REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 06 Caracas, 23 de marzo de 2011 200° y 152° Exp. N° 2985-2011 (Aa) S-6 PONENCIA DE La JUEZ DRA. GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Segunda Penal, en cu carácter de defensora del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, en contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar en la cual acuerda “declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad efectuada por la defensa”. El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez FRENNYS BOLIVAR. En fecha 16 de marzo de 2011, se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. GLORIA PINHO, en virtud de haberse reincorporado a sus labores habituales luego del disfrute y goce de sus vacaciones anuales. En fecha 16 de marzo de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Segunda Penal, en cu carácter de defensora del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, en su escrito de apelación señala lo siguiente: “… (omisis) CAPITULO I DE LOS HECHOS En fecha 17 de enero de 2011, se celebró la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Representante de la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público acusó a mi patrocinado por ser el autor de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 cardinal (sic) 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, indicando en la referida audiencia oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. Asimismo ofreció las pruebas para ser evacuadas en el debate oral y público, solicitó la admisión de la acusación, de los medios de prueba y el enjuiciamiento de mi defendido. Finalmente, pidió que se mantuviera la medida preventiva privativa de libertad. En su exposición el imputado dijo: “nunca estuve en el hecho, la victima era drogadicta, lo que quiero decir es que yo no estuve no tengo culpa de nada, simplemente mucho antes el hijo de la victima y yo, tuvimos una discusión, por un juego de futbol, yo si es en declaración (sic) yo soy inocente porque no tengo nada que ver en este hecho y otra cosa que me mandaron a hacer pruebas, nunca me hicieron de que disparé (sic) solicité que se hiciera la droga de toxilogía (sic) y ninguna me la hicieron, con eso se comprobaba mi inocencia, es todo”. La defensora entre otras cosas ratificó el contenido del escrito de excepciones presentaron oportunamente y solicitó la nulidad de la acusación planteada en la audiencia de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocando al efecto el contenido de la N° 389 dictada en el Expediente Exp. A 10 065, de fecha 19 de agosto de 2010, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, por cuanto en la fase de investigación fue solicitada la practica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y a establecer la responsabilidad penal de mi defendido, tales como la práctica de activación de trazas de disparos, experticia médico forense sobre la persona de mi defendido, una destinada a establecer si mi defendido disparó o no y la otra para destacar si el mismo había consumido algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica que lo privara de su conciencia para el momento de la ocurrencia de los hechos, pruebas estas que fueron solicitadas al Ministerio Público durante la celebración de la audiencia de presentación de fecha 26-7-2010 y ratificada en dos oportunidades según oficios Nros 058-2010 y 065-2010, de fechas 4-8-2010 y 16-8-2010 respectivamente, debidamente recibidas por el Ministerio Público en fechas 5-8-2010 y 16-8-2010, respectivamente, sin haber obtenido oportuna respuesta de dichas solicitudes, siendo que en la audiencia preliminar se puso de manifiesto al ciudadano Juez, el original de cada uno de los referidos oficios con sus respectivas notas de recibido con sellos del Ministerio Público a los fines de su conocimiento. Argumentó el ciudadano Juez en la audiencia antes aludida, a viva voz, que la Fiscal del Ministerio Público es quien decide qué tipo de prueba practicar a los fines de la investigación, siendo que el argumento que esgrime en su contenido para negar el pedimento de la defensa es el siguiente… (…) CAPITULO II PRIMERA DENUNCIA En conformidad con el artículo 447 cardinal (sic) 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado su derechos al Debido Proceso, dentro de éste el Derecho a la Defensa, y el Derecho de Presunción de Inocencia consagrados en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 cardinales (sic) 1 y 2, en relación con los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) del Código Orgánico Procesal Penal, al causar un gravamen irreparable, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, el Juez de Control niega la solicitud de nulidad formulada por la defensa, contra el escrito acusatoria presentado por la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público mediante el cual acusó a mi patrocinado como autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 cardinal (sic) 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem. (…) En consecuencia, y como quiera que el derecho a defenderse en juicio penal es una garantía consagrada a favor de mi defendido, cuya violación es de orden público y de obligatoria declaración por el órgano jurisdiccional competente en cualquier estado y grado del proceso, es que pido sea DECLARADA LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO presentado por la representación de la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público acusó (sic) a mi patrocinado por ser (sic) el autor de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 cardinal (sic) 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por haber omitido el pronunciamiento oportuno en cuanto a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, en la audiencia de presentación por ante el Juzgado Primero de Control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26-7-2010 y posteriormente ratificado dicho pedimento mediante oficios Nros. 058-2010 de fecha 4-8-2010 y 065-2010, de fecha 16-8-2010 respectivamente, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDA DENUNCIA En conformidad (sic) con el artículo 447 cardinal (sic) 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus derechos al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho a la Defensa y Derecho de Presunción de Inocencia consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 cardinales (sic) 1 y 2 en relación con los artículos 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) La recurrida dejó indefenso a mi defendido toda vez que hace una valoración anticipada de las pruebas que promueve el Ministerio Público y que presuntamente inculpan a mi defendido, quien en todo momento ha manifestado ser inocente de la comisión del delito por el cual es acusado. (…) Por lo anteriormente, pido se declare la nulidad del acto de la audiencia preliminar de fecha 17-1-2011, celebrada por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en cuanto a lo que se refiere al acceso oportuno a la prueba. CAPITULO III SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE El yerro del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control consistió en violar el debido proceso y como consecuencia de ello, el principio de presunción de inocencia que asiste a mi patrocinado. Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, se declare: 1.- La nulidad del escrito acusatorio presentado por la representación de la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público, mediante el cual acusó a mi patrocinado por ser el autor de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 cardinal (sic) 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por haber omitido el pronunciamiento oportuno en cuanto a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2.-Se declare la nulidad del acto de la audiencia preliminar de fecha 17-1-2011, celebrada por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a lo que se refiere al acceso oportuno a la prueba, y se admita la práctica de las pruebas promovidas por la defensa mediante las comunicaciones Nros 058-2010, de fecha 4-8-2010 y 065-2010 de fecha 16-8-2010, los cuales fueron recibidos por el Ministerio Público en fechas 5-8-2010 y 16-8-2010, respectivamente. CAPITULO IV PETITORIO Finalmente PIDO (sic) que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el recurso de apelación en la sentencia definitiva.” -II- CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho JANETH LEON DAVILA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 14 de febrero de 2011, y del referido escrito se aprecia: “…(omisis) CAPITULO I CONTESTACION DEL RECURSO La defensa del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, en su recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado a-quo, hace los siguientes planteamientos: (…) Estima la defensa en el presente caso: “al negarse la nulidad del escrito acusatorio por omisión del Ministerio Público de practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, se causa un perjuicio a su defendido quien se vio impedido por acción del Ministerio Público, de acceder a una prueba que es exculpatoria y que de haberse practicado oportunamente se habría cerrado el circulo indiciario para lograr probar ante el órgano jurisdiccional la inocencia de HUSSEÍN JONES MARTINEZ”. (…) II DEL DERECHO De conformidad con los argumentos anteriormente plasmados, procedo a contestar dicho recurso de la siguiente manera: En relación al caso planteado, debemos tener presente que la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo en que crean convenientes las partes, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalismos no esenciales. (…) En este sentido, en el contexto de la procedibilidad y continuación del proceso, el Ministerio Público se encuentra en consonancia con el pronunciamiento realizado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, toda vez que determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal al valorar las pruebas allí incursas para garantizar la proporcionalidad de los elementos probatorios, de la cual dependerá la existencia del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen. (…) En lo relativo al procedimiento para solicitar las nulidades o en su caso el saneamiento, puede decirse grosso modo que la actividad procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el tribunal de control en la fase intermedia. Es allí donde deben resolverse todos los asuntos no saneados en la etapa preparatoria, siempre que no se hayan convalidados por inercia de las partes. Si no se encuentra respuesta positiva o el defecto se produce en esta fase puede reclamarse de él por vía de recurso de revocación o en fase de juicio por vía incidental, y como última alternativa pueden ser invocados en apelación o casación, cuando se trate de aspectos que impliquen vulneración de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. PETITORIO En consecuencia por lo anteriormente expuesto, quien suscribe JANETH LEON DAVILA Fiscal Auxiliar Septuagésimo Tercero del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer de (sic) recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda abg. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, en su carácter de defensora del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, en contra de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 17/enero/11, mediante el cual admite en su totalidad el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y decreta el pase a juicio, en contra del imputado de autos, que la misma sea declarada SIN LUGAR, y por consiguiente se ratifique la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.” -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de enero del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) PUNTO PREVIO: La defensora Pública Segunda Penal DRA. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, actuando en representación del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, opone excepción conforme a lo establecido en el artículo 328 numeral 1, en concordancia con el artículo 28 numeral 4 literal “i” ambos del Código Orgánico Procesal Penal, excepción referente a los medios de pruebas, alega la defensa que el Ministerio Público no cumplió con el requisito establecido en el numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador observa de la revisión efectuada al escrito acusatorio presentado en su debida oportunidad y oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público realizada en la presente audiencia, que se realizó una enunciación y ofrecimiento de los medios de prueba, que la Vindicta Pública recabó en el curso de la investigación indicando de manera clara y detallada la necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de prueba, señaló lo que pretende demostrar con cada uno de ellos y como guardan relación directa con los hechos por los cuales resultó acusado su defendido, lo cual constituye la comprobación de los elementos fácticos que justifican la acusación; en este sentido estima este Juzgado que el Ministerio Público cumplió con el requisito exigido por nuestro legislador en el numeral 5 del artículo 326 del texto adjetivo penal; por estos motivos este Juzgado estima procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa. Respecto a lo alegado por la defensa que se dirigió al Ministerio Público conforme a las previsiones del artículo 305, numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la practica de diligencias de investigación con el objeto de ejercer los derechos de su representado, este Juzgado observa que la defensa en el escrito de excepciones indicó que dichas diligencias fueron solicitadas durante la celebración de la audiencia de presentación de fecha 16-7-2010, ratificadas conforme oficio N° 058-2010 de fecha 4-8-2010, posteriormente ratificado el contenido de este oficio mediante comunicación N° 065-2010, de fecha 16-8-2010, recibidos por el despacho fiscal en fecha 5.8.2010 y 16.8.2010, respectivamente, y de la revisión de las actas que conforman la presente causa no se observa que curse en autos el acuse de recibo firmado por el Ministerio Público donde se demuestre lo alegado por la defensa, no pudiendo dar crédito este Juzgado a lo alegado dada la carencia de elementos que conduzcan a determinar la certeza de lo requerido ante el Ministerio Público. Por otra parte se observa que si bien, es cierto, que en la audiencia para oír al imputado…, por consiguiente resulta inviable, la nulidad de la acusación que no esta dirigida precisamente acusarlo como el perpetrador directo y accionante del arma de fuego, este Juzgado considera que no es procedente el decreto de nulidad del escrito acusatorio, por cuanto no ha existido violación del debido proceso, por lo cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa. PRIMERO: Haciendo una revisión de las actas que conforman la causa específicamente del acto conclusivo presentado por la Fiscalía 73 del Ministerio Público en contra del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, este Juzgado observa que el mismo reúne los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se admite conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a los medios de pruebas que en definitiva son el soporte del escrito acusatorio este Juzgado admite los siguientes: (sic) Este Juzgado conforme a lo establecido en los artículos 22, 197, 198, 199, 242, 339, 354, 355, 356 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente los siguientes medios de pruebas (sic) dada su legalidad, necesidad y pertinencia, para ser debatidos en el Juicio Oral y Público… TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo admitido la acusación Fiscal procede a interrogar al imputado HUSSEIN JONES MARTINEZ, si desea acogerse a la medida alternativa a la prosecución del proceso como es el procedimiento especial por admisión de los hechos imputados por el Ministerio Público, manifestando el mismo “No admito los hechos”. CUARTO: Vista la declaración del acusado de su deseo de no admitir los hechos este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena la apertura del Juicio Oral y Público y el enjuiciamiento del acusado HUSSEIN JONES MARTINEZ, por los hechos, calificaciones jurídicas y pruebas admitidas en esta audiencia, por lo que se emplaza a las partes a fin de que concurran en un plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio correspondiente. Asimismo, se instruye a la ciudadana secretaria a remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sean distribuidas a un Juzgado de Juicio de este Circuito Judicial Penal. QUINTO: En vista de los anteriores pronunciamientos, en cuanto a la solicitud formulada por la Fiscal en cuanto a que se le mantenga la medida privativa de libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252, siendo que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que no han variado las circunstancias que llevaron a este Despacho Judicial a la imposición de dicha medida, es por lo que se acuerda mantener la misma. SEXTO: Quedando debidamente notificadas las partes presentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de enero de 2011, específicamente la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del acto conclusivo, motivado a decir de la recurrente, a la falta de práctica de actos de investigación requeridos en la audiencia de presentación de imputados, así como en comunicaciones signadas con el N° 1°C-065-2010 de fecha 16-8-2010 y N° 058-2010, recibidas el 16 y 6 de agosto de 2010. Para resolver pasa la Sala en primer lugar, a examinar, si efectivamente la defensa del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, tal como lo refieren en su escrito recursivo, solicitó la práctica de actos de investigación en las oportunidades señaladas. Así tenemos: -De los folios 151 al 172, se aprecia la audiencia de presentación del imputado, el a-quo entre otros particulares contiene: “(omisis) CUARTO: En cuanto a las solicitudes formuladas por la defensa respecto a ciertas diligencias de investigación; este Juzgado deja a criterio del titular de la acción penal la práctica de las mismas, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al reconocimiento medico legal se acuerda la práctica del mismo”. - A los folios 44 y 45 se constata: “(omisis) 1.- Ratifico en todas y cada una de sus partes, la solicitud contenida en el acta de presentación para oír al imputado, acto realizado por ante el Juzgado Primero de Control en fecha 26-7-2010, consistente en la practica de: a) Examen médico legal para determinar si mi defendido es consumidor o ha consumido sustancia estupefaciente y/o psicotrópica, a los fines de precisar si en el tiempo en que ocurrieron los hechos el mismo se encontraba bajo los efectos de tales sustancias que pudieran privarlo de la conciencia libre de actuar. b) Examen de raspado de dedos, a los fines de determinar si mi defendido manipuló para el momento en que fue practicada su aprehensión alguna sustancia estupefaciente y/o psicotrópica, a los fines de precisar si en el tiempo en que ocurrieron los hechos el mismo se encontraba bajo los efectos de tales sustancias que pudieran privarlo de la conciencia libre de actuar. c) Activación da análisis de trazas de disparos (ATD), para determinar si sobre la persona de mi defendido o su vestimenta que portaba para el momento en que ocurrieron los hechos, se pudiera localizar resto de pólvora por efecto de la deflagración de los proyectiles disparados y que causaran la muerte del hoy occiso y así poder determinar si mi defendido ciertamente se encontraba en compañía del presunto autor material del hecho. 2.- Se cite a la ciudadana DELERMIN MUNARE MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.595.291, QUIEN PUEDE SER LOCALIZADA EN (sic) Lomas de Urdaneta, Bloque 8, piso 14, Letra “C” apartamento 142, Catia, a los fines de que rinda declaración y sea interrogada, tanto por esa Fiscalía así como por esta defensoría, sobre la forma de la aprehensión de mi defendido, asimismo, señale todo cuanto sabe con relación a los autores del hecho que se investiga. 3.- Se cite al ciudadano FREDERICK VALLADARES ROJAS, funcionario activo de la Dirección de Acción Inmediata, Unidad Canina de los Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional (SEBIN), por lo que la citación debe ser librada ante este órgano, a los fines de que rinda declaración y sea interrogada tanto por esa fiscalía así como por esta defensoría, sobre la forma de la aprehensión de mi defendido, asimismo, señale todo cuanto sabe con relación a los autores del hecho que se investiga. 4.- Se cite al ciudadano RUNEL EDICKSON VALLADARES MATOS, titular de la cédula de identidad N° 15.759.167, a los fines de que rinda declaración y sea interrogada, tanto por esa Fiscalía así como por esta defensoría, sobre la forma de la aprehensión de mi defendido, asimismo, señale todo cuanto sabe con relación a los autores del hecho que se investiga. 5.- Solicite certificación de antecedentes penales que pudiera registrar el ciudadano RUNEL EDICKSON VALLADARES MATOS, titular de la cédula de identidad N° 15.759.167, por ante la Oficina de Antecedentes Penales del Ministerio Para el Poder Popular del Interior y Justicia, para determinar si el mismo registra antecedentes penales por delitos contra las personas o contra la propiedad. 6.- Solicite certificación de antecedentes penales que pudiera registrar el ciudadano VITELO VILORIA, titular de la cédula de identidad N° 15.757.530, por ante la Oficina de Antecedentes Penales del Ministerio Para el Poder Popular del Interior y Justicia, para determinar si el mismo registra antecedentes penales por delitos contra las personas o contra la propiedad. 7.- Solicite certificación de antecedentes penales que pudiera registrar el ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad 19.868.010, por ante la Oficina de Antecedentes Penales del Ministerio Para el Poder Popular del Interior y Justicia, para determinar si el mismo registra antecedentes penales por delitos contra las personas o contra la propiedad”. -Al folio 43 se aprecia: “(omsis) 1.- Ratifico en todas y cada una de sus partes, la solicitud contenida en el oficio N° 058-10 de fecha 4-8-2010. 2.- En ese mismo orden, pido que se cite a los ciudadanos JORGE MAESTRE ZAMBRANO y KARELIS CAROLINA CONTRERAS, a los fines de que rindan (sic) declaración y sea interrogada (sic), tanto por esa Fiscalía así como por esta Defensoría, con respecto a todo cuanto sabe (sic) con relación a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos donde perdiera la vida del hoy occiso…” De lo precedentemente constatado observa la Sala, que contrario a lo manifestado por la Juez de la recurrida, existe constancia del acuse de recibo por parte del Ministerio Público, en lo que atañe a los oficios remitidos al despacho Fiscal, con la finalidad de realizar una serie de actos de investigación, no obstante, sin vulnerar la función propia del Ministerio Público, constata la Sala, que la defensa en sus oficios, así como en la audiencia de presentación no señala la utilidad y pertinencia de la práctica de dichas actuaciones, sin embargo, el representante de la Vindicta Pública, debió motivadamente, señalar tal como lo prevé, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones por las cuales no practicaría las referidas diligencias; de igual forma, ante la inactividad del Ministerio Público la defensa pudo hacer uso de la Regulación Judicial, prevista en el artículo 104 de la referida norma adjetiva penal. Ahora bien, el remedio procesal que pretende la defensa ante dicha omisión, es la nulidad del acto conclusivo, lo que nos obliga a examinar en la norma adjetiva, lo relacionado a las nulidades, así tenemos que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”. Visto lo anterior, tenemos que está expresamente prohibido por la norma in comento retrotraer el proceso a la fase de investigación, lo que a todas luces pretende la impugnante, es decir; la nulidad del acto conclusivo, a los fines de que el Ministerio Público, ordene la práctica de las actuaciones descritas en los oficios 058-2010 y 065-2010, respectivamente. Sin embargo, en armonía con lo anterior y atendiendo al gravámen irreparable alegado en el escrito de apelación, en atención a la utilidad de una presunta nulidad debemos observar; que la defensa pudo ofrecer dichas pruebas para ser evacuadas en la fase de Juicio Oral y Público, lo cual no lo hizo, sin embargo el Ministerio Público, las ofreció y estas fueron admitidas en la audiencia preliminar, con lo cual por el principio de comunidad de la prueba, la defensa puede realizar su actividad en el debate. En cuanto a la práctica de: “…1) Examen médico legal para determinar si mi defendido es consumidor o ha consumido sustancia estupefaciente y/o psicotrópica, a los fines de precisar si en el tiempo en que ocurrieron los hechos el mismo se encontraba bajo los efectos de tales sustancias que pudieran privarlo de la conciencia libre de actuar. 2) Examen de raspado de dedos, a los fines de determinar si mi defendido manipuló para el momento en que fue practicada su aprehensión alguna sustancia estupefaciente y/o psicotrópica, a los fines de precisar si en el tiempo en que ocurrieron los hechos el mismo se encontraba bajo los efectos de tales sustancias que pudieran privarlo de la conciencia libre de actuar. 3) Activación da análisis de trazas de disparos (ATD), para determinar si sobre la persona de mi defendido o su vestimenta que portaba para el momento en que ocurrieron los hechos, se pudiera localizar resto de pólvora por efecto de la deflagración de los proyectiles disparados y que causaran la muerte del hoy occiso y así poder determinar si mi defendido ciertamente se encontraba en compañía del presunto autor material del hecho. Considera la sala, que la nulidad pretendida por la recurrente por la falta de practica de las referidas actuaciones es inviable, toda vez que desde la presunta comisión del hecho objeto del proceso a la fecha, los resultados que arrojen dichas actuaciones no serán vinculantes para el esclarecimiento de los hechos dado el tiempo transcurrido, no obstante el A quo, en su pronunciamiento señaló: “(omisis) Por otra parte se observa que si bien, es cierto, que en la audiencia para oír al imputado, fue solicitado por la defensa que se le practicará el análisis de traza de disparo (ATD) a su defendido y de las pruebas que soportan el escrito formal de acusación se promueven el testimonio de los ciudadanos Runel Edickson Valladares Matos y Vitoria Vitelio, que señalan que el hoy acusado ciudadano Hussein Jones Martínez, no accionó su arma de fuego al momento que ocurrieron los hechos, no ocasionándole la muerte directamente al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Enrique de Jesús Valladares Sáez, por consiguiente la acusación presentada en contra del acusado es a titulo de cooperador inmediato por lo que resultaría inútil, poco eficaz que se le practicará un análisis de traza de disparo (ATD) para determinar si el hoy acusado accionó un arma de fuego, cuando a todas luces el propio representante de la Vindicta Pública no le acusa por tales hecho, tal como se aprecia de la relación circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al acusado, que fue “…cuando transitaban por el estacionamiento del Bloque 08, de las Lomas de Urdaneta, cata (sic) Caracas, el hoy (occiso) Enrique de Jesús Valladares Sáez, en compañía de su hijo de nombre Runel Edickson Valladares Matos, y un amigo cercano de nombre Vitelo Vitoria, repentinamente fueron abordados por los ciudadanos Hussein Jones Martínez y Jhoanbert Alberto Rojas Romero, quienes venían a bordo de un vehículo tipo moto conducida por el primero de los prenombrados, quienes de manera inmediata descendieron del vehículo y portando ambos armas de fuego, le increparon a las victimas que subieran las manos creando aun mayor indefensión en las mismas, es cuando el ciudadano Jhoanbert Alberto Rojas Romero, sin mediar palabra alguna acciona el arma de fuego impactando el primer proyectil en la pierna derecha del ciudadano Enrique de Jesús Valladares Sáez, mientras que el ciudadano Hussein con arma de fuego en mano apuntaba a los otros dos ciudadanos, el ciudadano Enrique Valladares cae al suelo e intenta ser auxiliado por su hijo Runel Valladares, quien le pide a los victimarios que le dejaran llevar a su papá al hospital ya que sangraba mucho, fue cuando el ciudadano Jhoanbert, acciona el arma de fuego propinándole un impacto de bala a nivel derecho del toráx del herido, que le produce la muerte de manera inmediata, no bastándole con la acción perpetrada el presunto homicida coloca el arma de fuego en la cabeza de Runel Valladares, y le increpa que no le viera la cara, en ese momento Hussein le decía literalmente a Jhoanbert, “métele métele” y finalmente una vez perpetrada la acción se retiran del lugar del suceso utilizando para ello el vehículo tipo moto…”, por consiguiente resulta inviable, la nulidad de la acusación que no esta dirigida precisamente acusarlo como el perpetrador directo y accionante del arma de fuego, este Juzgado considera que no es procedente el decreto de la nulidad del escrito acusatorio, por cuanto no ha existido violación del debido proceso, por lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa”. (folios 75 y 76). Finalmente en cuanto a la práctica de: “…4.- Solicite certificación de antecedentes penales que pudiera registrar el ciudadano RUNEL EDICKSON VALLADARES MATOS, titular de la cédula de identidad N° 15.759.167, por ante la Oficina de Antecedentes Penales del Ministerio Para el Poder Popular del Interior y Justicia, para determinar si el mismo registra antecedentes penales por delitos contra las personas o contra la propiedad. 5.- Solicite certificación de antecedentes penales que pudiera registrar el ciudadano VITELO VILORIA, titular de la cédula de identidad N° 15.757.530, por ante la Oficina de Antecedentes Penales del Ministerio Para el Poder Popular del Interior y Justicia, para determinar si el mismo registra antecedentes penales por delitos contra las personas o contra la propiedad. 6.- Solicite certificación de antecedentes penales que pudiera registrar el ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad 19.868.010, por ante la Oficina de Antecedentes Penales del Ministerio Para el Poder Popular del Interior y Justicia, para determinar si el mismo registra antecedentes penales por delitos contra las personas o contra la propiedad”. Observa la sala, tal como se señaló ab initio, que la defensa no señala cual es la utilidad y pertinencia de la práctica de dichas actuaciones para el esclarecimiento de los hechos. En virtud de lo precedentemente examinado, observa este Órgano Colegiado, que la razón no asiste a la recurrente, pues no se verificó gravámen irreparable en el transcurso del proceso, que afecte los derechos del acusado, constatando este Órgano Colegiado que las actuaciones no practicadas en la fase de investigación fueron ofrecidas como pruebas por el Ministerio Público y admitidas en la audiencia preliminar para ser evacuadas en el juicio oral y público, a excepción de las examinadas anteriormente, las cuales no dejan en estado de indefensión al acusado, por lo tanto el presente recurso de apelación debe declararse SIN LUGAR. ASI SE DECIDE -IV- DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 450, en relación con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Segunda Penal, en cu carácter de defensora del ciudadano HUSSEIN JONES MARTINEZ, en contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar en la cual acuerda “declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad efectuada por la defensa”. Regístrese, publíquese, notifíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia autorizada en archivo de la presente decisión. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA JUEZ DRA. MERLY MORALES LA JUEZ-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES MM/CTB/GP/YC/da.- EXP. N° 2985-2011 (Aa)-S-6.