REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 22 de marzo de 2011 200° y 152° CAUSA N° 2011-3145 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 18 de febrero de 2011, por el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, en su carácter de defensor de los imputados VARGAS DURAN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, conforme al artículo 447 ordinales 4 y 5 ejusdem, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación para Oír a los imputados, de fecha 12/02/2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para sus defendidos la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. En fecha 16 del mes y año que discurre, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el escrito de apelación, fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Asimismo, se declaró Inadmisible los medios de prueba promovidos, por formar parte de las actuaciones y que fueron requeridas para dictar el pronunciamiento respectivo. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN El Abogado HORACIO MORALES LEÓN, en su carácter de defensor de los imputados VARGAS DURAN YEIKA y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, en su recurso de apelación que cursa a los folios 64 al 91 de las presentes actuaciones, fundamentó lo siguiente: “(Omissis) PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCION QUE SE PRETENDE Con base a lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela en contra de la decisión emitida por el Tribunal hoy A-quo, por quebrantamiento de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se omitió verificar la legalidad del proceso, pues no se informó a los encausados de la Alternativa de Prosecución Penal, relativa al supuesto especial de delación, especificado en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la audiencia de presentación para oír a los imputados, lo que da origen a la nulidad absoluta de dicho acto, la cual puede ejercerse en cualquier estado y grado de la causa, por lo que alegar tal vicio en esta instancia es perfectamente razonable, más aún cuando esta superioridad tiene potestad revisora del proceso en base a lo estatuido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual puede realizar obviando formalidades no esenciales, siempre en apego a la Constitución y a las Leyes. (Omissis) Es por ello que esta defensa ante la violación de índole constitucional percibido, es por lo que solicita la reposición de la causa al estado de audiencia de presentación de detenidos y con ello se ordene la libertad de mis defendidos, por el lapso en que éstos se han encontrado privados de su libertad, sin presentación de acto conclusivo, dada la naturaleza de la nulidad solicitada. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO. … DEL ALLANAMIENTO Y LA AUSENCIA DE FIRMAS EN LAS ACTAS RESPECTIVAS. En repetidas ocasiones nuestro máximo tribunal ha señalado la necesidad de la existencia de una investigación previa de cierta significación a los fines de ordenar jurisdiccionalmente hablando el allanamiento respectivo. Es decir, el Ministerio Público antes de solicitar un allanamiento debe necesariamente revisar los supuestos para su solicitud, y una vez solicitada debe ésta necesariamente ser sopesado por el Tribunal respectivo a los fines de determinar o no la procedencia del allanamiento. Todas estas actuaciones deben ser insertas en el expediente respectivo, es decir, debe constar todo lo relativo al inicio de la investigación, si fue por denuncia, querella o notitia criminis, los motivos fundados que tuvo el Ministerio Público para solicitar el Allanamiento y aun más importante saber las razones de hecho y de derecho por los cuales el Tribunal de la causa acordó realizar el allanamiento. Al respecto y luego de un somero análisis esta defensa se percata con meridiana claridad que las actas investigativas antes señaladas no existen en el expediente, motivo por el cual quien aquí suscribe, como los imputados, no sabemos como es que se inició el procedimiento. Este hecho repercute de manera cierta el debido proceso, ya que en la audiencia de presentación para oír a los imputados, no se presentó los referidos recaudos, como podrán notar ciudadanos magistrados, en el expediente únicamente cursa la notificación al morador de que va a ser objeto de un allanamiento, pero en ningún caso consta el auto fundado que acordó la misma por parte del tribunal, ni la investigación previa exigida; lo cual hace suponer a esta defensa que la misma no existe procesalmente hablando, por lo que resulta evidente la violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva a los justiciables. Así lo señaló en un caso análogo el Tribunal supremo de Justicia en sentencia N° 122 del 8 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo, que expresó lo siguiente: "...”. Todas la razones antes señaladas producen una violación al debido proceso, al derecho a la defensa, lo cual debe ser subsanado por esta honorable sala de la Corte de Apelaciones, con la nulidad absoluta de la audiencia de presentación para oír a los imputados como de los pronunciamientos respectivos, ya que los imputados ni su defensa técnica tuvieron la posibilidad de impugnar el allanamiento acordado en contra de mis defendidos, dada la inexistencia física del auto fundado que ordena el allanamiento como de las investigaciones que supuestamente precedían, todo lo anterior de acuerdo a lo estipulado en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR. De igual manera, no puede dejar pasar por alto esta Defensa, el hecho de que las respectivas actas levantadas a los supuestos testigos que estuvieron con los funcionarios policiales que practicaron el Allanamiento, así como la Planilla de registro de la Cadena de Custodia que exige el novedoso artículo 202-A de la Ley Adjetiva Penal, carecen de firma por parte de los funcionarios actuantes, vale decir que carece de la firma de funcionario alguno que certifique la veracidad de la información contenida en las mismas, y aun peor, EL ACTA DE VISITA DOMICILIARIA impresionantemente también carece de firma de los supuestos funcionarios actuantes, a lo cual cabe preguntarse: ¿Quién realizo entonces el Allanamiento si estos funcionarios NO firman su propia actuación? lo que es totalmente violatorio al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Ley Adjetiva Penal, y al contenido del artículo 202-A de la Ley Adjetiva Penal, siendo en consecuencia nulo de NULIDAD ABSOLUTA el procedimiento practicado, a tenor de lo estatuido en los artículos 190, 191 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECRETADO. … SEGUNDA IMPUGNACION, LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA. Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis) Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuales son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que mis defendidos son los autores o partícipes del hecho punible que se está investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando contra del Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta Magna Fundamental y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además el respetuoso Juzgador en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… … SOLUCION QUE SE PRETENDE: Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190,191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO, todo ello en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REI, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de mis defendidos, requiriendo en consecuencia la LIBERTAD PLENA de los mismos y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de mis patrocinados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que ha bien tengan ustedes señores Magistrados decretar. Y ASI SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO. DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 12 de febrero de 2011, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en contra de los imputados VARGAS DURAN YEIKA YOSELIN y BOLIVAR VARGAS LUIS ALBERTO, en cuanto a la medida de coerción personal, la cual cursa a los folios 01 al 07 de las presentes actuaciones, del tenor siguiente: “PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la Defensa Privada en este acto, respecto a lo manifestado que los funcionarios irrumpen la vivienda, no puede el Tribunal afirmar esta situación, ya que de las actas no se encuentran plasmados de esta manera los hechos, existiendo dos testigos que refieren este procedimiento y no lo manifiestan así, con respecto al incumplimiento del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, referido a lo que es la falta de firma por parte de los funcionarios policiales en el acta policial, toda vez que no esta suscrita por la totalidad de los funcionarios que practicaron el procedimiento, así como los testigos y el acta de incautación de la sustancia y el acta de Visita Domiciliaria que consta en manuscrito de las actuaciones, el Tribunal observa que respecto al Acta Policial, si bien es cierto que en la misma participan varios funcionarios policiales, consta en la misma tres firmas ilegibles que corresponden a funcionarios policiales; en relación al Acta de identificación provisional de la sustancia incautada, que no está firmada por el funcionario actuante, se constata que la misma se encuentra firmada por el testigo presencial, quien pudiera corroborar lo que se indica en la misma, en una futura acta de entrevista que se pudiese realizar con el procedimiento ordinario, asimismo en lo que se refiere a las actas de entrevistas realizadas a los testigos que intervinieron en el procedimiento, si bien es cierto las mismas no se encuentran suscritas por el funcionario que las tomó, si se encuentra suscrita por los testigos que depusieron, por otra parte se constata que el registro de Cadena de Custodia se encuentra firmado por los funcionarios que reciben la sustancia en este procedimiento, lo cual se puede avalar lo incautado por los funcionarios Policiales, si bien es cierto que hasta la presente fecha no consta la experticia a la sustancia incautada, no podemos afirmar que los funcionarios tengan desconocimiento de cuando se trata de una sustancia ilícita, en este caso cocaína, ya que los mismos poseen las máximas de experiencia a los fines de constatar la presunción que se trata de la misma, por lo que no comparte el Tribunal lo alegado por la defensa y en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad incoada por la defensa. PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación del Ministerio Público, respecto al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas… admite dicha precalificación… TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, en contraposición a lo solicitado por la defensa, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, así como el artículo 251 numerales segundo y tercero así como el parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra prescrito por lo reciente de su comisión, así mismo se evidencias de las actas los fundados elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que los ciudadanos VARGAS DURAN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, son partícipes o autores de la comisión del hecho punible que nos ocupa, de acuerdo a lo establecido en el acta de investigación Penal de fecha 11-02-11, donde se deja constancia en la Visita Domiciliaria que, los funcionarios proceden a incautar la sustancia Ilícita, de igual forma consta las actas de entrevistas realizadas a los testigos, así como el acta de Cadena de Custodia, considerando el Tribunal que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2° y 3° del artículo 250, referente al peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad, ya que ataca la salud de gran cantidad de la población; en virtud de ello y de lo antes expuesto es por lo que en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos VARGAS DURAN YEIKA YOSELIN… y, BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO… de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus tres numerales, así como el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En lo tocante al primer motivo, alusivo a: “…por quebrantamiento de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se omitió verificar la legalidad del proceso, pues no se informó a los encausados de la Alternativa de Prosecución Penal, relativa al supuesto especial de delación, especificado en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la audiencia de presentación para oír a los imputados, lo que da origen a la nulidad absoluta de dicho acto…”. Este Colegiado observa: Que se desprende de las actuaciones originales suministradas en fecha 17/03/2011, que a los ciudadanos VARGAS DURÁN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, fueron aprehendidos en flagrancia de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual queda evidenciado en el Acta Policial de Aprehensión del día 11/02/2011. En fecha 12/02/2011, fueron presentados los mencionados imputados ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de oír sus planteamientos y de las partes, designando defensor; siendo impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en cuya acta de audiencia para oír a los imputados levantada para tal efecto, se desprende entre otras cosas: “Acto seguido la ciudadana Juez impuso a los imputados del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numerales 3° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales y como son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, establecidos en los artículos 37, 40 y 42, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem…”, conociendo sus derechos, los hechos por los cuales se les inquiría en el Tribunal, el hecho atribuido, declarar las veces que así lo requiera, abstenerse de hacerlo y solicitar la práctica de las diligencias que consideren necesarias. De lo ut supra se evidencia que el Tribunal a quo al imponer a los ciudadanos VARGAS DURÁN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, de las alternativa del proceso, como son: principio de oportunidad, acuerdo reparatorio, suspensión condicional del proceso y procedimiento especial por admisión de los hechos, contenidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, les informó de todas y cada una de las medidas alternativas, incluyendo el artículo 39 del mismo texto (Supuesto especial); ya que por su ubicación en la ley adjetiva penal, el artículo en mención pertenece al Capítulo Tercero “De las Alternativas a la Prosecución del Proceso”, “SECCCIÓN PRIMERA” “Del Principio de Oportunidad”, que abarca los artículos 37, 38 y 39. Por otra parte, se evidencia que al momento de cederle el derecho de palabra en el mismo acto a la ciudadana VARGAS DURÁN YEIKA YOSELIN, ésta indicó: “Ellos entraron a la casa a las 4:30 am, se metieron por la parte de arriba de mi casa, mi casa es de dos pisos, nosotros no escuchamos sino cuando ya entraron, de repente les preguntamos qué pasaba, no respondieron, nos llevaron para afuera, a mi hijo de 17 años, a mi hija pequeña y a mí, lo único que yo escuche que los funcionarios dijeron fue negativo el procedimiento, les pregunte que querían, que buscaban, no habían testigos, no había nadie, había alrededor de 15 funcionarios, yo sufro de gastritis, cuando me bajaron para la sala me preguntaron si no tenía nada, no entendía de que estaban hablando ni por qué entraron de esa forma a la Casa, porque no se qué buscaban, luego le meten la mano a mi hija de 17 años y como no le encontraron nada a ella tampoco, la esposaron y la vuelven a sacar, bajaron para la otra casa y se fueron, nos llevaron detenidos y me puse llorar, mi hijo era de la Policía Nacional, uno de los funcionarios me dijo que por uno pagan todos, no entiendo por que entraron a mi casa, por eso estoy aquí para que nos ayuden, le perjudicaron la vida a mi hijo, el era funcionario del Helicoide. Es todo”…; al igual que al ciudadano BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, manifestó: “Ellos llegaron como a las 4:30 de la mañana, nos sacaron a mi Mamá, a mí y, a mi hermana, nos sacaron a los tres, primero a mi, revisaron a mi Mamá, yo estudio en el Instituto Nacional de Seguridad, se llevaron a mi hermana pequeñita, se le llevo mi tía por cierto, ellos no tenían la Orden de Allanamiento, no habían testigos, eran sólo funcionarios de la Policía Nacional, después que nos bajaron quedaron dos policías que fueron los que nos llevaron, dijeron que por uno pagan todos, pagan juntos por pecadores. Es Todo”. De lo antes expuesto, se observa que los ciudadanos VARGAS DURÁN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, no manifestaron su voluntad expresa de colaborar con la investigación, para aportar información esencial con respecto al ilícito por el cual se estaba llevando a cabo la aludida audiencia; por lo que los mismos convalidaron tal situación al firmar el acta levantada en audiencia para oír a los imputados. Se observa igualmente que la ciudadana Juez a quo, una vez oídas las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, emitió los respectivos pronunciamientos, donde decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos VARGAS DURÁN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO. Por lo que concluye esta Corte, que no se advierte en el caso que nos ocupa, ninguno de los supuestos de nulidad contemplados en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara Sin Lugar este motivo de la impugnación. Y así se declara. En relación al segundo punto, sobre el allanamiento y la ausencia de firmas en las actas respectivas, refiriendo que el Ministerio Público antes de solicitar un allanamiento debe necesariamente revisar los supuestos para su solicitud, y una vez solicitada debe ésta necesariamente ser sopesado por el Tribunal respectivo a los fines de determinar o no la procedencia del allanamiento; el Tribunal a-quo se pronunció al respecto en un punto previo, en el cual se aprecia: “PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la Defensa Privada en este acto, respecto a lo manifestado que los funcionarios irrumpen la vivienda, no puede el Tribunal afirmar esta situación, ya que de las actas no se encuentran plasmados de esta manera los hechos, existiendo dos testigos que refieren este procedimiento y no lo manifiestan así, con respecto al incumplimiento del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, referido a lo que es la falta de firma por parte de los funcionarios policiales en el acta policial, toda vez que no esta suscrita por la totalidad de los funcionarios que practicaron el procedimiento, así como los testigos y el acta de incautación de la sustancia y el acta de Visita Domiciliaria que consta en manuscrito de las actuaciones, el Tribunal observa que respecto al Acta Policial, si bien es cierto que en la misma participan varios funcionarios policiales, consta en la misma tres firmas ilegibles que corresponden a funcionarios policiales; en relación al Acta de identificación provisional de la sustancia incautada, que no está firmada por el funcionario actuante, se constata que la misma se encuentra firmada por el testigo presencial, quien pudiera corroborar lo que se indica en la misma, en una futura acta de entrevista que se pudiese realizar con el procedimiento ordinario, asimismo en lo que se refiere a las actas de entrevistas realizadas a los testigos que intervinieron en el procedimiento, si bien es cierto las mismas no se encuentran suscritas por el funcionario que las tomó, si se encuentra suscrita por los testigos que depusieron, por otra parte se constata que el registro de Cadena de Custodia se encuentra firmado por los funcionarios que reciben la sustancia en este procedimiento, lo cual se puede avalar lo incautado por los funcionarios Policiales, si bien es cierto que hasta la presente fecha no consta la experticia a la sustancia incautada, no podemos afirmar que los funcionarios tengan desconocimiento de cuando se trata de una sustancia ilícita, en este caso cocaína, ya que los mismos poseen las máximas de experiencia a los fines de constatar la presunción que se trata de la misma, por lo que no comparte el Tribunal lo alegado por la defensa y en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad incoada por la defensa.”. Como se puede apreciar de lo antes trascrito, la ciudadana Juez de la recurrida expresó en su decisión la conformidad tanto del allanamiento, como con respecto al cumplimiento del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, referido a lo que es la falta de firma por parte de los funcionarios policiales en el acta policial, toda vez que no esta suscrita por la totalidad de los funcionarios que practicaron el procedimiento, así como por los testigos y el acta de incautación de la sustancia y el acta de Visita Domiciliaria que consta en manuscrito de las actuaciones; dejando constancia el a quo que el Acta Policial, si bien es cierto que en la misma participan varios funcionarios policiales, consta en la misma tres firmas ilegibles que corresponden a funcionarios policiales; en relación al Acta de identificación provisional de la sustancia incautada, que no está firmada por el funcionario actuante, se constata que la misma se encuentra firmada por el testigo presencial, quien pudiera corroborar lo que se indica en la misma, en una futura acta de entrevista que se pudiese realizar con el procedimiento ordinario, asimismo en lo que se refiere a las actas de entrevistas realizadas a los testigos que intervinieron en el procedimiento, si bien es cierto las mismas no se encuentran suscritas por el funcionario que las tomó, si se encuentra suscrita por los testigos que depusieron, por otra parte se constata que el registro de Cadena de Custodia se encuentra firmado por los funcionarios que recibieron la sustancia en este procedimiento, lo cual avala lo incautado por los funcionarios Policiales. Por otro lado, la orden de allanamiento si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, además de ser emitida por un Tribunal Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como lo fue el Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, cuya orden cursa a los folios 08 y 09 de las actuaciones originales, llenando los requisitos formales, además fue impuesta del procedimiento la persona que abrió la puerta y presenció el procedimiento, cumpliendo así, con los extremos previstos en la norma en mención. De manera que, para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa y coexistir los requisitos formales de ley o prescindir de ésta en los casos establecidos en el artículo 210 in fine de la ley in comento, es decir en el caso para impedir la perpetración de un delito; o cuando se trate del imputado a quien se persigue para aprehensión. Esta orden judicial, en el primer caso, deberá contener una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena, el señalamiento concreto del lugar a ser registrado, que se señale la autoridad que practicará el registro, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, así como la fecha y firma. Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, apreciándose de manera categórica que la Orden de Allanamiento otorgada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cumple con tales requisitos. En consecuencia, por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, encontrándose fundamentado el pronunciamiento recurrido por parte del a quo, siendo lo procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensa, en cuanto a este punto. Y así se decide. En cuanto a la tercera impugnación de la defensa, quien alega: “Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”. En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase preparatoria y la detención que es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que pudiera variar en el transcurso de la investigación, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, los imputados VARGAS DURÁN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, han intervenido como autores o participes (artículo 250, numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal), el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias del artículo 251 ejusdem, que se refiere al riesgo razonable que el imputado pudiera evadir el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria. Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos de convicción: 1- Acta Policial de fecha 11/02/2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual, dejan constancia… “En horas de la mañana, aproximadamente a las 04:00 horas, en compañía de los Funcionarios… hacia la siguiente dirección: Municipio Libertador, Parroquia Macario, Sector Ruiz Pineda, barrio San Pablito, sector la esquina, calle real, con dos (02) kioscos como referencia frente a las escaleras N° 2, en una casa de dos niveles, de color blanco en la parte superior con bases de concreto característico a un balcón y color morado en la parte inferior, a fin de darle cumplimiento a la Orden de Allanamiento N° 005-11, emanada del Juzgado Cuadragésimo Tercero… en Funciones de Control… procedimos a solicitar la colaboración a dos (02) ciudadanos para que fungieran como testigos del referido procedimiento policial… identificados… RODRIGUEZ ENRIQUE y GEIDES RODRIGUEZ… se procedió a tocar la puerta del inmueble… siendo atendidos por una ciudadana de nombre YEIKA VARGAS, permitiéndonos el acceso al inmueble… en su primer (01) nivel… se procedió a realizar un espacio destinado para comedor y cocina, el cual se reviso… encontrando en el interior de un (1) gabinete con puerta tipo batiente de material tipo madera en su segunda gaveta… dentro de UN (01) ESTUCHE DE COLOR ROJO DONDE SE LOGRA LEER LA PALABRA ELECTRONIC JEWELRY SCALE, UNA BALANZA DE COLOR GRIS CON AZUL… luego se revisó una tercera (03) gaveta (sic) ubicando UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO TRASLUCIDO ATADO CON SU PROPIO MATERIAL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, luego fue revisado en la parte superior del gabinete de cocina, en el cual se localizó UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE FORMA RECTANGULAR DE COLOR AZUL Y CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA. Posterior a esto se reviso de forma minuciosa la nevera, encontrando en su interior UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO TRASLUCIDO ATADO CON SU PROPIO MATERIAL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA… Acto seguido se procedió a subir a la parte superior de la casa (2do nivel)… destinado como habitación… perteneciente al ciudadano, quien quedó identificado… LUIS ALBERTO BOLÍVAR VARGAS… encontrando oculto entre los zapatos la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA (260) ENVOLTORIOS TIPO PITILLO ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO CON FRANJAS BLANCAS, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, TODOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA. Así mismo fue localizado UN (01) TROZO DE FORMA IRREGULAR (SIC) ELABORADO DE MATERIAL TIPO SOLIDO DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK. De igual forma se localizaron DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE TRASLUCIDO SELLADOS EN SU UNICO EXTREMO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA… Acto seguido se procedió a revisar un segundo (02) espacio…destinado como habitación, perteneciente… YEIKA YOSELIN VARGAS DURAN… localizando oculto entre ropas en un closet de concreto, UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE FORMA RECTANGULAR DE COLOR AMARILLO ENVUELTO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA…. Las sustancias incautadas fueron pesadas en la balanza… arrojando el siguiente resultado: PARA LOS DOSCIENTOS SESENTA (260) ENVOLTORIOS TIPO PITILLO (SIC) ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO CON FRANJAS BLANCAS UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y NUEVE (39) GRAMOS APROXIMADAMENTE, PARA LOS DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE TRASLUCIDO 1) EL PRIMERO UN PESO APROXIMADO DE CUARENTA Y TRES (43) GRAMOS Y 2) EL SEGUNDO UN PESO APROXIMADO DE CUARENTA Y CINCO (45) GRAMOS, PARA LOS DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO TRASLUCIDO: 1) EL PRIMERO ARROJO UN PESO APROXIMADO DE SETENTA Y CINCO (75) GRAMOS Y 2) EL SEGUNDO ARROJO UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS SESENTA Y CUARTRO (264) GRAMOS, PARA UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE FORMA RECTANGULAR DE COLOR AZUL Y CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA ARROJO UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS (252) GRAMOS, PARA EL ENVOLTORIO DE FORMA RECTANGULAR DE COLOR AMARILLO ENVUELTO EN UN MATERIAL DE COLOR TRASLUCIDO ARROJO UN PESO APROXIMADO DE CIENTO OCHENTA Y DOS (182) GRAMOS, Y PARA UN (01) TROZO DE FORMA IRREGULAR ELABORADO EN MATERIAL TIPO SOLIDO DE COLOR BEIGE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK ARROJO UN PESO APROXIMADO DE VEINTISEIS (26) GRAMOS. La Cadena de Custodia de las evidencias incautadas fue llevada por la Funcionaria: Oficial (CPNB) Sánchez Arelis, quedando las evidencias señaladas en calidad de Depósito en el Departamento de Resguardo de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial…Es todo…”. 2- Acta de identificación provisional de las sustancias incautadas en el procedimiento realizado. 3- Acta de entrevista rendida en fecha 11/02/2011, por el ciudadano RODRÍGUEZ GERIDES, ante la Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó: “Yo venía bajando de mi casa… con mi hermano… nos encontramos a un grupo de funcionarios… que si podíamos colaborar como testigo de un allanamiento, acepte… luego se reviso la cosina (SIC), donde encontraron una balanza en una gaveta (SIC) de la cocina, en otra gaveta (SIC) se consiguió una bolsa azul que tenía un polvo blanco, luego en otra gaveta (SIC) se consiguió una bolsa transparente, que tenía un polvo blanco y luego se reviso la nevera, una bolsita pequeña con un polvo blanco… y un guante quirúrgico… luego no dirijimos (SIC) mediante unas escaleras a la parte de arriba de la casa… yo entre, al cuarto del medio, en el cual empezaron a revisar, el closet… donde se colocan los zapatos, encontró una bolsa azul, y dentro de ella dos bolsitas dos trozos de material de color blanco, y dentro de un zapato habían dos rollos de pitillos de color blanco con rojo, y dentro de otro zapato había otro rollo de pitillos de similar color, después pase a otro cuarto, el cual queda ubicado al final de la parte de arriba… cuando el funcionario Empezó a sacar la ropa callo un envoltorio en vuelto en tirro amarillo y envoplas, y el funcionario lo destapó y había unos pedazos de color blanco y tres teléfonos…”. 3- Acta de entrevista rendida en fecha 11/02/2011, por el ciudadano ENRIQUE RODRÍGUEZ, ante la Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó: “Bajamos de la casa como a las 04:00 de la mañana… llego una persona y se identifico como funcionario de la Policía Nacional y me dijo que si podía servir de testigo de un allanamiento… y me llevo a la casa donde se practicaría el procedimiento… los funcionarios se colocaron los guantes y comenzaron a revisar la sala… después revisaron la cocina y en los gabinetes empotrados encontraron un estuche de color rojo y dentro una balanza de color azul con gris, en la otra gaveta había una bolsa azul que tenía un polvo blanco, revisaron otra gaveta y encontraron otra bolsa transparente que según era bicarbonato dijo la señora dueña de la casa, cuando revisaron la nevera encontraron otra bolsa más pequeña que tenía un polvo blanco adentro… todo eso fue en el primer piso, pasamos por un pasillo que lleva a las escaleras para subir a la segunda planta de ahí nos dividieron… a mi me llevaron al cuarto de la chama y a mi hermano lo llevaron al cuarto del chamo… en el cuarto de la chama había una cajita con dinero y no se consiguió nada extraño, cuando fuimos al cuarto del chamo… encontraron unos pitillos con un polvo blanco entre los zapatos, y mi hermano vio que eso estaba allí y el chamo comenzó a murmurar y luego nos dirigimos a otro cuarto de la señora y encontraron entre una ropa envuelto en envoplast con tirro amarillo unos trozos de material sólido de color blanco que estaba entre unas ropas”. Además de estos elementos presentados por el Ministerio Público con el objeto de resolverse judicialmente el aseguramiento del imputado para la fase de investigación, las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. El a-quo dio como acreditado en cuanto al peligro de fuga la pena que pudiera llegarse a imponerse en esta causa a los imputados, debiendo tomarse en cuenta que la novísima Ley Orgánica de Drogas, estableció una penalidad de magnitud considerable para este delito, específicamente de Doce (12) a Dieciocho (18) años de Prisión, es por ello que el término medio corresponde a Quince (15) años; aunado a ello nos encontramos en presencia de un delito considerado de lesa humanidad, el flagelo de las drogas es un mal que ataca a la salud del colectivo. Igualmente aduce el recurrente que el fallo recurrido es infundado, no encontrándose satisfecha la exigencia de “fundamentación” a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, prevé dicha norma: “…Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictará autos para resolver sobre cualquier incidente.”. Así mismo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cardinal 1°, dispone: “... 1°. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.”. Las precitadas normas prescriben que los autos, salvo los de mera sustanciación y las sentencias sean motivados, en defecto de lo cual sería absolutamente nulo. Ello deriva no solo la mencionada sanción que establece la disposición legal antes señalada, sino la falta de expresión de los motivos de la decisión, resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa estatuida en el predicho artículo 49, numeral 1° de la Carta fundamental. Pues bien, en razón de la precitada denuncia de infracción, estos decisores, consideran pertinente definir el concepto e importancia de la motivación de la sentencia, la cual consiste, en la exteriorización por parte del juez, acerca de la justificación racional de determinada conclusión a que se llega en un juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento. De lo contrario, existiría inmotivación en la resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión, y por ende, el Juez no haya exteriorizado explícitamente el porqué de su determinación. En total comprensión con lo antes aludido, encontramos la posición que adopta el catedrático argentino FERNANDO CANTÓN, quien en su obra intitulada: “EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal”, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: “No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…” (p.59) (Negrillas de la Sala) En armonía con lo expresado, la Sala Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02-08-07, ponente: Eladio Ramón Aponte. Sent. Num. 460, estableció: “…En relación a la quinta denuncia expuesta por la querellada, sobre la infracción por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere la inmotivación de la sentencia, esta Sala observa lo siguiente: La motivación comprende la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables. La Sala de Casación Penal, ha establecido que las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo (sentencia Nº 164 del 27 del abril de 2006)”. En tal sentido la recurrida actuó dentro del margen de autonomía e independencia que con el carácter jurisdiccional le concede el ordenamiento jurídico vigente, para la búsqueda de la verdad. Y es con fundamento a tales elementos probatorios, que este Colegiado, declara que no asiste la razón a la recurrente; dado que se constata que no existe inobservancia alguna del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a lo expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR esta impugnación. Y así se declara. Conforme a todo lo anterior explanado, este Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, en su carácter de defensor de los imputados VARGAS DURAN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación para Oír a los imputados, de fecha 12/02/2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para sus defendidos la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, en su carácter de defensor de los imputados VARGAS DURAN YEIKA YOSELIN y BOLÍVAR VARGAS LUIS ALBERTO, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación para oír a los imputados, de fecha 12/02/2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para sus defendidos la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. LA JUEZ PRESIDENTA, BELKYS ALIDA GARCIA (Ponente) LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA, ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ JESUS BOSCAN URDANETA EL SECRETARIO, Abg. LUIS ANATO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO, Abg. LUIS ANATO Causa N° 2011-3145 BAG/AHR/JBU/LA/ch