TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 18 de marzo de 2011
200° y 152°

CAUSA Nº 2011-3139
JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 04 de febrero del año en curso, por los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en el carácter de defensores del imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, conforme al artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de enero del presente año, por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad para el prenombrado imputado al momento de realizar la Audiencia de presentación de detenido.

De igual forma, concierne pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación incoado el día 08 de febrero de 2011, por los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en la condición de defensores de los imputados BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y SAMUEL SILVA JOSÉ GREGORIO, en contra de la decisión dictada en fecha 01/02/11, por el Juzgado Trigésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad para los precitados imputados al momento de realizar la Audiencia de presentación de detenidos.

Siendo la oportunidad legal, en fecha 10 del mes y año que discurre, este Colegiado admitió los escritos de apelación interpuestos en fecha 04 y 08 de febrero de 2011, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Igualmente se admitió el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal actuante.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El día 04 de febrero del año en curso, los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en el carácter de defensores del imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, fundamentaron su recurso de apelación, que cursa a los folios 70 al 105 de las presentes actuaciones, en lo siguiente:

“(Omissis)
PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS…
(Omissis)
Existe una mala praxis jurídica, cuando en un procedimiento ordinario, que se ha iniciado con el modo de proceder de la Denuncia de la supuesta víctima… se practiquen de manera ilegal diligencias de investigación, que son única y exclusivamente del procedimiento ordinario… el Ministerio Público haya dado el Inicio a la correspondiente investigación, y solicite en Audiencia que en este caso es mal llamada para oír al imputado, porque si se esta alegando la aplicación del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Audiencia debe llamarse de Flagrancia y Procedimiento Para la Presentación del Aprehendido, como se entiende que en una aprehensión en flagrancia, antes de la presentación del aprehendido se hayan practicado una serie de diligencias de investigación que son exclusivas del procedimiento ordinario.
(Omissis)
DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
La actuación de los funcionarios policiales pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Valle, no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, en la comisión de un delito in-fraganti, esto debemos aclararlo este tipo de acto ilícito no se puede obtener a través de un montaje en la supuesta entrega controlada de un dinero como es el caso que nos ocupa, en donde muy a pesar de lo alegado por el Ministerio en dicho procedimiento este no puede ser demostrado ya que no aparece firmando el Acta de Aprehensión que corre inserta a los folios 15 al 19 de esta causa. Tampoco existía en contra de hoy imputado una Orden Judicial, el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , señala…
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
…solicitamos…que la presente Denuncia sea admitida conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra del ciudadano BARRIOS MORFE JOHAN ALBERTO…
…
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO CUMPLIRSE CON LOS REQUISITOS DE LEY
(Omissis)
Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es el autor o participe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La ciudadana Juez de Control no puede dictar los medios cautelares antes mencionados, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de imputados los requisitos de los artículos 250 numerales 1° 2° y 3°, 251 numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° y parágrafo primero y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa…
DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CADENA DE CUSTODIA
(Omissis)
En la presente causa no se le dio cumplimiento a la cadena de custodia que comprende el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.
…
Se desprende del folio 28 de la presente causa, que el Agente CARLOS RAMOS, en fecha 28-01-11, procedió a realizar el pesaje de la supuesta droga incautada, lo que demuestra el incumplimiento de la cadena de custodia, y la falta de la muestra de esa sustancia estupefacientes y psicotrópicas.
…
Las experticias practicadas por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y tomadas en consideración como elementos de convicción para dictar en contra de nuestro defendido la medida de coerción personal, fueron obtenidas con quebrantamiento de los Requisitos de la actividad Probatoria, porque no consta en autos que el Ministerio Público haya ordenado la practica de estas, así lo exige el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…
…
Cuando revisamos las actas de entrevistas realizadas por ese órgano policial, debo señalar que no están dentro de las diligencias urgentes y necesarias, señaladas por el legislador en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que estas están viciadas y habrá que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA…
(Omissis)
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Rogamos de ustedes… para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 35 en Funciones de Control, decreto en contra de nuestro defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad…
…
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
(Omissis)
Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados…
…
La falta de fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita al imputado y a su Defensa conocer las razones por las cuales se le privo de libertad, ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acreditó y porqué el Juez estimó acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido…
PETITORIO
Solicitamos… que la presente denuncia sea… declarada “Con Lugar”, porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano BARRIOS MORFE JOHAN ALBERTO, no esta debidamente fundamentada tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El día 08 de febrero del año en curso, los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en el carácter de defensores de los imputados BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y SAMUEL SILVA JOSÉ GREGORIO, fundamentaron su recurso de apelación, que cursa a los folios 113 al 144 de las presentes actuaciones, en lo siguiente:

“(Omissis)
PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS…
(Omissis)
Hubo Abuso de Poder por parte de la ciudadana Fiscal 75 del Ministerio Público, porque a TOMAS ALBERTO BARRIOS MORFE y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, solo podían ser detenidos si así lo hubiese ordenado un Juez, conforme al cumplimiento del debido proceso, que debe conllevar a una investigación previa y por vía excepcional se puede detener a un ciudadano o ciudadana si es sorprendida en la comisión de un delito infraganti…
…
Con respecto al imputado ciudadano JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, este manifestó para el momento de exponer, que esas copias fotostáticas le fueron entregadas por una ciudadana que aparentemente es la esposa del ciudadano REVERON MIGUELARENA SERGIO ALEXANDER, y el se las entregó al ciudadano imputado BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO, no podemos estar en presencia de ningún acto ilícito, porque tenga unas copias fotostáticas.
El Ministerio Público, no debe limitarse a solicitar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, debió solicitar que se desestimara la calificación de la flagrancia, esto es de gran importancia porque se pone a prueba la certeza y conocimientos del juez.
El imputado TOMAS ALFREDO BARRIOS MORFE, se traslado a la sede del Palacio de Justicia, porque su hermano ciudadano BARRIOS MORFE JOHAN ALFREDO, había sido detenido por la presunta comisión de un acto ilícito, e iba a ser presentado por ante el Tribunal 35 de Primera Instancia en Funciones de Control…
La única finalidad que tenía nuestro defendido al presentarse al Palacio de Justicia, era entregar unas copias simples de un supuesto contrato que había firmado la supuesta víctima ciudadano PÉREZ MORENO NACER EDUARDO, con el ciudadano REVERON MIQUELARENA SERGIO ALEXANDER, para tratar de esclarecer la situación en la cual se encuentra su hermano hoy imputado ciudadano JOHAN ALBERTO BARRIOS MORFE, esas copias simples que jamás podrán constituir elemento probatorio, se las hizo llegar el imputado ciudadano JOSE GREGORIO SAMUEL SILVA…
DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Se ha olvidado que el sistema penal bien sea en su forma sustantiva o adjetiva es un conjunto de garantías para el ciudadano no se puede dictar una medida de coerción personal de cualquier modo, sino cuando se le ha dado cumplimiento al proceso previsto en la Constitución y en la ley, actuar en forma contraria hace que el administrador de justicia se aleje de la posición garantista que debe mantener…
La solicitud realizada por el Ministerio Público ante Tribunal A-quo, carece de la más mínima fundamentación, solicito se le dictara a los aprehendidos una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad haciendo un señalamiento genérico del contenido del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1° y 2° y Parágrafo Primero, y 252 numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
…respetuosamente ruego de ustedes, que la presente Denuncia… para el momento de decidir la Declaren Con Lugar, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de los ciudadanos BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA…
…
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO CUMPLIRSE CON LOS REQUISITOS DE LEY
(Omissis)
Las actas de investigación, no constituyen elementos de convicción, porque estas son un mero trámite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen trascritos, porque los funcionarios van adecuar el contenido de esas actas de manera de aparecer favorecidos.
Las copias simples de un documento original, no puede suplir a este último, y no pueden ser tomados como elementos de convicción en contra de un imputado o imputada, no constituyen medios probatorios, ni pueden constituir prueba alguna.
El Tribunal A-quo debió señalar por separado los elementos de convicción que supuestamente cursan en los autos en contra de cada uno de los imputados, y cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento para subsumir la conducta criminosa desplegada por estos, al no hacerse así se quebranto de manera flagrante el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis)
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Rogamos de ustedes… para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 35 en Funciones de Control, decreto en contra de nuestros defendidos ciudadanos TOMAS ALFREDO BARRIOS MORFE y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad…
…
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
(Omissis)
Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados…
…
La falta de fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita al imputado y a su Defensa conocer las razones por las cuales se le privo de libertad, ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acreditó y porqué el Juez estimó acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido…
…
PETITORIO
Solicitamos… que la presente denuncia sea… declarada “Con Lugar”, porque la medida de coerción personal dictada en contra de los ciudadanos BARRIOS MORFE TOMAS ALBERTO y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, no esta debidamente fundamentada tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La Abogada RAQUEL PITA DRUMOND, Fiscal Septuagésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en fecha 04/02/2011, el cual cursa a los folios 147 al 161 de las presentes actuaciones, argumentando lo siguiente:

“(Omissis)
Ciudadanos Magistrados, los hechos objeto por los cuales es aprehendido el ciudadano BARRIOS MORFE JOHAN ALBERTO, ocurrieron en fecha 27 de Enero de 2011, resultando ese mismo día entrevistadas, en calidad de víctima y testigos presénciales, todas las personas que tuvieron conocimiento de los hechos por encontrarse presentes en lugar de los acontecimientos, entre las cuales se encontraban los ciudadanos PEREZ MORENO NACER EDUARDO, MALAVE HURTADO CORELIS, HENRY JOSE CORREA BARROZO y ALNER EDGARDO RIOS CHACON, quienes igualmente fueron entrevistados con tal carácter.
En esa misma fecha, el mismo día de cometidos los hechos 27 de Enero de 2011, consta en Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Valle del C.I.C.P.C., el acta de imposición de los derechos del Imputado, siendo presentado el ciudadano BARRIOS MONFE JOHAN ALBERTO, por ante órgano jurisdiccional dentro del lapso previsto legalmente y donde el Ministerio Público señaló como se produjo la aprehensión…
…
Todo ello con el fin de garantizar al imputado, quien tuvo debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído, exento de toda clase de prisión, coacción o intimidación…
…
Por lo tanto la aprehensión que fuera practicada al ciudadano BARRIOS MORFE JOHAN ALBERTO, no representa la violación de los derechos del imputado, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa…
Considerando esta Representante Fiscal, que si bien es cierto que es el juez quien velará por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes, atendiendo a las normas y a las garantías constitucionales a fin de decretar la libertad de los ciudadanos o la privación judicial preventiva de libertad cuando corresponda; en consecuencia, es al órgano Jurisdiccional, a quien corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, atendiendo al principio de Control de la Constitucionalidad, claramente establecido en el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto que una medida de Coerción Personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de libertad, que le fuera decretada al hoy Imputado en el presente caso, es necesaria a los fines del mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse; evitando la obstaculización y frustración del proceso imposibilitando la fuga del Ciudadano BARRIOS MORFE JOHAN ALBERTO, asegurando el éxito de la instrucción, el ocultamiento de futuros medios de prueba, impedir la reiteración delictiva, satisfacer las demandas sociales de seguridad y justicia, que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia.
(Omissis)
PETITORIO
…solicito…que ha de conocer del Recurso Interpuesto… que el mismo sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia CONFIRME la Decisión dictada por el Tribunal TRIGESIMO QUINTO… de Control…”.

DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

En fecha 29 de enero de 2011, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia oral para oír al imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, pronunciándose en cuanto a la medida privativa de libertad, lo siguiente:

“PRIMERO: En primer lugar vistas las actuaciones evidentemente que las actuaciones deben irse a través de un procedimiento ordinario… SEGUNDO: En lo tocante a la precalificación del Ministerio Público, este Tribunal acoge la precalificación Fiscal por la comisión del delito de CONCUSION EXPLICITA Y VIOLENTA, previsto y sancionado en los artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Igualmente se acoge el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 3° de la Ley Contra Drogas.- Igualmente se acoge el tipo penal de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 186 del Código Penal en concordancia con el artículo 18 de la Ley contra la Delincuencia Organizada… CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, considera este Tribunal que se encuentra acreditado todas las circunstancias del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, cuya acción penal, evidentemente no se encuentra prescrita… fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora la participación del ciudadano BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO en los hechos que le son imputados… igualmente en cuanto al artículo 251 específicamente en cuanto al peligro de fuga por la pena que se le podría imponerse en el presente caso tomando en cuenta que al ciudadano… le fueron imputados diferentes delitos los cuales comportan cada uno de ellos una pena que excede de diez años de prisión, igualmente la magnitud del daño causado, considerando que se encuentra taxativamente concurrente los ordinales 1° y 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero, así como el Peligro de Obstaculización al establecido en los ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción por su condición de funcionario policial activo adscrito a la Policía Metropolitana y de igual manera podría influir, como para que coimputados, testigo víctima experto informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

En fecha 01 de febrero de 2011, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia oral para oír a los imputados BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y SAMUEL SILVA JOSE GREGORIO, pronunciándose en cuanto a la medida privativa de libertad, lo siguiente:

“PRIMERO: En primer lugar vistas las actuaciones evidentemente que las actuaciones deben irse a través de un procedimiento ordinario… SEGUNDO: En lo tocante a la precalificación del Ministerio Público, este Tribunal acoge la precalificación Fiscal por la comisión del delito de: En relación al ciudadano BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO, ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción (Concusión explícita o violenta), USO DE CERTIFICACIONES FALSAS previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción. USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 y artículo 16 ordinal 7 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 17 de la misma Ley…En cuanto al ciudadano SAMUEL SILVA JOSE GREGORIO, este Tribunal acoge los tipos penales de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal en concordancia con el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 ordinal 7° en concordancia con el artículo 17 de la misma Ley. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, considera este Tribunal que se encuentra acreditado todas las circunstancias del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, cuya acción penal, evidentemente no se encuentra prescrita… fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora la participación de los ciudadanos BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y JOSE GREGORIO SAMUEL SILVA en los hechos que le son imputados… igualmente en cuanto al artículo 251 específicamente en cuanto al peligro de fuga por la pena que se le podría imponerse en el presente caso tomando en cuenta que a los ciudadanos BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y JOSE GREGORIO SAMUEL SILVA le fueron imputados diferentes delitos los cuales comportan cada uno de ellos una pena que excede de diez años de prisión, igualmente la magnitud del daño causado, considerando que se encuentra taxativamente concurrente los ordinales 1° y 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero, así como el Peligro de Obstaculización al establecido en los ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción por su condición de funcionario policial activo adscrito a la Policía Metropolitana y de igual manera podría influir, como para que coimputados, testigo víctima experto informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PRIMER ESCRITO DE APELACIÓN:

En la primera denuncia, los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en el carácter de defensores del imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, disiente de la decisión de fecha 29 de febrero de 2011, señalando en su primera denuncia: “…el Ministerio Público haya dado el Inicio a la correspondiente investigación, y solicite en Audiencia que en este caso es mal llamada para oír al imputado, porque si se esta alegando la aplicación del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Audiencia debe llamarse de Flagrancia y Procedimiento Para la Presentación del Aprehendido, como se entiende que en una aprehensión en flagrancia, antes de la presentación del aprehendido se hayan practicado una serie de diligencias de investigación que son exclusivas del procedimiento ordinario…”.

A tal aspecto la Sala considera:

El artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”.

Así mismo, el artículo 300 del texto adjetivo penal, señala:

“Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.
En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el o la Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.”.

Ahora bien, en el caso sub examine, de acuerdo a las actuaciones originales que fueron suministradas en fecha 14 de marzo del año en curso, se puede evidenciar al folio 02, que la ciudadana Abogada RAQUEL PITA DRUMOND, Fiscal Septuagésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, dejó constancia que el día 27 de enero de 2011, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 285 ordinales 3, 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 37 numerales 6, 9 y 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 108 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, recibió denuncia formulada por el ciudadano NACER EDUARDO PEREZ MORENO, por la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es uno de los delitos contra la Corrupción; ordenando en la misma data el inicio de la correspondiente investigación y la práctica de todas aquellas diligencias necesarias y urgentes tendentes a demostrar y hacer constar la comisión del delito que se investiga, conforme con lo previsto en los artículos 283 y 300 del texto adjetivo penal, los cuales ya fueron transcritos.

En la misma fecha, es decir, 27 de enero de 2011, es aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por orden de la ciudadana RAQUEL PITA DRUMOND, Fiscal Septuagésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, durante y en ejecución de un trabajo de inteligencia policial, el ciudadano BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO.

En consecuencia, considera este Colegiado que la razón no asiste a la Defensa, ya que de las actas se desprende que no se realizó ninguna diligencia antes de aperturar la averiguación que nos ocupa; y en razón a ello, se debe declarar SIN LUGAR esta primera denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la Segunda Denuncia, los Abogados defensores del imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, refiere entre otras cosas: “…Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es el autor o participe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La ciudadana Juez de Control no puede dictar los medios cautelares antes mencionados, con ausencia de los requisitos citados…”.

Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…)”.

Igualmente reza el artículo 44 numeral 1ero Constitucional:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno”.

En fecha 29 de enero de 2011, el ciudadano BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, fue presentado ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser oído, todo por mandato constitucional y en presencia de sus defensores, del Fiscal del Ministerio Público. Durante dicho acto, expusieron lo que consideraron conveniente a su defensa, se le leyeron sus derechos, se le impuso de los hechos, y en forma detallada de la precalificación fiscal en cuanto a los delitos, tal como se evidencia de los folios 42 al 59 de la primera pieza del expediente, y consecuencialmente, el a quo le decretó medida privativa, fundando sus pronunciamientos, en armonía con los hechos y el derecho, como se evidencia del auto fundado de la misma data, que cursa a los folios 64 al 73 de la referida pieza.

Es así como, se evidencia que no hubo violación de garantía o principio alguno, pues de haber una violación constitucional la misma cesó con el decreto de la medida privativa, tal y como ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional en sus sentencias N° 241 de fecha 20/02/2003 y N° 526 del 09/04/2001.

El ciudadano BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, fue presentado por parte de la ciudadana Fiscal Septuagésima Quinta del Ministerio Público, Dra. RAQUEL PITA, en virtud del Acta Policial que cursa a los folios 15 al 19 de la primera pieza, en la cual se lee:

“…se presentó por ante este Despacho, de manera espontánea… PÉREZ MORENO NACER EDUARDO, quien funge como denunciante y víctima en la presente averiguación, comunicando que los ciudadanos que lo habían despojado de su arma de fuego le efectúo llamadas telefónicas donde le solicitaban la cantidad de Diez Mil Bolívares a cambio de devolverle el arma que le habían decomisado y que acudiera a realizar el pago del canje a la Avenida Intercomunal del Valle… se le notificó vía telefónica… a la Fiscal 75° del Ministerio Público… quien manifestó que haría acto de presencia en este Despacho…se constituyó comisión… en compañía de la Fiscal… 75 Área Metropolitana de Caracas… para el momento en que la víctima es abordada por un ciudadano que se presentó en un vehículo, tipo moto, portando uniforme de la Policía Metropolitana y al momento en que intercambiaban el dinero, el cual se encontraba en una bolsa de color amarillo, y el arma de fuego, inmediatamente los funcionarios… quienes se encontraban más próximos al lugar de la entrega… procedieron a darle la voz de alto al funcionario de la policía metropolitana… e indicó llamarse MORFE JHOAN ALBERTO… proseguimos a practicar la detención preventiva del ciudadano, por lo que le fueron leídos sus Derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código antes citado… solicita la colaboración a dos ciudadanos que transitaban por el lugar a objeto de que sirvieran como testigos de la revisión corporal… (SU IDENTIFICACIONES SE ENCUENTRAN EN EL LIBRO DE TESTIGOS…)… lográndole incautar un arma de fuego tipo pistola marca Beretta… la cual portaba en su cintura, así mismo se le incauta un bolso de color negro el cual contenía: un arma de fuego tipo pistola, marca Taurus… reconocida ésta por la víctima en el presente caso como suya, igualmente se localiza en el interior de dicho bolso Veintisiete envoltorios confeccionados en material sintético, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta, de presunta droga distribuidos de la siguiente forma 04 bolsa pequeña de color azul, 07 bolsas pequeña de color blanco, 01 bolsa pequeña de color verde, 07 bolsa pequeña de color negra, 06 bolsas pequeñas de color negra con verde, 01 bolsa pequeña de color amarillo con negro, 01 una bolsa pequeña de color transparente, 13 pitillos, 01 Una Balanza Electrónica, 01 carga fácil o Spik Coger para revólver contentivo de seis proyectiles sin percutir calibre 357mm, 02 teléfonos celulares marcas Xpress Music y E63… igualmente la bolsa de color amarillo correspondiente este a un sobre de Manila contentivo en su interior de Diez Billete de la denominación Cien Bolívares…”.

Por otra parte, cursa en las actuaciones originales los elementos de convicción que el a quo tomó para estimar la participación del ciudadano BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, tales como:

1. DENUNCIA interpuesta por el ciudadano PÉREZ MORENO NACER EDUARDO, de fecha 27 de enero de 2011, ante la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios cuatro (04) VTO y cinco (05) de la primera pieza, donde expuso: “Resulta ser que el día hoy… fui abordado por dos (02) funcionarios de la Policía Metropolitana… portando armas de fuego, me despojaron de un armamento de mi propiedad, marca: Taurus… me llevaron hasta un modulo policial… donde me obligaron a redactar un documento en el cual me hicieron comprometer para cancelarle la cantidad de seis mil bolívares fuertes a cambio de que me entregaran dicha arma de fuego...”.

2. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana MALAVE HURTADO CORELIS, de fecha 27 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios siete (07) VTO y ocho (08) de la primera pieza, quien expuso: “Resulta ser… iba en moto… con mi pareja de nombre NAZARET EDUARDO PEREZ… nos estacionamos… se nos acercaron dos funcionarios de la Policía Metropolitana en una moto… luego le piden el arma de fuego marca Taurus… mi esposo le hace entrega y le piden que lo acompañen al Modulo Policial… le dicen a mi esposo que entre a las oficinas mientras que yo me quedo afuera. Luego mi esposo sale… le pregunto que si le devolvieron el arma y el me dijo que solo lo iban a hacer si el les daba Diez (10) mil bolívares fuertes, después el se quedó con ellos y yo me fui…”.

3. ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, fecha 27 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio nueve (09) VTO de la primera pieza.

4. FIJACIONES EN FOTOCOPIAS SIMPLE DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-3.979.749, CIUDADANO SALAZAR RODRIGUEZ FRANCISCO JAVIER PERMISO DE PORTE DE ARMA, EXP NUMERO 39799749, cursante al folio diez (10) de la primera pieza.

5. FIJACIONES EN FOTOCOPIAS SIMPLES los billetes de la denominación de cien (100) bolívares fuertes, N° A64876316, 854404679, C19331605, E65237792, cursante al folio once (11) de la presente pieza, C19573306, 886791137, 818183694, C5-1397007, cursante al folio doce (12) de la presente pieza y A16562522 y C493026209, cursante al folio trece (13) de la primera pieza.

6. CARTA "ESPOSICION" de fecha 27 de enero de 2011, cursante al folio catorce (14) vto de la primera pieza.

7. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 27 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios quince (15), dieciséis (16), diecisiete (17), dieciocho (18) diecinueve (19) de la primera pieza. (Arriba transcrita).

8. INPECCI0N TECNICA N° 109, de fecha 27 de enero de 20-11, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio veintiuno (21) de la primera pieza.

9. FIJACION FOTOCOPIA SIMPLE, de la grafica se muestra de carácter particular dos armas de fuego, dinero en efectivo, credenciales de la policía metropolitana, droga, bolso de color negro, dos teléfonos celulares, cursante al folio veintidós (22) de la primera pieza.

10. FIJACION FOTOCOPIA SIMPLE, de la grafica se muestra de carácter general, marca único, modelo New Jaguar, color gris, placas: AB4P50D, cursante al folio veintitrés (23) de la primera pieza.

11. FIJACION FOTOCOPIA SIMPLE, de la grafica se muestra de carácter particular, la matricula signada con el numero AB4P500, cursante al folio veinticuatro (24) de la primera pieza.

12. OFICIO N° 9700-019- de fecha 27 de enero de 20-11, emanado de !a Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio veinticinco (25) VTO de la primera pieza.

13. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de enero de 2011, realizada al ciudadano: HENRY JOSE CORREA BARROZO, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio veintiséis (26) VTO de la primera pieza. (Testigo presencial en la revisión corporal).

14. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de enero de 2011, realizada al ciudadano: ALNER EDGARDO RIOS CHACON, emanado de la SubDelegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio veintisiete (27) VTO de la primera pieza. (Testigo Presencial en la revisión corporal).

15. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 28 de enero de 20-11, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio veintiocho (28) de la primera pieza.

16. 0FICIO N° 9700-019-0470, de fecha 28 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio veintinueve (29) VTO de la primera pieza.

17. OFICIO N° 9700-019-0461, de fecha 27 de enero de 2011, emanada de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios treinta (30) y treinta y uno (31) de la primera pieza.

18. 0FICIO N° 9700-019-0462, de fecha 20 de julio de 2010, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios treinta y dos (32) vto de la primera pieza.

19. 0FICIO N° 9700-019-0463, de fecha 27 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios treinta y tres (33) vto de la primera pieza.

20. 0FICIO N° 9700-019-0464, de fecha 28 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio treinta y cuatro (34) de la primera pieza.

21. 0FICIO N° 9700-019-0465, de fecha 27 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios treinta y cinco (35) de la primera pieza.

22. 0FICIO N° 9700-019-0471, de fecha 28 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios treinta y seis (36) de la primera pieza.

23. 0FICIO N° 9700-019-0472, de fecha 28 de enero de 2011, emanado de la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios treinta y siete (37) de la primera pieza.

A tal efecto, constata esta Corte de Apelaciones, que de los elementos transcritos, hay absoluta contesticidad, pues se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que surgieron los hechos por los cuales fue presentado el imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, no pudiendo la defensa hasta la presente etapa del proceso desvirtuar lo acontecido, ya que dichas deposiciones a juicio de este Colegiado son unívocas.

En lo atinente a la cadena de custodia, observa la Sala que conforme consta al expediente, al imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, se le practicó una revisión corporal en presencial de dos (2) testigos, ciudadanos HENRY JOSÉ CORREA BARROZO y ALNER EDGARDO RIOS CHACÓN, incautándosele en su poder lo siguiente: “…un arma de fuego tipo pistola marca Beretta… la cual portaba en su cintura, así mismo se le incauta un bolso de color negro el cual contenía: un arma de fuego tipo pistola, marca Taurus… reconocida ésta por la víctima en el presente caso como suya, igualmente se localiza en el interior de dicho bolso Veintisiete envoltorios confeccionados en material sintético, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta, de presunta droga distribuidos de la siguiente forma 04 bolsa pequeña de color azul, 07 bolsas pequeña de color blanco, 01 bolsa pequeña de color verde, 07 bolsa pequeña de color negra, 06 bolsas pequeñas de color negra con verde, 01 bolsa pequeña de color amarillo con negro, 01 una bolsa pequeña de color transparente, 13 pitillos, 01 Una Balanza Electrónica, 01 carga fácil o Spik Coger para revólver contentivo de seis proyectiles sin percutir calibre 357mm, 02 teléfonos celulares marcas Xpress Music y E63… igualmente la bolsa de color amarillo correspondiente este a un sobre de Manila contentivo en su interior de Diez Billete de la denominación Cien Bolívares…”, tal y como se puede observar del Acta de Aprehensión que cursa a los folios quince (15) al diecinueve (19) de la primera pieza del expediente original.

En consecuencia, el Juez de Control estimó primigeniamente que el imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, es participe en los hechos, y que éste pudiera evadir el proceso por la gravedad de la imputación.

En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase intermedia y la detención es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quien se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo son la presunta comisión de los delitos de CONCUSION EXPLICITA Y VIOLENTA, previsto y sancionado en los artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 3° de la Ley Contra Drogas y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en concordancia con el artículo 18 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el ciudadano BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, ha intervenido en el mismo como autor o participe (artículo 250, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal), como se desprende de los elementos de convicción, ut supra indicados; en cuanto el periculum in mora, cuya existencia depende de la constatación de algunas de las circunstancias del artículo 251 y 252 ejusdem, relacionadas al riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso.

En razón a todo lo anteriormente expuesto, este Colegiado estima que la razón no le asiste a los recurrentes, al no evidenciarse violaciones de normas constitucionales, adjetivas ni sustantivas, además de encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en cuanto a este segundo punto. ASÍ SE DECIDE.

En lo referente a la tercera denuncia, sobre la inmotivación de la decisión, evidencia este Colegiado que la medida de coerción está investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos implícitos y coherentes.
En tal sentido la recurrida actuó dentro del margen de autonomía e independencia que con el carácter jurisdiccional le concede el ordenamiento jurídico vigente, para la búsqueda de la verdad. Y es con fundamento a tales elementos probatorios, que este Colegiado, declara que no asiste la razón a los recurrentes; dado que se constata que no existe inobservancia alguna del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluyendo este Colegiado que ha constatado que no surgen inobservancias de normas Constitucionales, adjetivas ni sustantivas hasta la presente etapa de la investigación, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación, por lo que se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO ESCRITO DE APELACIÓN

Los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en el carácter de defensores de los imputados BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y SAMUEL SILVA JOSÉ GREGORIO, en su primera denuncia señalan: “…Hubo Abuso de Poder por parte de la ciudadana Fiscal 75 del Ministerio Público, porque a TOMAS ALBERTO BARRIOS MORFE y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, solo podían ser detenidos si así lo hubiese ordenado un Juez, conforme al cumplimiento del debido proceso, que debe conllevar a una investigación previa y por vía excepcional se puede detener a un ciudadano o ciudadana si es sorprendida en la comisión de un delito infraganti…”.

Los hechos se suscitaron en fecha 29 de enero del presente año, en la que surgió la aprehensión de los ciudadanos BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y JOSE GREGORIO SAMUEL SILVA, tal y como se desprende del Acta de Aprehensión suscrita por funcionarios de la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de:

“…se recibió llamada telefónica de parte de la ciudadana abogada Raquel PITTA fiscal 75° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, informando que en el Palacio de Justicia, se encuentra un ciudadano quien se le identifico como funcionario del Comando Estratégico Operacional (CEO) de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, trayendo consigo dos copias fotostáticas las cuales guardan relación con el expediente signado con la nomenclatura I-735.038 (nomenclatura de este Despacho)… motivo por el cual me trasladé… hacia el lugar antes mencionado… fuimos atendidos por la ciudadana fiscal 75° del Ministerio Público… nos señaló al ciudadano en cuestión quedando identificado como: TOMAS ALFREDO BARRIOS MORFFE… de igual forma la ciudadana Fiscal 75° nos entrego dos copias fotostática entregadas por el ciudadano antes mencionado así como también las credenciales con los cuales se identificó, y un teléfono celular marca NOKIA… posteriormente el ciudadano manifestó que las dos copias manuscritas se las había entregado un funcionario de la Policía Metropolitana de nombre José SILVA y que también se encontraba en el Palacio de Justicia en ese momento, luego se presentó de manera espontánea un ciudadano quien manifestó ser y llamarse JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA… Posteriormente se presentó una comisión de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al mando del funcionario FREDDY ANTONIO DURAN CORREA, Comisario General de la G.A.P.D.I.C. POLICIA MILITAR, a quien luego de ponerle de vista y manifiesto los credenciales mostrados por el ciudadano TOMAS ALFREDO BARRIOS MORFFE, indicó que los mismo son de procedencia dudosa (APARENTEMENTE FALSOS), retirándose posteriormente, luego nos retiramos del lugar conjuntamente con los ciudadanos TOMAS ALFREDO BARRIOS MORFFE y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, hacia la sede de este Despacho a fin de notificarle a los jefes naturales… quienes ordenaron la detención de los ciudadanos en cuestión, motivo por el cual se les impuso de sus Derechos Constitucionales…”.

Así tenemos que la aprehensión de los ciudadanos TOMAS ALFREDO BARRIOS MORFE y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, fueron avaladas por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, no quebrantando la garantía prevista en el artículo 44 ordinal 1° Constitucional, y atendida por el Juez de Control en fundamento de esa protección, y asegurada así por el a-quo.

En este sentido, la Constitución protege a toda persona de ser objeto de arresto o detención, sino por orden judicial, salvo los casos de flagrancia.

Si el Fiscal del Ministerio Público requiere la detención u otra forma de aseguramiento para la fase preparatoria lo conducirá en el lapso perentorio. Éste podrá decretar la detención, cuando además de fumus boni iuris requerido para cualquier medida de coerción personal –vinculación con un hecho punible- concurra el periculum in mora. Este aspecto tiene en el proceso en la fase preparatoria dos variantes, artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la prognosis de evasión de obstaculización probatoria previstas en los artículos 251 y 252 respectivamente de la Ley Adjetiva Penal.

Constata la Sala que la presunta violación a los derechos Constitucionales alegada por los recurrentes, tienen límite en la detención judicial ordenada por el Tribunal de Control como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el proceso, teniendo la defensa acceso a las actas desde el momento previo a la celebración de la audiencia, y tuvo la oportunidad de disentir referentes a ciertos aspectos del procesamiento de los hechos, tal y como ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional en sus sentencias N° 241 de fecha 20/02/2003 y N° 526 del 09/04/2001.

Determinado lo anterior, concluye que este Colegiado que no tiene asidero jurídico el recurrente en cuanto a esta primera denuncia, por lo que se declara Sin Lugar. Y así se declara.

En lo tocante a la segunda denuncia interpuesta por la Defensa, sobre la “…IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO CUMPLIRSE CON LOS REQUISITOS DE LEY…”.

Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos de convicción:

1. TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 29 de enero de 2011, emanada de la Sub-Delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio ciento treinta y siete (137) de la primera pieza.

2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29 de enero de 2011, emanada de la Sub-Delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios ciento treinta y tres (133), ciento treinta y cuatro (134) y ciento treinta y cinco (135) de la primera pieza.

3. CARTA “EXPOSICIÓN”, cursante al folio ciento cuarenta y dos (142) vto de la primera pieza.

4. FIJACIÓN FOTOCOPIA SIMPLE, credenciales de la policía de Carrizal, frente y reverso y cédula de identidad, cursante al folio ciento cuenta y tres (143) de la primera pieza.

5. OFICIO N° 016, de fecha 28 de enero de 2011, dirigido al Comisario (PM) Lic. ENYELBERT MOLINA, Jefe de la Div. De Armamento de la Policía Metropolitana, cursante al folio cuarenta y ocho (148) de la COPIAS SIMPLES DEL EXTRACTO DEL PARTE DE NOVEDADES, cursante al folio ciento cincuenta (150) de la presente pieza.

6. REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 29 de enero de 2011, cursante al folio ciento cincuenta y dos (152) de la presente causa.
A tal efecto, constata esta Corte de Apelaciones, que de los elementos transcritos, hay absoluta contesticidad, pues se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que surgieron los hechos por los cuales fueron presentados los imputados BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, no pudiendo la defensa hasta la presente etapa del proceso desvirtuar lo acontecido, ya que dichas deposiciones a juicio de este Colegiado son unívocas.

En consecuencia, el Juez de Control estimó primigeniamente que los imputados BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA, son participes en los hechos, y que éstos se pudieran evadir al proceso.

En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase de investigación, entre ellas la detención -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quien se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo son la presunta comisión de los delitos de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal en concordancia con el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción (Concusión explicita o violenta), USO DE CERTIFICACIONES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 y artículo 16 ordinal 7 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 17 de la misma Ley, para el ciudadano BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO; y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal en concordancia con el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 ordinal 7 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 17 de la misma Ley, para el ciudadano JOSÉ GREGORIO SAMUEL SILVA; además de elementos de convicción procesal que hacen suponer que los imputados en este caso en concreto, han intervenido en los mismos (artículo 250, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal), como se desprende de los elementos de convicción, el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias artículo 251 y 252 ejusdem, que se refiere al riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso.

En razón a todo lo anteriormente expuesto, y no asistiendo la razón a la recurrente, al no evidenciarse violaciones de normas constitucionales, adjetivas ni sustantivas, además de encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en cuanto a este segundo punto. ASÍ SE DECIDE.

En lo referente a la tercera denuncia, sobre la inmotivación de la decisión, evidencia este Colegiado que la medida de coerción está investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos implícitos y coherentes.

En tal sentido la recurrida actuó dentro del margen de autonomía e independencia que con el carácter jurisdiccional le concede el ordenamiento jurídico vigente, para la búsqueda de la verdad. Y es con fundamento a tales elementos de convicción, que este Colegiado, declara que no asiste la razón a los recurrentes; dado que se constata que no existe inobservancia alguna del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluyendo este Colegiado que ha constatado que no surgen inobservancias de normas Constitucionales, adjetivas ni sustantivas hasta la presente etapa de la investigación, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el día 04 de febrero del año en curso, por los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en el carácter de defensores del imputado BARRIOS MORFE JHOAN ALBERTO, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de enero del presente año, por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad para el prenombrado imputado al momento de realizar la Audiencia de presentación de detenido.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado el día 08 de febrero de 2011, por los Abogados en ejercicio ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en la condición de defensores de los imputados BARRIOS MORFE TOMAS ALFREDO y SAMUEL SILVA JOSÉ GREGORIO, en contra de la decisión dictada en fecha 01/02/11, por el Juzgado Trigésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad para los precitados imputados al momento de realizar la Audiencia de presentación de detenidos.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

BELKYS ALIDA GARCIA

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ JESÚS BOSCAN URDANETA

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

Causa N° 2011-3139
BAG/AHR/JBU/LA/rch