JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- Maturín, 09 de Marzo de 2011 200º y 152º Expediente. N° 3891 En fecha 29 de Junio de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), con Medida Cautelar de Amparo interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO CANALES VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: V.- 15.814.462, y de este domicilio, asistido por el Abogado JUVENAL CANALES SALAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 59.987, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS. En fecha 02 de Julio de 2009, se le dio entrada. En fecha 01 de Febrero de 2010, este Tribunal se abocó del conocimiento del presente asunto, y una vez vencido el lapso del abocamiento, el Tribunal en fecha 11 de marzo del 2010, admitió la presente querella. Del Escrito de la Demanda: Alega el querellante, que en fecha 02 de Enero de 2006, ingresó a prestar servicios personales a través de un contrato determinado, en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del estado Monagas, específicamente en la Sindicatura Municipal, como Asesor Externo, por un periodo de un (01) año, percibiendo su salario a través de cheques emitidos a nombre de su persona, emitidos por el Departamento de Tesorería de dicha Alcaldía; Manifiesta que, en el transcurso del mismo año es nombrado “Abogado I”, a través de Resolución N° A-035/2007, publicada en Gaceta Municipal Ordinaria N° 09, de fecha 28 de febrero de 2.007, y es incluido en la nómina de la Alcaldía como “Empleado Fijo”; Posteriormente, la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del estado Monagas, hace un llamado de forma pública para la participación en los concursos para optar a cargos de carrera en la Administración Publica Municipal, dentro de los cuales se encontraba el cargo de Abogado I, en el cual participó formalmente y que luego de la evaluación respectiva, es contratado como “Abogado I”, pasando a ser funcionario de Carrera Administrativa, según consta en Resolución emanada del Despacho del Alcalde, N° 282-1/2007, de fecha 12 de diciembre de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 18, de fecha 12 de febrero de 2.008. Sigue señalando el querellante, que como Abogado adscrito a la Sindicatura Municipal, ejerció funciones inherentes al manejo y atención de los distintos casos en materia de terrenos de carácter ejidal. Que en fecha 18 de febrero de 2009, se le notifica que mediante la resolución N° 074-2009, dictada en fecha 30 de enero de 2.009, se resolvió removerle del cargo que ostentaba como Coordinador de Ejidos de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, y que desde la referida fecha, se inicia el periodo de disponibilidad a los fines de su reubicación. Posterior a lo antes planteado, señala que en fecha 07 de Abril de 2009, se le notifica de la Resolución N° 265-2008, de fecha 31 de marzo de 2009, la cual establece en el primer considerado, que fue removido del cargo de Coordinador de Ejidos, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, reiterando el error en que incurre la Administración Pública, la cual fue atacada con Recurso de Nulidad y que cursa por ante este despacho en el expediente signado con el N° 3821, y resuelve retírame de la Administración Publica alegando limitaciones financieras-presupuestarias, sin embargo el cargo que el recurrente ejercía esta siendo ocupado por otra persona de nuevo ingreso en la Alcaldía. Solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N°: 265-2009, de fecha 31 de Marzo de 2.009, suscrita por el ciudadano José Vicente Maicavares, en su carácter de Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante el cual es retirado de la Administración Publica, y que de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se proceda a restablecer la situación jurídica infringida y que a través de la vía del Amparo cautelar se ordene la restitución a su cargo como abogado I en la mencionada Alcaldía. De la Contestación de la demanda: La parte recurrida no dio contestación a la demanda. De la Audiencia Preliminar: En fecha 14 de Octubre de 2010, se efectuó la Audiencia Preliminar, en presencia de las apoderadas judiciales de la parte recurrida, tal como consta en la copia del poder consignada en el acto, la parte solicitó que se abriera a pruebas, lo cual fue acordado por este Tribunal. De Las Pruebas: Anexo al escrito de la demanda, la parte querellante presento los siguientes documentos: 1. Copia Simple de recibo de pago emitido por el Departamento de Tesorería de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas; 2. Copia Simple de Comunicación emitida por el Despacho del Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, adjunto a este, copia simple de Resolución N° A-035/2007, publicada en Gaceta Municipal Ordinaria N° 09, de fecha 28 de febrero de 2.007; 3. Copia simple de planilla donde se evidencia que se incluye en nomina de la Alcaldía como “Empleado Fijo”; 4. Copia Simple de Constancia de Participación en el Concurso de Carrera Administrativa; 5. Copia Simple de Comunicación emitida por el Despacho del Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, adjunto a este, Copia Simple de Resolución emanada del Despacho del Alcalde N° 282-1/2007, de fecha 12 de diciembre de 2008, donde se evidencia que el demandante es contratado como Abogado I, y paso a ser Funcionario de Carrera Administrativa; 6. Copia Simple de oficio suscrito por la Directora de Recursos Humanos, de fecha 13 de febrero de 2.008; 7. Copia Simple de notificación en la cual se le participa al demandante que mediante resolución N° AM-DA-2009, dictada en fecha 30 de enero de 2.009, queda removido del Cargo de Coordinador de Ejidos de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas; siendo oportuno señalar que esta prueba no consta en autos; 8. Copia Simple de la Resolución N° 265-2008, suscrita por el ciudadano José Vicente Maicavares, en su condición de Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, donde se resuelve retirar de la Administración Publica al querellante. La parte demandada no consignó pruebas. De la Audiencia Definitiva: En fecha 07 de Febrero de 2011, se realizó la audiencia definitiva estando presente el ciudadano José Gregorio Canales Velásquez, asistido por el abogado Juvenal Canales Salas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.987, y el Abogado José Gregorio Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas. El abogado asistente de la parte recurrente alegó lo siguiente: “…Se inicia el juicio por nulidad de acto administrativo debido al despido injustificado realizado por la Alcaldía del Municipio Maturín en contra del ciudadano José Gregorio Canales Velásquez tal y como se puede observar en las constancia del libelo de la demanda desde el folio 4 hasta el folio 26 donde consta la fecha de entrada a laborar en la Alcaldía el ciudadano José Gregorio donde consta haber entrado por concurso de conformidad con la Ley del estatuto de la función publica y donde consta el despido realizado por el Alcalde del Municipio maturín, por tal motivo pedimos la nulidad del acto administrativo por el cual fue despedido el ciudadano José Gregorio Canales, cabe destacar que dicha nulidad se solicita porque el funcionario goza de estabilidad y segundo por cuanto fue despedido de un empleo que no existía, en ese sentido solicitamos la nulidad del acto y su reenganche inmediato…” El apoderado judicial de la parte recurrida alego lo siguiente: “…En primer lugar queremos acogernos a la prerrogativa que nos otorga la Ley del estatuto de la función pública en el sentido de que se considere contradicha en todo y cada uno de sus partes la querella funcionarial intentada en contra de mi representada. En segundo lugar queremos hacer valer la plena vigencia y legalidad del acto administrativo que dio termino a la relación de empleo publico por cuanto el mismo lleno los extremos exigidos en el articulo 18 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos en cuanto al formalismo para su emisión y en tercer lugar hacemos referencia a la motivación que tuvo el jerarca en materia de personal dentro del Municipio Maturín para la emisión del referido acto que no es otra cosa que la falta de estabilidad que tenia el ex funcionario por tal motivo y basado en la ausencia del beneficio de estabilidad que emana de la carrera administrativa el Alcalde del Municipio Maturín removió de su cargo al querellante. Por las anteriores consideraciones solicitamos a este tribunal declare sin lugar en todo y cada uno de sus partes la querella funcionarial intentada en contra de mi representada…” El Tribunal en su oportunidad declaró: CON LUGAR la presente querella funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) con medida cautelar de amparo, intentada por el ciudadano JOSE GREGORIO CANALES VELASQUEZ, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: MOTIVOS DE LA DECISIÓN I Competencia Vista la presente Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) con medida cautelar de amparo, que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: …omissis… Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley”. (Negrillas y Cursiva de este Tribunal). Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora, que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se decide. II De la Condición Funcionarial de la Recurrente Alega el recurrente que ingresó, en fecha 02 de Enero de 2006, a prestar servicios personales a través de un contrato determinado, en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del estado Monagas, específicamente en la Sindicatura Municipal, como Asesor Externo, por un periodo de un (01) año, percibiendo su salario a través de cheques emitidos a nombre de su persona, emitidos por el Departamento de Tesorería de dicha Alcaldía; Manifiesta que, en el transcurso del mismo año es nombrado “Abogado I, posteriormente la Alcaldía del Municipio Maturín hace el llamado de forma pública para la participación en los concursos para optar a cargos de carrera en la Administración Pública Municipal, dentro de los cuales se encuentran cargos de Abogados I y pasó a ser funcionario de carrera Administrativa según Resolución emanada del Despacho del Alcalde No. 282-1/2007 de fecha 12 de diciembre de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 18 de fecha 12 de febrero de 2008 y en oficio suscrito por la Directora de Recursos Humanos de fecha 13 de febrero de 2008. Ahora bien, al folio 04 del presente asunto, cursa una orden de pago, de fecha 27 de diciembre de 2006, a favor del ciudadano José Canales, evidenciándose que efectivamente el querellante ingresó en el año 2006; así mismo, al folio 5, corre inserta Gaceta Municipal Extraordinaria No. 09, de fecha 28 de febrero de 2007, donde publican Resolución No.035/2007, relacionado con la designación del querellante al cargo de Abogado I en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía, teniendo efecto la referida resolución desde el 02 de enero de 2007, hasta que se efectúe el respectivo concurso de oposición de credenciales. A los folios 15 y 16 del presente asunto corre inserto hoja de evolución escrita del concurso público de oposición para cargos ocupados o en trámites de nombramiento, teniendo como resultado final de dicha prueba de 19,8 puntos, obtenido por el querellante. En ese mismo orden de ideas, al folio 18, corre inserta Gaceta Municipal Extraordinaria No. 18, de fecha 12 de febrero de 2008, mediante la cual publican Resolución No. 282-1/2007, referente a la aprobación del ingreso de los funcionarios y funcionarias de carrera que resultaron aprobados en el concurso público para cargos ocupados o en trámite de nombramiento y en la que aparece el ciudadano JOSE GREGORIO CANALES, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.814.462, con el código No. 010451, al cargo de Abogado I. En ese sentido, corre inserta al folio 23 del presente asunto, comunicación de fecha 13 de febrero de 2008, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual le notifican al ciudadano José Gregorio Canales, que previa realización del concurso público, fue aprobado su ingreso como funcionario de carrera al servicio de la Alcaldía del Municipio Maturín, a partir de esa fecha, para ejercer el cargo de Abogado I, adscrito a la sindicatura Municipal, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 40, 41 y 44 de la Ley del estatuto de la Función Pública. Alega el querellante, que en fecha 04 de Abril del 2009, fue notificado que se ha resuelto retirarlo de la administración pública, de acuerdo a Resolución No. 265-2009, dictada en fecha 31 de Marzo de 2009. Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. El Tribunal observa, que es necesario examinar si el querellante puede ser tenido como funcionaria de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 28 de febrero de 2007, con el cargo de Abogado I, mediante Resolución No. A-035/2007; Así mismo, existe la notificación que le hicieren al querellante, donde se le informa que había ganado el concurso de oposición y por tal motivo pasaba a ser funcionario de carrera, lo que hace concluir que el funcionario querellante, es considerado funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), por lo tanto tenía derecho a la estabilidad y para ser separado de su cargo debía ser destituido, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso. Así se decide. En este mismo orden de ideas, observa este Tribunal que el cargo de Coordinador de Ejidos de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, es un cargo que nominalmente no existe, por ende al mencionado ciudadano debe respetarse, su condición de funcionario de carrera. Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución al querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que el ciudadano JOSÉ GREGORIO CANALES VELASQUEZ, identificado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. Como corolario de lo expuesto, y determinado que la Administración, cometió el error al considerar al querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara en proceder este Tribunal, a anular el acto que removió al querellante, en consecuencia se declara Con Lugar la presente querella funcionarial; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, intentado por el Ciudadano JOSE GREGORIO CANALES VELASQUEZ, debidamente asistido por el Abogado Juvenal Canales, ambos identificados en autos, contra la decisión contenida en la Resolución N°: 265-2008, de fecha 31 de marzo de 2.009, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS. SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación. TERCERO: SE ANULA la mencionada Resolución. Notifíquese de esta decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, de conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín, a los nueve (09) días del mes de Marzo del Año Dos Mil Once (2.011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA, SILVIA JULIA ESPINOZA SALAZAR. LA SECRETARIA, MARY CÁCERES YNFANTE En el día de hoy, 09 de marzo de 2011, siendo las 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. LA SECRETARIA, ABG. MARY CÁCERES YNFANTE. Exp. No. 3891 SES/MC/rl.