TSJ Regiones - Decisión

El Treinta y Uno (31) de marzo de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (distribuidor), el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, interpuesto por el ciudadano Maruf Amador Halagui Hernández, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.391.938, debidamente asistido por la Abogada Myriam Yusmary Cruz Cacique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 126.407, contra el Acto Administrativo Nro. 9700-104-209 de fecha 1ro de enero de 2011, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas
Realizada la distribución del Recurso en fecha Cinco (05) de abril de 2011, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida el Doce (12) de abril del mismo año, donde se le asignó nomenclatura quedando asentado con el Nro. 1620.
En fecha Quince (15) de abril de 2011, éste Tribunal Superior, mediante auto, admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, ordenando la notificación respectiva al Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ciudadano Jorge Becerra y al Procurador General de la República.
En fecha Primero (1ro) de junio de 2011, el querellante presentó la reforma del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto el 31 de marzo de 2011, el cual fue admitido por este Tribunal Superior en fecha Ocho (08) de junio de 2011, ordenando librar las respectivas notificaciones al Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ciudadano Jorge Becerra y al Procurador General de la República.
II
DE LA SOLICITUD DE LA ACCIÓN MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Solicita el recurrente, sea declarada la Medida Cautelar Innominada, en virtud de la existencia del fumus boni iuris como primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas provisionales, el cual se refiere a la necesidad de aportarle al Juez, en fase inicial del proceso, una presunción de buen derecho reclamado. Ello supone un juicio de valor que haga presumir la verosimilitud y probabilidad de éxito del derecho reclamado. Radica en la necesidad de que se puede presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, muy probablemente, las pretensiones que anuncia el recurrente desde el inicio de proceso.
Alega el querellante que a lo largo del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se ha demostrado la existencia de una clara presunción de buen derecho, que deviene, en primer lugar, de la existencia de que el acto por el cual fue jubilado “anticipadamente” el ciudadano Maruf Amador Halagui Hernández, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto es falso que las normas del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial autoricen a la Dirección de la Institución policial para jubilar de oficio a aquellos funcionarios que no llenen los extremos de edad y/o de tiempo de servicio activo máximo que fija dicho reglamento.
Manifiesta el recurrente que es falso que el artículo 10, literal “a” en concordancia con el primer aparte del artículo 7 y el último aparte del artículo 12 del referido reglamento, faculten a la Administración para jubilar de ofico al mencionado ciudadano.
Señala que de la interpretación y aplicación del dicho cuerpo reglamentario se evidencia como la jubilación de oficio, sin que medie la solicitud del funcionario, solo es procedente si el funcionario ha cumplido el límite máximo de servicio activo que se establece en el artículo 12 primer aparte, vale decir, treinta (30) años; o bien el límite de edad que fija el artículo 13 del reglamento, es decir, 55 años para el hombre y 50 para la mujer, siempre que haya prestado servicio activo al menos durante 15 años.
Alega, que la presunción del buen derecho se verifica con el hecho de que el ciudadano Maruf Amador Halagui Hernández ha prestado servicio activo por 22 años y ocho meses a la institución policial, el cual no había solicitado su jubilación sino que por el contrario tuvo la voluntad de seguir prestando servicio hasta el límite máximo de cumplimiento de su carrera como policía profesional, con todos los efectos jurídicos y patrimoniales que ello significa.
Con respecto al periculum in mora, señala el querellante, que el mismo se refiere a la obligación que tiene todo Juez de evitar que el proceso para obtener la razón se constituya en un daño para quien parece tenerla. Sostiene que el cumplimiento de este segundo requisito es aún más evidente en el presente caso toda vez que si no se dicta la medida solicitada, el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para el recurrente, esto tomando en consideración que el falso supuesto denunciado, tanto de hecho como de derecho, es esencial al acto recurrido, en virtud que su constatación debe causar la anulación del acto recurrido, puesto que ni se trata de una jubilación por tiempo mínimo de servicio, ni los fundamentos jurídicos con los cuales pretende motivar la facultad de la Administración para dictar dicho acto.
Solicita el querellante que mientras dure la tramitación del presente juicio se dicte la medida cautelar innominada a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos de la Notificación identificada con el Nro. 9700-104-209 de fecha primero (1ro) de enero de 2011, emanada de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual, le fue otorgada la Jubilación de Oficio Anticipada, a partir del dieciocho (18) de enero de 2011, todo ello fundamentado en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en sus artículos 7 y 10 literal “a”.

el Amparo Cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo Nro. 119-2010 de fecha 13 de julio, consistente en “Certificación” emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley aprobatoria de la Convención Americana sobre los Derecho Humanos, Pacto San José de Costa Rica, así como también los artículos 1, 2 y 5, en virtud de los cuales la acción a Amparo Cautelar procede contra todo acto administrativo que viole derechos y garantías constitucionales, permitiendo el ejercicio de esta acción contra los actos administrativos de efectos particulares de la administración ante el Juez contencioso administrativo competente.
Manifiesta la recurrente, que el amparo constitucional solicitado se trata de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la suspensión del acto impugnado el nulidad opera como prevención de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos y garantías constitucionales invocados, acogiendo el criterio de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en fecha 31 de marzo de 2005, Expediente AP42N-2004-000460.
Señala, que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensiones la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado y como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio, siendo, además que el artículo Nro. 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite al Juez restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida y la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales.
Alega la recurrente que el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido lo cual determina que la misma dejó a la recurrente en estado de indefensión violando en forma directa su derecho a la defensa, en concordancia con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene que se encuentran presentes tanto el Fumus Boni Iuris como el Periculum in Mora, el primero, en virtud de la certificación recurrida, la cual es consecuencia de la investigación del Accidente de Trabajo, el propio acto administrativo y su antecedente, lo que constituye el derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado por la actuación de la administración, con respecto al segundo elemento, tanto como el pericullum in damni, los cuales derivan de de las consecuencias que a raíz del acto administrativo podrían generarse.
III
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Solicita la recurrente, de conformidad con el artículo 21, parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, artículo este que establece lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” (Cursivas de este Juzgado).

Manifiesta que el acto administrativo impugnado, incurre en vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, verificándose el fumus boni iuris, y con respecto al periculum in mora, que la administración va a producir una condenatoria a la recurrente para que pague al trabajador las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT.

IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITAD
SUBSIDIARIAMENTE
Solicita la recurrente, sea declarada subsidiariamente, la medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
Alega, en lo que se refiere a la Presunción del Buen Derecho, se manifiesta en el propio acto impugnado, en el cual se incurre en vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, además de ser violatorio al derecho al debido proceso y a la defensa, falso supuesto de hecho y derecho.
Alega que, en cuanto al Periculum in Mora y el Periculum in Damni, la administración va a proceder a producir una condenatoria para que la recurrente pague al trabajador las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT y proveerá a la apertura de un proceso sancionatorio, las cuales, si bien a la fecha no han sido condenadas, podría ser inminente.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

Siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia de la Acción de Amparo Cautelar solicitada, éste Tribunal Superior hace las siguientes consideraciones:
La recurrente solicita sea declarado el Amparo Cautelar, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, los cuales establecen, respectivamente, lo siguiente:
“Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales”. (Cursiva de este Juzgado).

“Artículo 1.- Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley.” (Cursiva de este Juzgado).
“Artículo 2.- La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.
Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).

“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.” (Cursiva, Negrilla y subrayado de este Juzgado).
Visto el dispositivo legal trascrito ut supra, observa este Juzgado Superior que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, es clara al establecer en los mencionados artículos que la acción de amparo procede contra todo acto administrativo que viole o amenace violar un derecho o garantía constitucional, señalando la salvedad, que esto es cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección Constitucional, además de esto, aclara este Juzgado que los procesos en materia Contencioso Administrativo están basados en principios de brevedad, celeridad y eficacia, tal como lo establece el artículo Nro. 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:
“Artículo 2: Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa orientarán su actuación en los principios de justicia gratuidad, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad e inmediación”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado)
En este orden de ideas, este órgano Jurisdiccional, considera pertinente observar el Criterio Jurisprudencial establecido en Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, Expediente Nro. 0904, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco:
“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).
Visto el criterio Jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, observa este Juzgador que, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), siendo que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de los indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción; en lo que respecta al periculum in mora, tal como lo señaló la sentencia antes comentada, es determinable por la sola verificación del elemento anterior, en consecuencia, se evidencia del folio Nro. Setenta y seis (76) del Expediente Principal, el cual corre inserta la Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, identificada con el Nro. 119-2010, de fecha 13 de julio de 2010, la cual, estable parcialmente, lo siguiente:
“(…). Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales – INPSASEL-.Yo, Raniero E. Silva F., C.I. Nº V-9.114.418, Médico Ocupacional en la Diresat Capital y Vargas, según la Providencia Nº 03 de fecha 26/10/06 por designación de su Presidente Dr. Jhonny Picone, carácter este que consta en el Decreto Nº 3.742, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.224 del 08-07-2005, en la Sede de la Diresat Capital y Vargas, CERTIFICO ACCIDENTE DE TRABAJO que produce en el trabajador un diagnóstico de heridas por Arma de Fuego en Ambas Piernas de tercio Medio de Peroné izquierdo, que origina una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades donde deba realizar posturas forzadas y esfuerzo muscular con ambos miembros inferiores, así como, bipedestación prolongada. (…)”. (Cursiva de este Juzgado).
En este contexto, observa este Juzgado Superior que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama, de esta forma se colige, tal como se señaló anteriormente, que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, los cuales son EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama y EL PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia.
Visto lo anterior, este Juzgado Superior observa que no se verifican los elementos esenciales para la procedencia del Amparo Cautelar: el fumus boni iuris ni el periculum in mora, no evidenciándose en dicho acto administrativo la violación de derechos y garantías constitucionales, ya que como fue señalado anteriormente, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al recurrente aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. Así se declara.-
VI
DE LA PROCEDENCIA DE LA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Y SUBSIDIARIAMENTE DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del referido Acto Administrativo identificado con el número 119-2010, de fecha 13 de julio de 2010 emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas; en base a lo establecido en el artículo 21, parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de y subsidiariamente la medida cautelar innominada; observa este Juzgador en base a que la “suspensión de efectos” ya ha sido acordada conforme a la solicitud de amparo cautelar; considerándose inoficioso estudiar y analizar el resto de las cautelares requeridas, aún y cuando ut supra se consideró el poder cautelar del Juez para decretar medidas cuando lo considere pertinente; por cuanto se verifica con claridad y exactitud que ambas medidas solicitadas junto al amparo cautelar persiguen el mismo fin, como lo es “suspender” los efectos de un acto administrativo dictado; el cual constituye el objeto de la controversia. Así se Decide.-

VII
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDNETE la medida cautelar de Amparo Constitucional solicitada por la abogada Rosa Ysela González Evora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°.55.912, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CENTINELAS PROFESIONALES DE VENEZUELA CENPROVEN, C.A.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo Nro. 119-2010 de fecha 13 de julio de 2010, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, en la cual se declaró la Discapacidad Parcial Permanente del ciudadano Jorge Mayid Becerra, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.814.145.
TERCERO: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por la abogada Rosa Ysela González Evora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°.55.912, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CENTINELAS PROFESIONALES DE VENEZUELA CENPROVEN, C.A.

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Nueve (09) días del mes de junio de Dos Mil Once (2011).

El JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 09-06-2011, siendo las Tres y Veinte (3:20) Pm, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1600
JVT/EFT/SSS