TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 22 de abril de 2010, por el ciudadano Rigoberto L. Zabala G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 34.406; actuando en representación de la ciudadana Reina Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.890.668, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo Oficio Nro. 100016 de fecha 14 de enero de 2010, dictado por el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), mediante el cual se le notifica su remoción, así como también el acto administrativo Oficio Nro. 100187, de fecha 17 de febrero de 2010, mediante el cual se le notifica su retiro del cargo de Investigador Social I.
El 22 de abril de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 23 del mismo mes y año.
El 28 de abril de 2010 este Tribunal admitió el recurso, ordenando la notificación de la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda.
El 26 de julio de 2010 el Representante Judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda dio contestación al recurso interpuesto.
El 20 de octubre de 2010 el Juez José Valentín Torres se aboca al conocimiento de esta causa
En fecha 25 de enero de 2011, fue consignado por el apoderado judicial del organismo querellado, el expediente administrativo de la querellante.
El 25 de marzo de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 3er día de despacho siguiente. El 31 de marzo se llevó a cabo, compareciendo los apoderados judiciales de la parte querellada. Así mismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente.
El 07 de abril de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5er día de despacho siguiente. El 15 de abril se llevo a cabo la Audiencia definitiva, asistiendo los apoderados judiciales de la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante.
I
DEL ESCRITO LIBELAR

Indicó, la querellante que ingreso a laborar en el INVIHAMI el día 25 de noviembre de 2008 en el “cargo de carrera administrativa como INVESTIGADOR SOCIAL I”, lo cual se evidencia en el folio Nro. Seis (06) del expediente principal.

Solicita, la nulidad del acto administrativo Oficio Nro. 100016 de fecha 14 de enero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, cuya copia corre inserta en el folio Nro. Ocho (08) del expediente principal, así como también, el Oficio Nro. 100187, de fecha 17 de febrero de 2010, mediante el cual se le notifica su retiro en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, el cual corre inserto en el folio Nro. Nueve (09) del expediente principal.

Alega, que los actos administrativos de remoción y retiro mencionados, carecen de motivación y fundamentación ya que en los mismos no se expresó el motivo por el cual fue el cargo de la querellante y no otro, el que resultó afectado por el proceso de reducción de personal, omitiendo acompañar el acto administrativo de remoción el acuerdo Nro. 25-2009, de fecha 08 de diciembre de 2009, así como el informe técnico que lo originó y quién lo realizó, dejando de esta manera a la querellante en un completo estado de indefensión, toda vez que la misma desconoce el motivo de su remoción y retiro, incurriendo la administración en una violación flagrante del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así como también, los artículos 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado todo esto al hecho de que el INVIHAMI “confesó expresamente NO HABER REALIZADO LAS GESTIONES REUBICATORIAS”, lo cual se evidencia en el folio Nro. Diez (10) del expediente principal.

Manifiesta la querellante, en cuanto al derecho, que los actos administrativos antes mencionados adolecen de los vicios de inmotivación y violación al ordenamiento legal vigente en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también, el debido procedo y el derecho a la defensa.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Indicó el querellado que, la querellante no tiene la condición de funcionaria pública, en virtud de no haber concursado para el cargo que dice haber ocupado, en virtud de que se desprende del expediente administrativo, el contrato de trabajo, en el cual se evidencia que la querellante nunca participó en concurso como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señala que la condición de funcionario alegada por la querellante no es tal, en virtud del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso de los funcionarios de carrera es por concurso público.

Manifiesta que el acto administrativo en cuestión, está ajustado a derecho por haberse realizado todas las etapas procesales del procedimiento de retiro, y que la comunicación emanada de la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de fecha 03 de febrero de 2010, es muy clara al establecer: “no reposa documentación alguna de la precitada funcionaria” lo que resulta lógico ya que la misma no es funcionaria pública de carrera.

Señala, que la reestructuración de la cual fue objeto INVIHAMI, se llevó a cabo cumpliendo todos los procedimientos previstos en las leyes, ya que fue el Concejo Legislativo del Estado Miranda de donde emanó el acto de reestructuración del INVIHAMI, por ser un organismo adscrito a la Gobernación del Estado Miranda.

Alega, que en el expediente administrativo de la querellante se evidencia que efectivamente se hicieron las gestiones reubicatorias al punto de que el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, mediante la Dirección General se vio imposibilitada de realizar gestión alguna de reubicación en virtud de que no consta en los archivos de dicho Ministerio documentación alguna de la querellante, probándose este alegato con la comunicación DGCYS/Nro. 14040, de fecha 03 de febrero, inserta en el folio doscientos doce (212) del expediente administrativo, siendo dicho despacho el encargado de llevar un registro de antecedentes de servicios de los funcionarios públicos del país.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad de los Actos Administrativos de Remoción y Retiro contenidos en los Oficios Nros. 100016 y 100187, dictados por el Instituto de Vivienda y hábitat del Estado Miranda, de fechas 14 de enero de 2010 y 19 de febrero de 2010, respectivamente, los cuales cursan los folios Nros. Ocho (08) y nueve (09) del expediente principal.
Alega la querellante que los mencionados actos administrativos adolescen de vicios de inmotivación y violación al ordenamiento legal vigente así como el debido proceso y el derecho a la defensa.
En cuanto a este alegato de la querellante, señala el representante judicial del organismo querellado que el acto administrativo impugnado esta ajustado a derecho por haberse realizado todas las etapas de procesales del procedimiento de retiro.
Así las cosas, pasa este Juzgador pronunciarse en los siguientes términos: en cuanto al acto administrativo de remoción, identificado con el Nro. de Oficio 100016, de fecha 14 de enero de 2010, el cual fue notificado en fecha 18 de enero de 2010, tal como se evidencia en el folio Nro. Doscientos nueve (209) del Expediente Administrativo, siendo que la querellante interpuso el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en fecha 22 de abril de 2010, es decir a los 3 meses y cuatro días luego de haber sido notificada de su remoción, por lo que observa este tribunal la caducidad de la acción en cuanto a la impugnación del acto administrativo Oficio Nro. 100016 de fecha 14 de enero de 2010 dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en virtud de lo previsto en el artículo 94 del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establecen respectivamente, lo siguiente:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto” (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).

“Artículo 35: La demanda se declara inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
(…).” (Cursiva de este Juzgado)

Visto es dispositivo legal transcrito ut supra, observa este Juzgador que la caducidad, es lo que la doctrina define como una sanción jurídica en virtud de haber transcurrido el tiempo fijado por la Ley, para la reclamación en sede jurisdiccional de un derecho, lo cual acarrea la inadmisibilidad del recurso intentado. Por tanto, la puede declarar el juez de oficio, por ser ésta materia de orden público, al referirse al vencimiento de un plazo concedido para ejercer un derecho. La consecuencia de la declaratoria de caducidad, es la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercitar la acción. Así entonces, se refiere la caducidad a un término perentorio para que se intente la demanda, so pena del perecimiento de la acción, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00163 del 5 de febrero de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, expediente N° 2001-0314, señaló:

“…Al respecto, esta Sala observa: en primer lugar, debe precisarse que la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que el concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con solo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad.”… (Cursivas de quien sentencia).

La Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 10 de noviembre de 2.005, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa en el expediente N° AA60-S-2004-001834, estableció:

“…siendo la caducidad un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho mediante el ejercicio de la acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez trascurrido dicho lapso el derecho no puede ser ejercido, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley…”. (Cursivas de este Juzgado)
Visto lo anterior, pasa entonces, este Órgano Jurisdiccional, a fin de brindar Tutela Judicial Efectiva, a pronunciarse sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de Retiro, identificado con el Oficio Nro. 100187, de fecha 19 de febrero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda.
En este sentido, señala la recurrente en la querella funcionarial interpuesta, en cuanto al acto administrativo de retiro: “(…) y el acto de retiro identificado 100178 (sic) de fecha 17-02-2010 (sic) que cursa anexo “E” por adolecer de los vicios de inmotivación y violación al ordenamiento legal vigente en el artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como el debido proceso y el derecho a la defensa”. (Cursiva de este Juzgado)
En este orden de ideas, este Juzgado encuentra, sobre el vicio de inmotivaciòn alegado por la querellante, que en el contenido del acto administrativo impugnado se exponen las razones que llevaron al órgano a dictar dicho acto, para lo cual se transcribe fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: María del Carmen García Herrera):
“...la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre este último, es decir, la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.
Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe de cumplir con este requisito de forma para la emisión de todo acto administrativo, a fin de dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.
Ahora bien, entre los vicios que pueden afectar la motivación, cabe distinguir entre la inmotivación o ausencia de motivación y la motivación insuficiente. La primera configurada por un vacío total en la información dirigida a esclarecer los motivos en que se fundamentó la Administración para tomar su decisión, mientras que la motivación insuficiente tiene lugar cuando a pesar de existir una expresión referida a los hechos o el derecho aplicado, ésta se presenta con tal exigüidad que no se logra conocer con exactitud los motivos que dieron lugar al acto administrativo” (Cursiva de este Juzgado).

Ello así, el acto administrativo Oficio Nro. 100187, de fecha 19 de febrero de 2010, que cursa el Folio nro. Nueve (09) del Expediente Principal, que dio origen al retiro de la querellante se expresa de la siguiente forma:
“(…) cumplo con notificarle que, vencido el mes de disponibilidad e infructuosa como ha sido la gestión reubicatoria realizada en este lapso por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, quien no emitió respuesta para su reubicación en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel al último que ejerció, queda retirado de este Instituto a partir de la fecha de notificación del presente oficio, e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. (Cursiva de este Juzgado)

Visto lo anterior mal puede establecerse la inmotivaciòn del acto, puesto que el mismo fue emitido por Rebeca Velasco Di Prisco, Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 23 numeral 12 de la Ley del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, cumpliendo así mismo con los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando fundado en normas de carácter legal, y el clara expresión de las competencias y sus bases legales y en base al análisis de los fragmentos transcritos, se observa que el acto administrativo impugnado se encuentra motivado, ya que mediante su contenido integro, expresa claramente al particular los fundamentos de hecho y de derecho del alto, permitiendo conocer fuente legal y las razones que fueron tomadas en cuenta por la administración para dictar el acto.

Ahora bien, con respecto al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en el caso de autos, observa este Juzgado que: para que la Administración lleve a cabo una reducción de personal, debe motivar y justificar legalmente su actuación, requiriéndose, en caso de producirse por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso, el cumplimiento de las siguientes condiciones: El informe que justifique la medida realizado por la oficina competente; aprobación de la solicitud de reducción de personal por el Concejo Municipal; presentación de la solicitud con anexo de un resumen del listado de los cargos y funcionarios afectados, señalándose el por qué ese cargo se va a eliminar, delimitando y controlando legalmente el ámbito de aplicación de la medida en virtud del derecho de estabilidad del cual gozan los mismos y; finalmente, la remoción y posterior retiro del funcionario afectado por la medida. Al respecto, el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.” (Cursiva y Negrilla de este Juzgado).
Por tanto, para que en el ámbito municipal se cumplan con los requisitos establecidos en el Artículo in commento referente a la aprobación de la medida de reducción de personal en virtud de la reorganización administrativa del Instituto de la Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, dicha aplicación debe adecuarse a lo regulado por los instrumentos jurídicos en el ámbito municipal y en caso de no establecerse alguna disposición que lo regule, se debe aplicar supletoriamente la norma nacional en cuanto no sea contraria a la naturaleza del ente. Así, se observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio ciento sesenta y cuatro (164), Acuerdo Nº 25-2009, Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda, Nro. 3332 Ordinaria de fecha 10 de diciembre de 2009, por medio del cual el Concejo Legislativo del Estado ordenó y declaró la reducción de personal del INVIHAMI): “Autorizar la medida de reducción de personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), en los términos explanados en el Informe Técnico que soporta el proceso de reestructuración, el cual fue debidamente analizado por este Cuerpo Legislativo”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).
Ahora bien, la solicitud de reducción de personal a la que hace referencia la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda, Nro. 3332 Ordinaria de fecha 10 de diciembre de 2009, se subsume a lo establecido en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala:
“Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. (Cursiva de este Juzgado).
Al respecto, se observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio ciento sesenta y cinco (165) al doscientos ocho (208), el Informe Técnico de la Modificación de la Estructura Orgánica y la Planilla de Personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), observando específicamente en el Folio Nro. Ciento ochenta (180), la tabla de estructura de cargos, señalando el Nro. 127 y 128, el cargo de INVESTIGADOR SOCIAL I, bajo el status ELIMINADO, en la casilla de propuestas. Al Respecto de los funcionarios afectados por la reestructuración, observa este Juzgado, en el Punto V del mencionado informe, Folio ciento setenta y cuatro (174), se establece lo siguiente:
“Como ya ha quedado dicho, el Nivel Operativo en el Instituto de Vivienda Hábitat del Estado Miranda INVIHAMI, determina la Reestructuración que se presenta para su consideración y aprobación por las instancias competentes, por cuanto se trata de la actividad medular del organismo, dado que ejecuta su razón de ser. Es por ello que, buscando optimizar su gestión a través de la ejecución de programas y proyectos que garanticen una respuesta eficaz, ágil y oportuna a la población más pobre de entidad, se ha diseñado una novedosa estructura orgánica que conducida por un equipo multidisciplinario de profesionales capacitados y comprometidos, permitirá cumplir los objetivos asignados a nuestra institución por su Ley y por las políticas públicas que se dicten al efecto.
Es así como se propone suprimir las actuales Gerencias Operativa de Ejecución de Obras, Estudios y Proyectos, Proyectos por Cogestión y Apoyo Comunitario, por lo que el funcionario de dichas Gerencias, queda afectado por reducción de personal, debido a la supresión de las respectivas Gerencias.”(Cursiva de este Juzgado)
Finalmente, se observa inserto en el Folio doscientos diez (210) del Expediente Administrativo, el Acto Administrativo Oficio Nro. 100097, de fecha 18 de enero de 1010, emitido por la Presidenta del Instituto Venezolano de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, dirigido a la Licenciada Nancy López, Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, que la Administración realizó las gestiones reubicatorias pertinentes:
“En tal sentido, solicitamos gire la instrucciones pertinentes a los fines de realizar la gestión reubicatoria en la Administración Pública, en un cargo vacante de similar o superior nivel y remuneración al último desempeñado por la referida ciudadana el cual fue de Investigador Social I, de acuerdo a lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. (Cursiva de este Juzgado).
De igual manera, cursa el Folio Nro. Doscientos Trece (213) del Expediente Administrativo, comunicación Nro. DGP-09022010/066-1, de fecha 09 de febrero de 2010, emitida por el Director General de Planificación, dirigida a la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, el cual establece lo siguiente:
“Me dirijo a Usted en la Oportunidad de informarle que de acuerdo a lo solicitado en su comunicación DPN 100066, la gestión reubicatoria solicitada para la ciudadana RODRÍGUEZ REINA, titular de la Cédula de Identidad No. 6.890.668, ha resultado infructuosa por cuanto no se ha podido ubicar un cargo vacante de similar nivel al desempeñado por el referido ciudadano dentro de la estructura de Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, de acuerdo a lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.” (Cursiva de este Juzgado).
En virtud de lo anterior, la administración emitió el acto administrativo de Retiro, identificado con el Oficio Nro. 100187, de fecha 19 de febrero de 2010, recibido por la recurrente en fecha 23 de febrero de 2010, inserto en el Folio Nro. Doscientos catorce del Expediente Administrativo (214), el cual establece:
“(…) cumplo con notificarle que, vencido el mes de disponibilidad e infructuosa como ha sido la gestión reubicatoria realizada en este lapso por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, quien no emitió respuesta para su reubicación en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel al último que ejerció, queda retirado de este Instituto a partir de la fecha de notificación del presente oficio, e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. (Cursiva de este Juzgado)
Visto lo expuesto ut supra, y en virtud que el Informe Técnico fue elaborado en observancia de lo establecido en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda, Nro. 3332 Ordinaria, debe este Tribunal Superior forzosamente concluir que en el caso in estudio se cumplió a cabalidad con el procedimiento de reestructuración, que conllevó a la posterior reducción conforme a los Artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y en consecuencia, y se pasó a situación de disponibilidad para dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas como fue señalado anteriormente, concluyendo que las mismas no violentaron en ningún momento el ordenamiento legal vigente. Así de declara.-

Por otra parte, alega el querellado que la ciudadana Reina Rodríguez no tiene la condición de estabilidad de un funcionario público de carrera, puesto ingresó al INVIHAMI sin haber concursado para el cargo que dice haber ocupado, en base a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto a dicho alegato de la parte querellada, este Juzgado observa que el cargo de INVESTIGADOR SOCIAL I fue calificado por la querellante como cargo de un funcionario de carrera, de una manera errónea ya que el ingreso de los funcionarios públicos será por concurso público, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Cursivas, negrillas y subrayado de este Juzgado)
En base al artículo citado ut supra se desprende que no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó al Poder Judicial mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, este Órgano Jurisdiccional hace referencia a la Sentencia Nro. 2149, Expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Negrillas, cursiva y subrayado de este Juzgado).

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que la ciudadana REINA RODRÍGUEZ, ingresó al INVIHAMI, en fecha 25 de noviembre de 2008, en el cargo de INVESTIGADOR SOCIAL I, tal como se evidencia en el Folio Seis (06) del Expediente Principal, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146 que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa, pero que no implica tal denominación, contando con algunas características relativas a la estabilidad por razones de necesidades del cargo, determinadas por sus funciones. Así se declara.

II
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el Abogado Rigoberto Zabala, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.406, actuando en nombre y representación de la ciudadana Reina Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.890.668, contra el acto administrativo de Retiro, Oficio Nro. 100187, de fecha 19 de febrero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda.
Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veintidós (22) de junio de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 22-06-2011, siendo las Tres y Treinta post-meridiem (03:30 Pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1359
JVTR/EFT/SSS