“(…) JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ (…) ESPECIALISTA DE COMPETENCIA III, adscrito a (…) (PROCOMPETENCIA) que por cuanto no pudo practicarse su notificación personal realizada en fecha 18 de agosto de 2009, se realiza la notificación por Cartel a que alude el numeral 3 del artículo 80 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de hacer de su conocimiento que mediante acta de fecha 05 de agosto de 2009, se ha iniciado un Procedimiento Disciplinario en su contra, por estar presuntamente incurso en causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…) podrá pasar por la sede de esta institución a los fines de tener acceso al expediente disciplinario Nº ED/2009-1, instruido en su contra, y ejercer así el derecho a la defensa (…) se le tendrá como notificado del inicio del presente procedimiento, una vez transcurridos los (…) (05) días continuos a que se alude el numeral 3 del artículo 89 eiusdem, contados a partir de la publicación del siguiente cartel.
(…) una vez culminado el referido lapso comenzarán a transcurrir los (…) (10) días laborables siguientes para formular los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa, para lo cual deberá dirigirse a la Coordinación de Recursos Humanos de la Superintendencia (…) durante los días laborables en el horario comprendido entre las 8:00 am a 12:00 a 1:00 pm a 4:00 pm”
g) Folios 175 al 177, Auto de Formulación de Cargos de fecha 28 de Septiembre de 2009, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos, señalando:
“(…) hoy (…) (05) día hábil para la formulación de cargos, (…) previa notificación realizada mediante cartel de notificación de fecha 16 de septiembre de 2009, publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 16 de septiembre de 2009 (…) procedo a formular los cargos en los siguientes términos:
[…]
(…) en cuanto a la causal de destitución prevista en el numeral 9 referente al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, visto que (…) Jorge Sierra, en fecha 29 de junio de 2009 presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III (…) hizo entrega tanto de la credencial que lo acreditaba como funcionario de esta Superintendencia, así como de las llaves de la oficina donde presta sus servicios de Especialista de competencia III (…), se desprende que (…) no compareció a su puesto de trabajo hasta la aceptación de la misma, sin justificación alguna, en contravención de lo previsto en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)
El hecho aquí imputado puede ser comprobado con los siguientes elementos:
(…) controles de asistencia (…) del 22 al 30 de junio, del 01 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 01 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, todas del año 2009, los cuales se encuentran en blanco.
(…) actas de inasistencias desde el 30 de junio de 2009 hasta el 20 de julio de los corrientes, de las cuales se infiere que (…) abandonó de manera injustificada el trabajo más de tres (03) días hábiles dentro del lapso de (…) (30) días contínuos, (…) al ausentarse de su sitio de trabajo durante los días 30/06, del 01/07 al 29/07, todos del año 2009.
Vistos los elementos aquí enunciados (…) formula cargos al funcionario JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ, (…) por encontrarse presuntamente incurso en el siguiente hecho: El abandono injustificado al trabajo durante (…) (03) días hábiles dentro del lapso de (…) (30) días continuos, previsto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ausentarse de su sitio de trabajo durante los días: 30/06, 01/07 y 02/07, todos del año 2009, sin justificar en forma alguna el motivo de sus inasistencias. Cargos que le formulo a fin de que se sirva, en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a este escrito de formulación de cargos, darle contestación mediante su escrito de descargos, de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
h) Folio 178, Memorando emanado del Coordinador de Recursos Humanos el 14 de Octubre de 2009, dirigido a la Consultoría Jurídica, con la finalidad de:
“[…]
(…) remitirle el expediente administrativo de carácter disciplinario del ciudadano JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ, (…) para que se estudie y analice la procedencia o no de la Destitución (…)
[…]”
i) Folios 182 al 190, opinión jurídica emanada de la Consultora Jurídica en fecha 29 de Octubre de 2009, señalando:
“[…]
En fecha 29 de junio de 2009 (…) Jorge Sierra, presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III (…) hizo entrega tanto de la credencial que lo acreditaba como funcionario (…), como de las llaves de las oficina donde presta sus servicios de Especialista (…) no asistió a su puesto de trabajo sin justificación alguna (…)
(…) 02 de julio de 2009, encontrándose en fecha hábil para pronunciarse ante la respectiva renuncia, (…) Rosaura León, como Máxima Autoridad de esta Institución, manifestó que (…) Jorge Sierra, debía permanecer en su puesto de trabajo.
(…) 21 de julio de 2009, la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, remitió copia de la comunicación suscrita por (…) Jorge Sierra (…) mediante el cual expone situación laboral en esta Superintendencia (…)
(…) 05 de agosto de 2009, la Coordinación de Recursos Humanos (…) acordó aperturar la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario (…) a los fines de determinar de ser el caso, que el funcionario (…) se encuentra incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 4, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley ejusdem, vista la solicitud de apertura de Procedimiento Administrativo de Destitución, por (…) Mariana Sánez en su condición de Superior Inmediato (…)
(…) 18 de agosto de 2009, la Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio Nº DS-2009/052-A, procedió a notificar (…) Jorge Sierra (…) la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
(…) 19, 21 y 26 de agosto de 2009 (…) Yely Zambrano, en representación de esta Superintendencia, se trasladó al domicilio (…) Jorge Sierra (…) a los fines de entregar la (…) notificación, y visto que la misma no se materializó, procedió a levantar Actas mediante las cuales dejó constancia que (…) no se encontraba en su domicilio (…)
(…) 16 de septiembre de 2009, en virtud de resultar impracticable la notificación personal (…) se procedió a publicar cartel de notificación en el diario (…) “Ultimas Noticias” (…)
(…) 28 de septiembre de 2009, la Coordinación de Recursos Humanos (…) transcurridos los cinco días continuos para que (…) se diera por notificado de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra (…) procedió a formular cargos (…)
[…]
De la revisión del respectivo expediente disciplinario aperturado, evidenció que (…) JORGE SIERRA GÓMEZ, incurrió en abandono injustificado a su lugar de trabajo, durante los días 30/06, 01/07, 02/07 y siguientes del año en curso.
A tales efectos, (…) presentó en fecha 29 de junio de 2009, renuncia por escrito al cargo de Profesional III (…) debió notificar su decisión de renunciar a dicho cargo, a la Consultora Jurídica en su condición de Supervisor Inmediato, con quince días de anticipación, y permanecer en su cargo hasta la aceptación de la renuncia por el (…) Superintendente como Máxima Jerarquía (…)
[…]
(…) una vez expresada la voluntad de renunciar al cargo de especialista III (…) no asistió a su puesto de trabajo por más de tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos, sin presentar justificación (…) aun cuando el (…) Superintendente, dentro del lapso previsto en la ley, procedió a notificarle que debía permanecer en el mismo, conducta que (…) constituye abandono injustificado del trabajo.
(…) esta Consultoría (…) observó de (…) las tarjetas de control de asistencia (…) quincenas del 22 al 30, 01 al 15 de julio, 16 al 31 de julio, 01 al 15 de agosto, y 16 al 31 de agosto de 2009 respectivamente, que (…) no asistió a su lugar de trabajo, como tampoco justificó (…) el motivo de tal abandono.
[…]
Asimismo (…) actas de inasistencia, firmadas por empleadas y funcionarias de la Superintendencia, en calidad de testigos, de las cuales se pudo constatar que (…) no asistió a su puesto de trabajo, desde el día 30 de junio hasta el 29 de julio de 2009, siendo un total de 22 días hábiles, lo que demuestra que (…) abandono su lugar de trabajo por más de tres días hábiles intempestivamente.
Igualmente (…) observó (…) escrito (…) Jorge Sierra (…) dirigido al (…) Ministro del Poder Popular para el Comercio, mediante el cual hace referencia a la validez de los actos firmados por el (…) Superintendente (…)
[…]
(…) los artículos 34 y 77 numerales 9 y 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública Nacional, y (…) 1 y 5 del Reglamento de Delegación de Firmas de los Ministros del Ejecutivo Nacional, no aplican al caso en concreto, por cuanto La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 29, y el Reglamento Interno en su artículo 4, expresa taxativamente las atribuciones conferidas al (…) Superintendente como Máxima Autoridad (…) a los fines de que lleve a cabo (…) la administración de su personal, (…) las disposiciones antes descritas se refieren a la delegación de atribuciones que le están otorgados al (…) Ministro por Ley (…)
(…) resulta imperioso destacar la comunicación Nº 0316 de fecha 18 de agosto de 2009, suscrita por el (…) Ministro del Poder Popular para el Comercio, remitida (…) Jorge Sierra, mediante la cual expresamente reconoce que la aceptación de la renuncia corresponde al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como Máxima Autoridad Jerárquica de esta Institución.
(…) esta superintendencia a través de la Coordinación de Recursos Humanos, garantizó en todo el estado y grado de proceso el derecho inviolable a la defensa y al debido proceso (…) se cumplió con todas las etapas y lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como (…) se garantizó el acceso al expediente disciplinario a fin de que (…) consignara su respectivo escrito de descargo, sin embargo (…) Jorge Sierra Gómez, no accedió a dicho expediente como tampoco presentó escrito de descargo en su defensa, durante todo el procedimiento (…)
En virtud de todo lo anterior, (…) esta conducta (…) se encuentra enmarcada en la causal de destitución del artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) razón por la cual esta Dirección, visto que la misma se encuentra (…) suficientemente sustentada con los elementos probatorios que cursan el expediente disciplinario (…) se pronuncia en el sentido de estimar procedente la destitución con base de la referida causal (…)
[…]”
j) Folios 192 al 193, Resolución Nº SPPLC/0012/2009 del 05 de Noviembre de 2009, suscrita por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por medio de la cual:
“[…]
CONSIDERANDO
Que la Coordinación de Recursos Humanos (…) apertura procedimiento administrativo contra (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…)
CONSIDERANDO
Que (…) se evidenció y quedó plenamente demostrado que (…) incurrió en el abandono injustificado al trabajo durante los días: 30/06 y del 01/07 al 29/07, todos del año 2009 sin justificar en forma alguna el motivo de sus inasistencias.
CONSIDERANDO
Que el Informe de Consultoría Jurídica (…) estima ajustada a derecho y sustentada con base a los elementos probatorios que conforman el expediente disciplinario, la conducta (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ, en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[…]
RESUELVE
Primero: Destituir, (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) del cargo de Especialista de Competencia III, a partir de la fecha de su notificación.
Segundo: Notificar al funcionario (…) de la presente resolución (…)
Tercero: En caso de que (…) JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ, (…) considere que este acto lesione sus intereses personales, legítimos y directos, puede interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal competente en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de un lapso de tres meses, contados a partir de la fecha de presente notificación (…)
[…]”
k) Folio 198, Acta del 06 de Diciembre, dejando constancia de:
“(…) siendo las 3:30 pm (…) representante de la coordinación de Recursos Humanos de Precompetencia y Consultoría Jurídica (…) dejan constancia que se asistió a la residencia (…) José Alberto Sierra Gómez (…) para ser notificado de el proceso disciplinario de destitución del cargo, en donde se evidencia que no se encontró (…) ni otra persona en la respectiva residencia”
l) Folio 199, Acta del 07 de Diciembre, dejando constancia de:
“(…) siendo las 5:00 pm y estando presente (…) representante de la Coordinación de Recursos Humanos y Analista de Personal de la Superintendencia (…) dejan constancia que se asistió a la Residencia (…) José Alberto Sierra Gómez (…) en Santa Fé, Res Los Parques Edif Yacambu Piso 19 Apto 104Y con el fin de ser notificado del proceso disciplinario de destitución del cargo, (…) los vigilantes de la Residencia nos notificaron no encontrarse nadie en el Domicilio y por orden de la propietaria del mismo, no recibir ni firmar ninguna documentación”
Por tanto, el funcionario de mayor jerarquía en la dependencia donde prestaba sus servicios el querellante, esto es, la Directora de Consultoría Jurídica, mediante Oficio Nº CJ/176/2009 de fecha 29 de Julio de 2009 solicitó al Coordinador de Recursos Humanos la apertura del procedimiento administrativo de destitución del querellante, por estar supuestamente incurso en las causales de destitución contenidas en el Artículo 86 numerales 2, 4, 6, 8, 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien en fecha 05 de Agosto de 2009 acordó abrir la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario ordenando la formación del respectivo expediente administrativo, incorporando los documentos, actuaciones o diligencias vinculados a fin de determinar su responsabilidad y ordenando la notificación al querellante, señalándole su derecho de acceso al expediente y a la defensa, dejándose constancia en fechas 19, 21 y 26 de Agosto de 2009 de la imposibilidad de realizar la entrega de tal notificación en su residencia, señalando el día y hora en que se intentó practicar, publicando en fecha 16 de Septiembre de 2009 cartel de notificación en el Diario “Últimas Noticias” con el fin de notificar al querellante del inicio de un Procedimiento Disciplinario en su contra, por estar presuntamente incurso en causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que podría pasar por la sede de la Institución a fin de tener acceso al expediente disciplinario Nº ED/2009-1, instruido en su contra, y ejercer el derecho a la defensa, para lo cual se tendría por notificado del inicio del procedimiento, transcurridos 05 días continuos y una vez culminado dicho lapso comenzarían a transcurrir los 10 días laborables siguientes para formular los alegatos en su defensa, para lo cual debería dirigirse a la Coordinación de Recursos Humanos de la Superintendencia, señalándole el horario, procediendo el Coordinador de Recursos Humanos el 28 de Septiembre de 2009, a pesar de la inasistencia del querellante, no obstante, se insiste, ser notificado mediante cartel de notificación en el Diario “Últimas Noticias” a dictar Auto de Formulación de Cargos desestimando las causales de destitución previstas en el Artículo 86 numerales 2, 4, 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en cuanto a la causal prevista en el numeral 9 referente al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, visto que el querellante el 29 de Junio de 2009 presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III, hizo entrega de la credencial que lo acreditaba como funcionario y las llaves de la oficina donde presta sus servicios de Especialista de competencia III, consideró que no había comparecido a su puesto de trabajo hasta la aceptación de su renuncia, sin justificación alguna, contraviniendo lo previsto en el Artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, señalando que el hecho imputado pudo ser comprobado mediante controles de asistencia del 22 al 30 de junio, 01 al 15 de julio, 16 al 31 de julio, 01 al 15 de agosto y 16 al 31 de agosto del año 2009, los cuales se encontraban en blanco y mediante actas de inasistencias del 30 de junio al 20 de Julio de 2009, de las cuales se infería que abandonó de manera injustificada su trabajo más de 03 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos al ausentarse de su sitio de trabajo durante los días 30 de Junio, 1 y 29 de Julio del año 2009, procedió a formularle cargos por encontrarse presuntamente incurso en abandono injustificado al trabajo durante 03 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, previsto en el Artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ausentarse de su sitio de trabajo durante los días: 30 de Junio, 1º de Julio y 02 de Julio del año 2009, sin justificar el motivo de sus inasistencias, a fin de que formulara su escrito de descargos en el lapso de 05 días hábiles siguientes al escrito de formulación de cargos.
Ahora bien, una vez transcurridos los 05 días hábiles siguientes para que el querellante consignara su escrito de descargos y tuviera acceso al expediente, y el lapso de 05 días hábiles para que promoviera y evacuara las pruebas que considerara convenientes, en el segundo día hábil siguiente, esto es, el 14 de Octubre de 2009 el Coordinador de Recursos Humanos remitió a Consultoría Jurídica el expediente administrativo de carácter disciplinario aperturado contra el querellante a fin de que estudiara y analizara la procedencia o no de la destitución, por lo que transcurridos los 10 días hábiles de los que disponía la Consultoría Jurídica para emitir su opinión, esto es, el 29 de Octubre de 2009 y evidenciando de la revisión del expediente disciplinario que el querellante debió presentar la renuncia consignada el 29 de Junio de 2009 con 15 días de anticipación, y permanecer en su cargo hasta su debida aceptación por el Superintendente como Máxima Jerarquía, no asistió a su puesto de trabajo por más de 3 días hábiles durante el lapso de treinta días continuos, sin presentar justificación, aun cuando el Superintendente le notificó, dentro del lapso previsto en la ley, que debería permanecer en su cargo, tal conducta constituía abandono injustificado del trabajo y observando de las tarjetas de control de asistencia de las quincenas comprendidas del 22 al 30, 01 al 15 de Julio, 16 al 31 de Julio, 01 al 15 de Agosto, y 16 al 31 de Agosto de 2009 que no asistió a su lugar de trabajo ni justificó el motivo de tal abandono, así como de las actas de inasistencia, firmadas por empleadas y funcionarias de la Superintendencia, en calidad de testigos, de las cuales se pudo constatar que no asistió a su puesto de trabajo, desde el 30 de Junio hasta el 29 de Julio de 2009, siendo un total de 22 días hábiles, demostraba que abandonó su lugar de trabajo por más de tres días hábiles intempestivamente, y habiendo garantizado su derecho a la defensa y al debido proceso, cumpliendo las etapas y lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando el acceso al expediente disciplinario a fin de que consignara su escrito de descargo, cosa que no realizó el querellante, consideró que su conducta se encontraba subsumida en la causal de destitución prevista en el Artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando procedente su destitución, procediendo el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al 5to día hábil siguiente del dictamen de la Consultoría Jurídica, esto es, el 05 de Noviembre de 2009, mediante Resolución Nº SPPLC/0012/2009 a destituirlo del cargo de Especialista de Competencia III, a partir de la fecha de su notificación, indicándole el recurso jurisdiccional que procedía contra dicho acto, el tribunal ante el cual podría interponerlo y el término para su presentación, procediéndose en fechas 06 y 07 de Diciembre a dejarse constancia de la imposibilidad de realizar la notificación personal del querellante, de lo cual se dejó constancia en el Expediente, e interponiendo el querellante el presente recurso en tiempo hábil, concluye quien aquí juzga que no hubo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, pues se cumplieron todas las fases del procedimiento administrativo de destitución permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, por lo que tales alegatos deben ser rechazados, y así se decide.
Alega el querellante que el Superintendente para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia no tenía competencia para destituirlo, ni para dejar sin efecto su encargaduría como Consultor Jurídico de PROCOMPETENCIA, al no tener la debida Resolución de Delegación del Ministerio del Poder Popular para el Comercio que le daría tal atribución. Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02059 del 10 de Agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:
“Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos)”.
En el caso de autos debe observar este Juzgador lo previsto en el Artículo 21 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece:
“La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República”
Por su parte, el Artículo 1 de la Resolución Nº 033 emanada del Despacho del Vicepresidente Ejecutivo en fecha 11 de Marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 367.889, decide:
“Designar al ciudadano ROSAURO ANTONIO LEON SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.859.919, como Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”
Ahora bien, el Artículo 29, numeral 10º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señala:
“La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
10) Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos”.
Por su parte, el Artículo 4, literal “r” del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señala:
“El Superintendente tendrá a su cargo las siguientes atribuciones:
r) Nombrar y remover a los funcionarios de la Superintendencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley para Promover proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento”.
Por tanto, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene atribuida la competencia para remover al querellante, por lo que este Tribunal Superior debe rechazar el vicio de incompetencia alegado, y así se decide.
A mayor abundamiento, debe indicar este Tribunal Superior que, al ser el ciudadano Rosauro Antonio León el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a tenor de lo establecido en el Artículo 18, Ordinal 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debía indicar sólo su nombre y la titularidad con que actuaba, tal y como lo realizó en el acto administrativo hoy recurrido, por tener atribuida su competencia, se insiste, por mandato de la Ley, esto es, en el Artículo 4, literal “r” del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al no estar actuando por delegación, por lo que este Tribunal Superior debe rechazar tal argumento, y así se decide.
Alega el querellante que no se le notificó del inicio del procedimiento de manera personal o en su residencia, por lo que notificación es defectuosa. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 89 numerales 1, 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
“Cuando el funcionario (…) público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario (…) público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario (…) público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario (…) público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario (…) público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario (…) público”. (Resaltado de este Juzgado)
Por tanto, cuando un funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad solicitará a la unidad de recursos humanos la apertura de la averiguación correspondiente, y una vez determinados los cargos a ser formulados por la Oficina de Recursos Humanos, ésta deberá notificar al funcionario investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa. Ahora bien, en caso de no lograrse la notificación personal, se debe entregar la misma en su residencia y se deberá dejar constancia de la persona, día y hora en que se recibió y, en caso de resultar impracticable la notificación personal, se deberá publicar un cartel en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad, teniéndose por notificado al funcionario después de transcurridos cinco días continuos.
En el caso de autos, observa este Juzgador, inserto en el Expediente Administrativo:
a) Folios 155 al 156, Oficio Nº CJ/176/2009 emanado de la Directora de Consultoría Jurídica en fecha 29 de Julio de 2009, mediante el cual solicita al Coordinador de Recursos Humanos:
“(…) Apertura de PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, contra el funcionario JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) quien ocupa el cargo ESPECIALISTA DE PROCOMPETENCIA III (…)
[…]”
b) Folios 164 al 166, Auto de Apertura emanado del Coordinador de Recursos Humanos en fecha 05 de Agosto de 2009, señalando:
“(…) vista la solicitud de inicio de procedimiento disciplinario realizada por (…) Mariana Sanez, mediante Oficio Nº CJ/176/2009 de fecha 29 de Julio de 2009, al ciudadano JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) Especialista de Competencia III (…)
[…]
(…) se ACUERDA: Abrir la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia se ORDENA: Fórmese expediente Administrativo e incorpórese los documentos, actuaciones o diligencias vinculados con el objeto de determinar la responsabilidad a que hubiere lugar. Notifíquese de la Apertura del (…) Procedimiento (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) y señálese su derecho de acceso al expediente y a la defensa (…)”
c) Folio 169, Acta del 21 de Agosto de 2009, dejando constancia de:
“(…) siendo las 2:37 pm encontrándome en la urbanización Terrazas de Santa Fé, Residencias Los Parques, Edificio Yacambú, Baruta Edo Miranda, Domicilio del ciudadano JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ (…) para hacerle entrega de una “Notificación”, se pudo constatar a través del personal de vigilancia (…) Odarvis Mora (…) que (…) no se encontraba en dicho domicilio, por lo que fue imposible realizar la entrega de tal “notificación”, suscrita por (…) Coordinador de Recursos Humanos de Precompetencia”
d) Folio 170, Acta del 19 de Agosto de 2009, dejando constancia de:
“(…) siendo las 9:45 am encontrándome en la urbanización “Terrazas de Santa Fé”, Res Los Parques, Edif Yacambú, Baruta Edo Miranda, domicilio del ciudadano SIERRA JORGE (…) para hacer entrega de Notificación, se pudo constatar a través del personal de vigilancia la ausencia del mencionado ciudadano en su domicilio, por lo que no pudo ser entregada la notificación de fecha 18 de Agosto del 2009, emitida por el (…) Coordinador de Recursos Humanos de Precompetencia”
e) Folio 171, Acta del 26 de Agosto de 2009, dejando constancia de:
“(…) siendo las 5:45 pm encontrándome en la Urbanización Terrazas de Santa Fé, Residencias Los Parques, Edificio Yacambú, Baruta Estado Miranda, domicilio del ciudadano Jorge Alberto Sierra Gomez (…) para hacerle entrega de “Notificación”, se pudo constatar a través del personal de vigilancia (…) Ana Tovar (…) que la persona solicitada no se encontraba en dicho domicilio, por lo que fue imposible realizar la entrega de tal notificación suscrita por (…) Coordinador de Recursos Humanos de Precompetencia”
f) Folio 172, cartel de notificación publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 16 de Septiembre de 2009, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos, señalando:
“Al ciudadano JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ (…) ESPECIALISTA DE COMPETENCIA III, adscrito a (…) (PROCOMPETENCIA) que por cuanto no pudo practicarse su notificación personal realizada en fecha 18 de agosto de 2009, se realiza la notificación por Cartel a que alude el numeral 3 del artículo 80 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de hacer de su conocimiento que mediante acta de fecha 05 de agosto de 2009, se ha iniciado un Procedimiento Disciplinario en su contra, por estar presuntamente incurso en causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…) se le notifica (…) que podrá pasar por la sede de esta institución a los fines de tener acceso al expediente disciplinario Nº ED/2009-1, instruido en su contra, y ejercer así el derecho a la defensa (…) se le tendrá como notificado del inicio del presente procedimiento, una vez transcurridos los (…) (05) días continuos a que se alude el numeral 3 del artículo 89 eiusdem, contados a partir de la publicación del siguiente cartel.
(…) una vez culminado el referido lapso comenzarán a transcurrir los (…) (10) días laborables siguientes para formular los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa, para lo cual deberá dirigirse a la Coordinación de Recursos Humanos (…) durante los días laborables en el horario comprendido entre las 8:00 am a 12:00 a 1:00 pm a 4:00 pm”
De lo anterior observa este Tribunal Superior que: La Directora de Consultoría Jurídica mediante Oficio Nº CJ/176/2009 del 29 de Julio de 2009 solicitó al Coordinador de Recursos Humanos la apertura del procedimiento administrativo de destitución contra el querellante, acordando abrir el Coordinador de Recursos Humanos el 05 de Agosto de 2009 la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario, formar el expediente Administrativo e incorporar los documentos, actuaciones o diligencias vinculados con el objeto de determinar la responsabilidad a que hubiere lugar, así como la notificación de la apertura del procedimiento al querellante con señalamiento de su derecho de acceso al expediente y a la defensa, por lo que el 19, 21 y 26 de Agosto de 2009 se dejó constancia del traslado al domicilio del querellante en la Urbanización Terrazas de Santa Fé, Residencias Los Parques, Edificio Yacambú, Baruta Estado Miranda, para hacer entrega de la notificación, el cual no se encontraba en dicho domicilio, por lo que fue imposible realizar la entrega de la notificación, procediéndose el 16 de Septiembre de 2009 mediante cartel de notificación publicado en el Diario “Últimas Noticias” a notificarle que mediante acta de fecha 05 de agosto de 2009, se había iniciado un Procedimiento Disciplinario en su contra, por estar presuntamente incurso en causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que podría pasar por la sede de la institución a fin de tener acceso al expediente disciplinario Nº ED/2009-1, instruido en su contra, y ejercer el derecho a la defensa para lo que se tendría por notificado del inicio del procedimiento, una vez transcurridos 05 días continuos contados a partir de la publicación del siguiente cartel, y una vez culminado dicho lapso comenzarían a transcurrir los 10 días laborables siguientes para formular alegatos en su defensa, para lo cual debería dirigirse a la Coordinación de Recursos Humanos durante los días laborables en el horario comprendido entre las 8:00 a.m a 12:00 a 1:00 p.m a 4:00 p.m, por lo que es evidente para este Juzgador que la Administración agotó los modos de notificación personal, por lo que a tenor de lo establecido en el Artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procedió en fecha 16 de Septiembre de 2009 mediante cartel de notificación publicado en el Diario “Últimas Noticias” a notificar al querellante, cartel publicado, se insiste, en virtud de la imposibilidad de realizar la notificación personal, por lo que el argumento del querellante debe ser rechazado, al no verificarse en autos que la administración haya ordenado publicar dicho cartel con el objeto de dañar su reputación como abogado y funcionario público, y así se decide.
Alega el querellante que el acto administrativo recurrido vulneró su derecho a ser informado de los medios de defensa o derecho a recurrir, al no establecer con claridad desde cuándo se debería entender notificado, afectando el lapso para la interposición del recurso y por ende su derecho a la defensa. Para decidir este Tribunal Superior observa: Como garantía del derecho a la defensa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, señalando en su Artículo 73:
“Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
Por tanto, el Artículo in commento, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, establece cuál debe ser el contenido mínimo de dicha notificación, la cual está compuesta, fundamentalmente, por la información relativa a su recurribilidad, esto es, los recursos que proceden en su contra, los términos para ejercerlos y los Tribunales ante los cuales deben interponerse, transformándose, de esta forma, en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente su impugnación, permitiendo asegurar aún más el derecho del accionante a acceder a los Órganos Jurisdiccionales en búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública.
Por su parte, el Artículo 76 eiusdem, señala:
“Cuando resulte impracticable la notificación (…), se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”.
De aquí que, cuando no sea posible la notificación personal, la Administración Pública tiene la posibilidad de practicar la notificación por carteles, entendiéndose notificado el interesado 15 días después de su publicación, circunstancia ésta que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa. La omisión de estas exigencias, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surte efectos.
Al respecto, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Administrativo:
a) Folios 192 al 193, Resolución Nº SPPLC/0012/2009 del 05 de Noviembre de 2009, suscrita por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por medio de la cual resuelve:
“[…]
Primero: Destituir, al funcionario JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) del cargo de Especialista de Competencia III, a partir de la fecha de su notificación.
Segundo: Notificar al funcionario (…) de la presente resolución (…)
Tercero: En caso de que (…) JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ, (…) considere que este acto lesione sus intereses personales, legítimos y directos, puede interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal competente en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de un lapso de tres meses, contados a partir de la fecha de presente notificación (…)
[…]”
b) Folio 198, Acta del 06 de Diciembre, dejando constancia de:
“(…) siendo las 3:30 pm (…) los (…) representante de la coordinación de Recursos Humanos de Precompetencia y Consultoría Jurídica (…) dejan constancia que se asistió a la residencia del ciudadano José Alberto Sierra Gómez (…) para ser notificado de el proceso disciplinario de destitución del cargo, en donde se evidencia que no se encontró el mencionado ciudadano ni otra persona en la respectiva residencia”
c) Folio 199, Acta del 07 de Diciembre, dejando constancia de:
“(…) siendo las 5:00 pm y estando presente (…) representante de la Coordinación de Recursos Humanos y Analista de Personal de la Superintendencia (…) dejan constancia que se asistió a la Residencia del ciudadano José Alberto Sierra Gómez (…) en Santa Fé, Res Los Parquees Edif Yacambu Piso 19 Apto 104Y con el fin de ser notificado del proceso disciplinario de destitución del cargo, en donde los vigilantes de la Residencia nos notificaron no encontrarse nadie en el Domicilio y por orden de la propietaria del mismo, no recibir ni firmar ninguna documentación”
d) Folio 201, copia del cartel de publicación del acto administrativo de destitución del querellante, el cual no indica el Diario en el cual se publicó ni la fecha de publicación.
Por tanto, mediante Resolución Nº SPPLC/0012/2009 del 05 de Noviembre de 2009 el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resolvió destituir al querellante del cargo de Especialista de Competencia III, a partir de la fecha de su notificación, ordenando su notificación y la indicación del recurso que pudiera interponer contra su decisión, indicando el Tribunal competente y el lapso para su interposición, por lo que mediante acta del 06 de Diciembre los representantes de la Coordinación de Recursos Humanos de Precompetencia y Consultoría Jurídica dejaron constancia que a las 3:30 pm asistieron a la residencia del querellante a fin de entregarle el acto administrativo de destitución, no encontrándose en su domicilio, dirigiéndose nuevamente el 07 de Diciembre a las 5:00 p.m los representantes de la Coordinación de Recursos Humanos y Analista de Personal de la Superintendencia al domicilio del querellante, en Santa Fé, Residencia Los Parques Edificio Yacambú Piso 19 Apartamento 104Y a fin de notificarlo, manifestándoles los vigilantes de la Residencia que no se encontraba nadie en el domicilio y por orden de su propietaria no podían recibir ni firmar ninguna documentación, por lo que la Administración debería intentar nuevamente notificar al querellante personalmente, y en caso de ser imposible la misma, proceder a publicar en prensa el acto administrativo de destitución, sin embargo, no evidencia este Juzgador que la tercera notificación personal haya sido intentada, ni evidencia de la copia del cartel de publicación del acto administrativo de destitución inserto al Folio 201 del Expediente Administrativo, el Diario en el cual fue publicado ni la fecha de publicación, sin embargo, visto que la notificación logró el fin al cual estaba destinada, esto es, poner en conocimiento del querellante el acto administrativo de destitución dictado en su contra, ejerciendo su derecho a recurrir del acto administrativo impugnado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgador debe rechazar tal argumento, al no vulnerar su derecho a recurrir en sede judicial, y así se decide.
Alega el querellante que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto la causal de destitución que erradamente se le imputó se basó en un supuesto abandono injustificado al trabajo durante los días 30 de Junio y del 1º de Julio al 29 de Julio del año 2009, omitiendo intencionalmente que presentó renuncia al cargo de Profesional III el 29 de Junio de 2009, ratificada ante el Superintendente y el Ministro del Poder Popular para el Comercio el 13 de Julio de 2009, y que presentó acta de entrega de la Dirección de Consultoría Jurídica en fecha 29 de junio de 2009.
Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa estableció en relación al falso supuesto que:
“(…) cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…)”.
En el caso de autos, este Juzgado observa inserto en el Expediente Administrativo:
a) Folio 75, escrito consignado por el querellante en fecha 29 de Junio de 2009 ante la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), manifestando:
“(…) mi deseo de renunciar de manera irrevocable al cargo de carrera administrativa de Profesional III, adscrito administrativamente a la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, (…) efectiva a partir del día de hoy (…) (29) de junio de 2009; (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[…]”
b) Folio 84, escrito de fecha 2 de Julio de 2009, por medio del cual el Superintendente comunica al querellante el 10 de Julio de 2009:
“(…) en atención de carta renuncia presentada (…) en fecha 29 de Junio del presente año, (…) le notifico de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la cual se establece el debido proceso para el trámite de Renuncia que la misma no ha sido aceptada, visto que para la fecha la única figura que sustituye la Representación de la República (…) se encuentra a su nombre (…)
(…) en resguardo de los intereses legítimos del Estado para la representación Judicial de esta Superintendencia, usted deberá permanecer en su puesto de trabajo hasta tanto el actual poder en trámite ante la Procuraduría General de la República no sustituya el vigente.
[…]”
c) Folios 98 al 107, escrito de fecha 13 de Julio de 2009, dirigida por el querellante al Superintendente, señalando:
“(…) en atención a su comunicación de fecha 02 de julio de 2009, recibida por mi persona en fecha 10 de julio de 2009 (…)
El Licenciado Enrique Ramirez me informo que el (…) Superintendente no aceptó mi renuncia y me muestra el oficio con fecha 02 de julio de 2009 (…) donde señala (…)
(…) la notificación que se me da el día 10 de julio de los corrientes, no estuvo acompañada del acto administrativo donde no se me acepta la renuncia ni se hace referencia a él en la notificación, donde no se cumplen con las formalidades de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como no se señala nada respecto a la debida aprobación de ese acto por parte del (…) Ministro del Poder Popular para el Comercio (…)
[…]
(…) el día 29 de junio de los corrientes, procedí hacer formal entrega de mi renuncia irrevocable al cargo de Profesional III adscrito administrativamente a la Sala de Sustanciación (…) señalando que la misma sería efectiva a partir del día 29 de de junio de los corrientes (…) el Coordinador de Recursos Humanos me señaló y de igual manera la Consultora Jurídica que ese mismo día el Superintendente firmaría dicho acto (…)
[…]
(…) RATIFICO me sea ACEPTADA MI RENUNCIA al cargo de PROFESIONAL III adscrito administrativamente a la Sala de Sustanciación de la Superintendencia (…) con fecha efectiva a partir del día 29 de junio de 2009 y se ordene me sean pagados todos los conceptos que PROCOMPETENCIA me adeuda y que origina el acto de renuncia irrevocable al cargo antes identificado.
[…]”
d) Folios 108 al 124, escrito de fecha 13 de Julio de 2009, dirigido por el querellante al Ministro del Poder Popular para el Comercio, señalando:
“[…]
(…) me fue recibido en fecha 25 de junio de los corrientes, por la Consultora Jurídica y la Coordinación de Recursos Humanos comunicación a la que adjunte Proyecto de Resolución de Cese de Encargaduría, en el cargo de Consultor Jurídico, motivado a que en la notificación que se me realizara el día 23 de junio de los corrientes, no se menciona Resolución del (…) Superintendente que señala el fin de dicho acto, ello a fin de resguardar el correcto procedimiento que se debe seguir y así corregir dicha omisión. A la fecha no se me ha notificado nada al respecto (…)
[…]
Ese lunes 29 de junio de los corrientes, se realizo de manera formal el Acta de Entrega Definitiva de la Dirección de Consultoría Jurídica (…)
[…]
(…) Terminado este punto procedí hacer formal entrega de mi renuncia irrevocable al cargo de Profesional III (…) señalando que la misma sería efectiva partir del día 29 de junio de los corrientes. No hubo dificultad con ello, a lo que el Coordinador de Recursos Humanos me señaló y de igual manera la Consultora Jurídica que ese mismo día el Superintendente firmaría dicho acto (…)
[…]
En la Coordinación de Recursos Humanos el Licenciado Enrique Ramírez me dice que el (…) Superintendente no aceptó mi renuncia y me muestra el oficio con fecha 02 de julio de 2009 (…)
[…]
(…) le solicito me sea ACEPTADA MI RENUNCIA al cargo de PROFESIONAL III adscrito administrativamente a la Sala de Sustanciación de la Superintendencia (…) con fecha efectiva a partir del día 29 de junio de 2009 y ordene me sean pagados todos los conceptos que PROCOMPETENCIA me adeuda y que origina el acto de renuncia irrevocable al cargo antes identificado. Renuncia que someto a su consideración ya que usted es la autoridad competente para pronunciarse al respecto ya que el actual Superintendente no tiene la respectiva Delegación de atribuciones mediante Resolución por usted conferida para realizar nombramientos, ascensos, traslados, egresos y otros movimientos administrativos de los funcionarios adscritos a la Superintendencia (…)
[…]”
e) Folios 155 al 156, Oficio Nº CJ/176/2009 emanado de la Directora de Consultoría Jurídica en fecha 29 de Julio de 2009, mediante el cual solicita al Coordinador de Recursos Humanos:
“(…) Apertura de PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, contra el funcionario JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) quien ocupa el cargo ESPECIALISTA DE PROCOMPETENCIA III (…)
(…) una vez notificado (…) JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ de tal situación, es decir, de su retorno al cargo primitivo de Especialista (…) interpuso su carta de renuncia y acto seguido abandono las instalaciones de esta Superintendencia, sin habérsele aceptado su renuncia, es decir, (…) no ha acudido a su puesto de trabajo durante la jornada que le correspondía ni a ninguna otra específicamente el día 30 de Junio y los días 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 del mes de Julio del año 2009, (…) no presento justificativo (…) dentro de los lapsos previstos en la Ley.
(…) la Procuraduría General de la República (…) sustituyó en el referido funcionario la cualidad de representarnos, siendo este la única persona que podía acudir a las diversas instancias a defender los intereses de la República, lo cual no hizo (…) no acudió a los asuntos relativos al caso (…)
[…]
En consecuencia (…) se solicita la apertura del procedimiento de averiguación para la respectiva Destitución, contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
f) Folios 164 al 166, Auto de Apertura emanado del Coordinador de Recursos Humanos en fecha 05 de Agosto de 2009, señalando:
“[…]
Visto que en fecha 29 de junio de 2009, (…) Jorge Sierra, presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III de esta Superintendencia, no obstante lo previsto en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece (…) el precitado ciudadano no asistió a su puesto de trabajo sin justificación alguna, lo cual puede configurar la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
Visto que en fecha 02 de julio de 2009, encontrándose en fecha hábil para pronunciarse ante la renuncia presentada, (…) Rosaura León, como Máxima Autoridad de esta Institución, manifestó que (…) Jorge Sierra, debía permanecer en su puesto de trabajo hasta tanto la Procuradora General de la República, sustituyera la representación de la República en (…) Mariana Sánez, visto que para la fecha, la única figura que sustituía la representación de la República era (…) Jorge Sierra (…)
Vistas las instrucciones impartidas por el Superintendente, (…) al día siguiente (…) Jorge Sierra, no acudió a su puesto de trabajo durante la jornada que le correspondía, en tal sentido pudieran constituirse las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
[…]
(…) se ACUERDA: Abrir la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia se ORDENA: Fórmese expediente Administrativo e incorpórese los documentos, actuaciones o diligencias vinculados con el objeto de determinar la responsabilidad a que hubiere lugar. Notifíquese de la Apertura del (…) Procedimiento al (…) JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) y señálese su derecho de acceso al expediente y a la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
g) Folios 173 al 174, Comunicación Nº 000316 de fecha 18 de Agosto de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular para el Comercio, dirigida al querellante, señalando:
“(…) me dirijo a usted, en la oportunidad de dar respuesta a comunicación interpuesta en fecha 03 de Agosto de 2009 mediante la cual solicita (…) aceptación de renuncia al cargo de Especialista de Competencia III de la Superintendencia (…)
De acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) dicha solicitud de renuncia no produce efecto jurídico, por cuanto no reúne las formalidades requeridas para su perfeccionamiento, en primer orden debe hacerla por escrito, esto implica una manifestación personal de retirarse, segundo, debe ser aceptada por el órgano o el ente al que se le presta el servicio, es decir, por la autoridad jerárquica que realizo el nombramiento.
(…) en el caso de que (…) no sea aceptada expresamente, operaría el silencio administrativo negativo contemplado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.
(…) la administración pública, en resguardo de los intereses supremos del Estado, puede decidir, retrazar o negar temporalmente la aceptación de renuncia todo esto a los fines de evitar la interrupción o afectación de trámites o procesos judiciales. (…) la renuncia por si sola no rompe la relación del servicio, ni es un acto completo por que sus efectos se producen a partir del momento de su aceptación por la administración (…)
(…) de acuerdo a las funciones inherentes al cargo y la naturaleza jurídica del organismo contemplada en el Literal R artículo 4 del Reglamento Interno de la Superintendencia (…)
Por su parte, el artículo 27 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) corresponde a la máxima autoridad administrativa representada en la figura del Superintendente (…) conocer de la aceptación o negación de dicha renuncia”.
h) Folios 175 al 177, Auto de Formulación de Cargos de fecha 28 de Septiembre de 2009, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Superintendencia, en el cual señala:
“(…) siendo hoy (…) (05) día hábil para la formulación de cargos, término legal establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previa notificación realizada mediante cartel de notificación de fecha 16 de septiembre de 2009, publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 16 de septiembre de 2009 (…) procedo a formular los cargos en los siguientes términos:
[…]
(…) en cuanto a la causal de destitución prevista en el numeral 9 referente al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días contínuos, visto que (…) Jorge Sierra, en fecha 29 de junio de 2009 presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III (…) hizo entrega tanto de la credencial que lo acreditaba como funcionario de esta Superintendencia, así como de las llaves de la oficina donde presta sus servicios de Especialista de competencia III (…), se desprende que el funcionario en cuestión no compareció a su puesto de trabajo hasta la aceptación de la misma, sin justificación alguna, en contravención de lo previsto en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)
[…]
Vistos los elementos aquí enunciados (…) formula cargos al funcionario JORGE ALBERTO SIERRA GOMEZ, (…) por encontrarse presuntamente incurso en el siguiente hecho: El abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de (…) (30) días contínuos, previsto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ausentarse de su sitio de trabajo durante los días: 30/06, 01/07 y 02/07, todos del año 2009, sin justificar en forma alguna el motivo de sus inasistencias. Cargos que le formulo a fin de que se sirva, en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a este escrito de formulación de cargos, darle contestación mediante su escrito de descargos, de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
i) Folios 182 al 190, opinión jurídica emanada de la Consultora Jurídica en fecha 29 de Octubre de 2009, en la cual se señala:
“[…]
En fecha 29 de junio de 2009 (…) Jorge Sierra, presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III (…) por consiguiente hizo entrega tanto de la credencial que lo acreditaba como funcionario (…) como de las llaves de las oficina donde presta sus servicios de Especialista en Competencia III, a tales efectos es importante indicar que no asistió a su puesto de trabajo sin justificación alguna, no obstante lo previsto en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)
En fecha 02 de julio de 2009, encontrándose en fecha hábil para pronunciarse ante la respectiva renuncia, (…) Rosaura León, como Máxima Autoridad de esta Institución, manifestó que (…) Jorge Sierra, debía permanecer en su puesto de trabajo.
En fecha 21 de julio de 2009, la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, remitió copia de la comunicación suscrita por (…) Jorge Sierra (…) mediante el cual expone situación laboral en esta Superintendencia (…)
En fecha 05 de agosto de 2009, la Coordinación de Recursos Humanos (…) acordó aperturar la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario (…) a los fines de determinar de ser el caso, que el funcionario (…) se encuentra incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 4, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley ejusdem, vista la solicitud de apertura de Procedimiento Administrativo de Destitución, por (…) Mariana Sánez en su condición de Superior Inmediato (…)
En fecha 18 de agosto de 2009, la Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio Nº DS-2009/052-A, procedió a notificar al (…) Jorge Sierra (…) de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
[…]
De la revisión del respectivo expediente disciplinario aperturado, evidenció que (…) JORGE SIERRA GÓMEZ, incurrió en abandono injustificado a su lugar de trabajo, durante los días 30/06, 01/07, 02/07 y siguientes del año en curso.
A tales efectos, (…) presentó en fecha 29 de junio de 2009, renuncia por escrito al cargo de Profesional III (…) debió notificar su decisión de renunciar a dicho cargo, a la Consultora Jurídica en su condición de Supervisor Inmediato, con quince días de anticipación, y permanecer en su cargo hasta la aceptación de la renuncia por el (…) Superintendente como Máxima Jerarquía (…)
[…]
(…) Jorge Sierra Gómez, una vez expresada la voluntad de renunciar al cargo de especialista III (…) no asistió a su puesto de trabajo por más de tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos, sin presentar justificación alguna para ello, aun cuando el (…) Superintendente, dentro del lapso previsto en la ley, procedió a notificarle que debía permanecer en el mismo, conducta que a juicio de esta Consultoría (…) constituye abandono injustificado del trabajo.
[…]
Igualmente (…) esta Consultoría Jurídica observó de las actas que rielan en el presente expediente disciplinario, escrito del (…) Jorge Sierra (…) dirigido al (…) Ministro del Poder Popular para el Comercio, mediante el cual hace referencia a la validez de los actos firmados por el (…) Superintendente (…)
[…]
(…) los artículos 34 y 77 numerales 9 y 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública Nacional, y los artículos 1 y 5 del Reglamento de Delegación de Firmas de los Ministros del Ejecutivo Nacional, no aplican al caso en concreto, por cuanto La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 29, y el Reglamento Interno en su artículo 4, expresa taxativamente las atribuciones conferidas al (…) Superintendente como Máxima Autoridad de esta Superintendencia, a los fines de que lleve a cabo todas aquellas actuaciones necesarias en función de lograr el objetivo de la Superintendencia, así como la administración de su personal, en tal sentido las disposiciones antes descritas se refieren a la delegación de atribuciones que le están otorgados al (…) Ministro por Ley, y en el caso que nos ocupa las atribuciones, están taxativamente previstas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al (…) Superintendente, mal podría el (…) Ministro delegar atribuciones que no le están conferidas por Ley.
Así mismo, resulta imperioso destacar la comunicación Nº 0316 de fecha 18 de agosto de 2009, suscrita por el (…) Ministro del Poder Popular para el Comercio, remitida (…) Jorge Sierra, mediante la cual expresamente reconoce que la aceptación de la renuncia corresponde al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como Máxima Autoridad Jerárquica de esta Institución.
[…]
(…) esta conducta (…) se encuentra enmarcada en la causal de destitución del artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) razón por la cual esta Dirección, visto que la misma se encuentra (…) suficientemente sustentada con los elementos probatorios que cursan el expediente disciplinario (…) se pronuncia en el sentido de estimar procedente la destitución con base de la referida causal (…)
[…]”
j) Folios 192 al 193, Resolución Nº SPPLC/0012/2009 del 05 de Noviembre de 2009, suscrita por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por medio de la cual:
“[…]
CONSIDERANDO
Que (…) se evidenció y quedó plenamente demostrado que (…) incurrió en el abandono injustificado al trabajo durante los días: 30/06 y del 01/07 al 29/07, todos del año 2009 sin justificar en forma alguna el motivo de sus inasistencias.
[…]
RESUELVE
Primero: Destituir, al funcionario JORGE ALBERTO SIERRA GÓMEZ (…) del cargo de Especialista de Competencia III, a partir de la fecha de su notificación.
[…]”
Por tanto, de las actuaciones que rielan insertas en el Expediente Administrativo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que: El 29 de Junio de 2009 el querellante manifestó a la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) su deseo de renunciar de manera irrevocable al cargo de Profesional III, efectiva a partir del 29 de Junio de 2009, siendo notificado el 10 de Julio que en fecha 2 de Julio no había sido aceptada, puesto que para la fecha la única figura que sustituía la Representación de la República se encontraba a su nombre, por lo que, en resguardo de los intereses legítimos del Estado para la representación Judicial de la Superintendencia, debería permanecer en su puesto de trabajo hasta que el actual poder en trámite ante la Procuraduría General de la República no sustituyera el vigente, por lo que el querellante mediante escrito del 13 de Julio señaló al Superintendente que la notificación no estuvo acompañada del acto administrativo donde no se le aceptaba su renuncia, no se hacía referencia de dicho acto administrativo, por lo que no cumplía las formalidades de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni señalaba la aprobación del Ministro del Poder Popular para el Comercio, señalando que el Coordinador de Recursos Humanos y la Consultora Jurídica le habían informado que ese mismo día el Superintendente la firmaría, y que al momento de interponerla había hecho entrega de la credencial que lo acreditaba como funcionario y las llaves de la oficina, momento en el cual el Coordinador de Recursos Humanos, la Consultora Jurídica y la Coordinadora del Despacho le habían señalado que ya no era necesaria su presencia en las instalaciones, por lo que el 02, 07 y 10 de Julio se comunicó con el Coordinador de Recursos Humanos para preguntarle el estado de la aceptación de la renuncia quien le informó que el Superintendente no la había firmado, señalando que “desde el 30 de junio (…) hasta el día 10 de julio (…) ni el Coordinador de Recursos Humanos, la Coordinadora del Despacho del Superintendente y mucho menos la Consultora Jurídica Mariana Sanez me llamaron para manifestarme que existía un problema con la aceptación de la renuncia”, por lo que “Ratifico mi profundo deseo de RENUNCIAR a este organismo, con fecha efectiva del 29 de junio de 2009”, de igual manera, manifestó al Ministro del Poder Popular para el Comercio que el 29 de junio se realizó de manera formal el acta de entrega definitiva de la Dirección de Consultoría Jurídica, presentando su renuncia al cargo de Profesional III efectiva partir del 29 de Junio, señalándole el Coordinador de Recursos Humanos y la Consultora Jurídica que ese mismo día el Superintendente la firmaría, que no era necesaria su presencia en las instalaciones y que le avisarían para que retirara la aceptación de la renuncia efectiva a partir del mismo día 29 de Junio, señalando que el 02 y 07 de Julio se comunicó con el Coordinador de Recursos Humanos para preguntarle el estado de la aceptación de su renuncia, quien le informó que el Superintendente no la había firmado aun, por lo que el 10 de Julio fue a retirar de la Caja de Ahorros del Ministerio, vista su llamada por teléfono, el cheque de liquidación de la Caja de Ahorros, pasando a hablar con el Coordinador de Recursos Humanos quien le informó que no lo podía atender y no tenía respuesta respecto a la aceptación de la renuncia, que pasara a las 2:30 p.m. que él y la Consultora Jurídica tenían que hablarle, manifestándole en la Coordinación de Recursos Humanos que el Superintendente no aceptó su renuncia mostrándole el Oficio de fecha 02 de Julio de 2009, por lo que solicitó su intervención y le manifestó su deseo de renunciar a dicho organismo, con fecha efectiva al 29 de junio de 2009.
Fue así como, mediante Oficio Nº CJ/176/2009 del 29 de Julio la Directora de Consultoría Jurídica solicitó al Coordinador de Recursos Humanos la apertura de un procedimiento administrativo de destitución contra el querellante, señalando que una vez notificado de su retorno al cargo primitivo de Especialista de Procompetencia III presentó su renuncia y acto seguido abandono las instalaciones de esta Superintendencia, sin esperar aceptación, no acudiendo a su puesto de trabajo y no presentando justificativo, por lo que el Coordinador de Recursos Humanos, el 05 de Agosto dictó auto de apertura, visto que el querellante el 29 de Junio de 2009, presentó renuncia por escrito al cargo de Profesional III y no asistió a su puesto de trabajo sin justificación alguna, lo cual configuraba la causal de destitución prevista en el numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, el Ministro del Poder Popular para el Comercio mediante Comunicación Nº 000316 del 18 de Agosto, comunicó al querellante que la renuncia no reunía las formalidades requeridas para su perfeccionamiento, por cuanto debería hacerla por escrito y ser aceptada por la autoridad jerárquica que realizó el nombramiento.
Ahora bien, el 28 de Septiembre el Coordinador de Recursos Humanos dictó auto de formulación de cargos, señalando que el 29 de Junio de 2009 el querellante había presentado renuncia por escrito al cargo de Profesional III, hizo entrega de su credencial y de las llaves de la oficina donde prestaba sus servicios, de lo cual se desprendía que no compareció a su puesto de trabajo hasta la aceptación de la misma, sin justificación alguna, por lo que, se encontraba incurso en el abandono injustificado al trabajo durante 03 días hábiles dentro del lapso de 30 días contínuos, previsto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ausentarse de su sitio de trabajo durante los días 30 de Junio, 1º de Julio y 02 de Julio, sin justificar el motivo de sus inasistencias, emitiendo el 29 de Octubre la Consultora Jurídica opinión jurídica señalando que el 29 de Junio el querellante había presentado renuncia por escrito al cargo de Profesional III haciendo entrega de su credencial y de las llaves de las oficina donde prestaba sus servicios de Especialista III, indicando que no asistió a su puesto de trabajo sin justificación alguna, no obstante manifestarle la Máxima Autoridad de la Institución el 02 de Julio de 2009 que debería permanecer en su puesto de trabajo, manifestando que el 21 de Julio la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio remitió copia de la comunicación suscrita por el querellante mediante la cual expuso su situación laboral en la Superintendencia, acordando la Coordinación de Recursos Humanos el 05 de Agosto de 2009 aperturar la respectiva averiguación administrativa de carácter disciplinario a los fines de determinar si el querellante se encontraba incurso en causales de destitución, vista la solicitud de apertura de Procedimiento Administrativo de Destitución formulada por su Superior Inmediato, por lo que se evidenciaba que incurrió en abandono injustificado a su lugar de trabajo, durante los días 30 de Junio, 1 y 2 de Julio, por cuanto presentó el 29 de Junio renuncia por escrito al cargo de Profesional III, debiendo notificar su decisión de renunciar a la Consultora Jurídica en su condición de Supervisor Inmediato, con 15 días de anticipación, y permanecer en su cargo hasta la aceptación de la renuncia por el Superintendente como Máxima Jerarquía, no asistiendo a su puesto de trabajo por más de 03 días hábiles durante el lapso de 30 días continuos, sin presentar justificación alguna, aun cuando el Superintendente le había notificado que debería permanecer en su el mismo, conducta que a su juicio constituía abandono injustificado del trabajo, señalando que observó escrito del querellante dirigido al Ministro del Poder Popular para el Comercio, mediante el cual hacía referencia a la validez de los actos firmados por el Superintendente, y que en la Comunicación Nº 0316 del 18 de Agosto remitida al querellante por el Ministro del Poder Popular para el Comercio, reconocía que la aceptación de la renuncia correspondía al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como Máxima Autoridad Jerárquica de la Institución, por lo que la conducta del querellante se encontraba enmarcada en la causal de destitución del Artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estimando procedente su destitución.
En base a lo anterior, mediante Resolución Nº SPPLC/0012/2009 del 05 de Noviembre de 2009 el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, evidenciando que el querellante incurrió en abandono injustificado al trabajo durante los días 30 de Junio, 1 y 29 de Julio sin justificar el motivo de sus inasistencias, y que el Informe de Consultoría Jurídica estimó ajustada a derecho su conducta en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió su destitución del cargo de Especialista de Competencia III, a partir de la fecha de su notificación, por lo que evidencia este Juzgador que el acto administrativo recurrido se basó en el abandono injustificado al trabajo del querellante durante los días 30 de Junio, 1 y 29 de Julio, tomando en consideración su renuncia al cargo de Profesional III el 29 de Junio de 2009, ratificada ante el Superintendente y el Ministro del Poder Popular para el Comercio el 13 de Julio de 2009, y el acta de entrega de la Dirección de Consultoría Jurídica en fecha 29 de junio de 2009, por lo que debe rechazar el vicio de falso supuesto de hecho alegado, y así se decide.
Alega el querellante que el 29 de Junio de 2009, le solicitaron saliera de las instalaciones de PROCOMPETENCIA ya que sus servicios no eran requeridos y se le avisaba para que pasara a retirar la aceptación de la renuncia, por ello, desde el 30 de Junio de 2009, no prestó servicios. Para decidir este Tribunal Superior no evidencia de autos algún elemento capaz de evidenciar que al querellante le hayan manifestado que sus servicios no eran requeridos y que se le avisaría para que pasara a retirar la aceptación de su renuncia, por lo que, aceptando el querellante que desde el 30 de Junio de 2009 no prestó servicios en Precompetencia, causal ésta motivo del acto administrativo de destitución, debe desestimarse tal argumento, y así se decide.
Alega el querellante que presentó renuncia el 29 de Junio de 2009, no dándosele respuesta adecuada y oportuna, debiendo ser entendida como aceptada por el evidente silencio y omisión de PROCOMPETENCIA. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1.- Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
Por tanto, la Ley que regula las relaciones entre los funcionarios públicos y los órganos del Estado, establece la figura de la renuncia como procedencia del retiro de la Administración Pública, entendiéndose por ésta el acto de voluntad, de carácter unilateral por medio del cual el funcionario decide poner fin a la relación estatutaria, la cual, conforme al Artículo in commento, requiere la aceptación por parte de la Administración como una forma de perfeccionamiento, a los fines de que surta sus efectos. Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su Artículo 117, señala:
“La renuncia deberá ser notificada al titular de la Dirección o al funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, con quince días de anticipación.
El renunciante permanecerá en el cargo hasta la aceptación de la renuncia por la máxima autoridad del organismo. De ser aceptado deberá hacerse la notificación dentro del mismo lapso”.
De aquí que, el Artículo in commento delimita los efectos jurídicos de la renuncia interpuesta por un funcionario a los fines de su aceptación, estableciendo el órgano competente para su recepción, tramitación y aceptación, así como el lapso dentro del cual debe ser interpuesta la misma, a los fines de que se haga efectiva, esto es, con 15 días de anticipación, sin embargo, no prevé el lapso para su aceptación, no obstante, ha sido criterio reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, entre otras en Sentencia Nº 2000-668 de fecha 14 de Junio de 2000, que la notificación de la aceptación de la renuncia debe hacerse dentro del mismo lapso, señalando al respecto que:
“...del artículo anterior se infiere claramente que el funcionario tiene que interponer su renuncia con quince (15) días de anticipación al día en que pretende que ésta se haga efectiva, sin embargo, no se deduce con la misma claridad cuál es el lapso que tiene la Administración para pronunciarse acerca de la aceptación de la renuncia, pues podría pensarse que es dentro del lapso de quince (15) días previsto para la presentación de la misma, o dentro de un lapso similar, sin embargo, dicho artículo sí establece la obligatoriedad para el funcionario de permanecer en el cargo hasta que la renuncia sea aceptada, lo cual responde al interés público, pues no puede correrse el riesgo de paralizar el servicio de la ausencia del funcionario, ya que el único caso de renuncia previsto en su artículo 32, el cual regula los casos de funcionarios que se retiran para desempeñar otro cargo público. No obstante, la aceptación de la medida no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, como por ejemplo dos (2) años, ya que eso contraría el principio de proporcionalidad y adecuación consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el principio de celeridad consagrado en el artículo 30 ejusdem, los cuales deben regir toda la actividad administrativa, en razón de lo cual esta Corte considera que en aras de propiciar el cumplimiento de los principios antes enunciados, debe entenderse que la Administración debe pronunciarse sobre la aceptación de la renuncia dentro del lapso de quince (15) días que se apertura, una vez que el funcionario interpone la misma”.
Por su parte, la Sala Accidental de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de Enero de 2003, con ponencia del Magistrado Luis Martínez Hernández, en Expediente Nº AA70-E-2003-00000, señaló:
“(…) la renuncia a un cargo público -como manifestación de voluntad de abandonar el mismo y de ruptura de la relación estatutaria entre el ente u órgano administrativo y el funcionario- es ciertamente un acto unilateral. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, existen casos en los que la misma requiere para su perfeccionamiento, de su aceptación expresa o tácita por la Administración. Es este el supuesto clásico, por ejemplo, de la renuncia realizada en el caso de la relación de empleo público sometida a la normativa estatutaria respectiva (en el caso venezolano, la Ley de Carrera Administrativa, ahora derogada por la reciente Ley del Estatuto de la Función Pública). En tales supuestos, la renuncia del funcionario requiere, para que produzca los efectos jurídicos respectivos, de la aceptación del ente u órgano al cual el funcionario ha venido prestando servicios. Y esta excepción -constituida por la exigencia adicional de la aceptación de la renuncia- se justifica por el hecho de la continuidad del servicio público. Esta prestación de Interés general es entonces, la que justifica y permite a la Administración diferir los efectos de la renuncia hasta tanto haya tomado las previsiones del caso con el fin de que no se afecte la prestación del servicio que desempeñaba el funcionario, haciendo los trámites y gestiones pertinentes para, por ejemplo, suplir la vacante con otro funcionario que reúna los requisitos legales y técnicos requeridos a los fines de ocupar el cargo correspondiente”.
Por tanto, la justificación fáctica y jurídica de someter a condición suspensiva la aceptación de manifestación de voluntad de un funcionario en renunciar a su cargo, se fundamenta en la continuidad en la prestación del servicio público que presta, el cual no puede paralizarse por la falta de un funcionario, por lo que no puede pretender el funcionario presentar una renuncia y ausentarse en la misma fecha de presentada, salvo que en ese mismo momento cuente con la aceptación, pues el servicio público que presta la Administración requiere que se le dé un margen para sustituir al renunciante en las funciones que cumple.
En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
a) Folio 75, escrito consignado por el querellante en fecha 29 de Junio de 2009 ante la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), manifestando:
“(…) mi deseo de renunciar de manera irrevocable al cargo de carrera administrativa de Profesional III, adscrito administrativamente a la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, (…) será efectiva a partir del día de hoy (…) (29) de junio de 2009 (…) de conformidad con (…) el artículo 78 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, recurro a sus buenos oficios a fin de que ordene tramitar a la Coordinación de Recursos Humanos y a la Dirección de Administración y Apoyo Logístico todos los pagos que me adeuda PROCOMPETENCIA y los que este acto origina.
[…]”
b) Folio 84, escrito de fecha 2 de Julio de 2009, por medio del cual el Superintendente comunica al querellante el 10 de Julio de 2009, que:
“(…) en atención de carta renuncia presentada por su persona en fecha 29 de Junio del presente año, (…) le notifico de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la cual se establece el debido proceso para el trámite de Renuncia que la misma no ha sido aceptada, visto que para la fecha la única figura que sustituye la Representación de la República (…) en su persona (…) se encuentra a su nombre para la representación y defensa de los bienes, derechos e intereses en todos aquellos Recursos intentados contra esta Superintendencia (…)
(…) en resguardo de los intereses legítimos del Estado para la representación Judicial de esta Superintendencia, usted deberá permanecer en su puesto de trabajo hasta tanto el actual poder en trámite ante la Procuraduría General de la República no sustituya el vigente.
[…]”
Por tanto, el querellante, habiendo presentado su renuncia en fecha 29 de Junio de 2009 ante la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, debió esperar su aceptación, siendo notificado en fecha 10 de Julio de 2009 de la decisión de fecha 2 de Julio de 2009 por medio del cual el Superintendente manifestó que no había aceptado su renuncia, puesto que para la fecha la única figura que sustituía la Representación de la República se encontraba a su nombre, por lo que, en resguardo de los intereses legítimos del Estado para la representación Judicial de la Superintendencia, debería permanecer en su puesto de trabajo hasta que el actual poder en trámite ante la Procuraduría General de la República no sustituyera el vigente, y no evidenciando este Juzgador que el querellante haya esperado la aceptación de la renuncia para dar por terminada su relación funcionarial con la Superintendencia ni evidenciándose de autos que se le haya impedido su acceso a las mismas, este Órgano Jurisdiccional debe rechazar tales argumentos, y así se decide.
Alega el querellante que los funcionarios de PROCOMPETENCIA profirieron amenazas en su contra de dañar su carrera de funcionario público, infiriéndole un maltrato psíquico y moral, amenazas que se cumplieron y que se evidencian del acto administrativo recurrido. Para decidir este Tribunal Superior no evidencia de autos algún elemento capaz de evidenciar que al querellante le hayan proferido amenazas de dañar su carrera de funcionario público, infiriéndole un maltrato psíquico y moral, por lo que tales argumentos deben ser rechazados, y así se decide.
Alega el querellante que el Superintendente se encontraba incurso en la causal de inhibición señalada en los ordinales “b” y “d” del numeral 10 del Artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto tenía una clara y evidente enemistad con el querellante, por las denuncias efectuadas en su contra por irregularidades administrativas, y por cuanto en su condición de Especialista de Competencia III mantenía una relación de subordinación con el mismo, en su condición de superior jerárquico. Para decidir este Tribunal Superior no evidencia de autos algún elemento capaz de evidenciar que el Superintendente haya mantenido una evidente enemistad con el querellante, y atribuyendo el Artículo 4, literal “r” del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, competencia al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para remover al querellante, era éste quien debía decidir su destitución en virtud del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.
Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.
II
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesto por el ciudadano Jorge Alberto Sierra Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.931 actuando en defensa de sus derechos e intereses, contra el Acto Administrativo Nº SPPLC/0012/2009 del 05 de Noviembre de 2009, publicado en el Diario Últimas Noticias el Viernes 13 de Noviembre de 2009, emanado del Superintendente para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Diez (10) de Junio de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.
En esta misma fecha 10-06-2011, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1287
JVTR/EFT/gpg