TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 6

Caracas, 29 de marzo de 2011
200° y 152°
Expte. N° 2998-2011 (Aa) S-6
PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RIGOBERTO QUINTERO AZUAJE, en su carácter de defensor de los ciudadanos GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de enero de 2011, en la audiencia para oír al imputado, y cuyo texto integro se publicó el 3 de febrero de 2011, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión del expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 24 de marzo del 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho RIGOBERTO QUINTERO AZUAJE, en su carácter de defensor de los ciudadanos GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“ (omisis)
PRIMERA DENUNCIA DE FONDO
La Vindicta Pública, y el Tribunal erraron por la Indebida Aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que este artículo establece en su segundo aparte lo siguiente…
Aplico y explico que tanto el acta policial levantada por los Guardias Nacionales, SEÑALAN QUE EL MENCIONADO BOLSO, TENIA 145 GRAMOS DE PESA BRUTO, y así lo expresó en el fallo la decisora del Tribunal, acogiendo la postura Fiscal. Como observamos, son 7 detenidos, más dos menores de 18 años, tenemos 9 detenidos, TODOS SE DECLARARON CONSUMIDORES, una simple operación matemática, nos lleva a concluir que 14 gramos entre 9 personas, nos origina 16 gramos para cada consumidor, consecuencialmente, tanto la Fiscal, como la Juez, han debido aplicar el artículo 153 de la mencionada ley, que permite 20 gramos de marihuana, y 2 de cocaina, por lo tanto es fácil concluir, que la norma 149, se refiere a la Organización Criminal del Tráfico, Distribución y Comercio de Drogas, cuyas cantidades se explican en el mismo artículo 149.
(…)
LA SEGUNDA DENUNCIA
Hierran la señora Fiscal y la Juez de Control, al no apreciar las pruebas, según lo establece el artículo 22 del Código Adjetivo Penal, como principio fundamental para dictar un encarcelamiento de 7 jóvenes de barrio, uno de ellos Lisiado en silla de ruedas, con escaras y aséptico, producto de un tiro de arma de fuego al ser atracado y dejado parapléjico de por vida, porque del acta policial extrajeron supuestos infundados, porque:
1.- El acta policial dice “procedimos a realizar la inspección corporal de los mismos quedaron identificados como y no señalan que le hayan decomisado Bolso Alguno (sic).
2.- Señala también el acta policial de los Guardia Nacionales:
“En el grupo se encontraban dos menor de edad, los cuales no son imputados en el presente expediente (no son imputados, son presunto) por haber sido presentados ante un Tribunal con competencia en menores, LOS CUALES PARA EL MOMENTO DE LA INSPECCIÓN Y REVISIÓN CORPORAL, POSEIAN UN BOLSO TIPO MORRAL, MARCA WILSON…”
(…)
SEÑORES MAGISTRADOS LOS 9 DETENIDOS SE REUNIAN POR LAS NOCHES, JUGABAN FUTBOLITO EN LA CANCHA DE LA TELEVISORA Y LUEGO ENTRE TODOS CONSUMIAN LA MARIHUANA. Nos preguntamos, que pasó con los menores y porque la Juez aplica Criterios que son lógicos, pero con un tinte de carácter político preventivo para los traficantes, pero erró en su fallo, porque trae a colación doctrinas, criterios y jurisprudencia aplicada al Narcotráfico. En este asunto, señores Jueces, lo que vale es que entre todos los mayores, hagamos un gran movimiento para alejar a nuestros hijos y jóvenes de ese flagelo, pero no por ganar más dinero, y dedicarnos a lujos personales abandonamos a la familia, y se observa incisivamente en los barrios de Caracas hijos sin padres responsables, y por ello, esta defensa consideró pedir una medida cautelar menos gravosa para ayudar a estos jóvenes.
(…)
TERCERA DENUNCIA
De fondo, porque la Juez, y la Fiscal, obviaron el artículo 524 del Código Penal porque, no se demostró que el mencionado bolso, fuera propiedad o decomisado de alguno de mis defendido, SINO QUE PERTENECIO A LOS MENORES, TAL COMO LO SEÑALA EL ACTA POLICIAL, y de forma por cuanto NO EXISTE EN ESTE ASUNTO DAÑO GRAVE A LA COLECTIVIDAD, POR LA CANTIDAD DE DROGA EN BRUTO QUE FUE LOCALIZADA POR LOS GUARDIA A LOS MENORES, MAS BIEN DIRIAMOS QUE TODOS DEBERIAMOS CONTRIBUIR Y DIVULGAR QUE LA MARIHUANA Y LA COCA SON DAÑINAS Y CREAR CONCIENCIA, NO CON ENCARCELAMIENTO, CUYOS PENALES SON ACADEMIAS PARA GUARDAR DELINCUENTES EN BREVE PLAZO (sic).
(…)
PETITORIO
Con fundamento a estas modestas razones, más que jurídicas humanas, y a tenor de las normas sustantivas y adjetivas señaladas, invoco vuestra sabiduría, para que admitan el presente recurso de apelación, y lo declaren CON LUGAR en la definitiva, y de ser procedente, esta honorable Corte de Apelaciones, conceda pertinente las medidas cautelares que fueron negadas incorrectamente por el Tribunal a-quo, y el juicio (sic) se siga por la vía ordinaria, y no perjudicar a estos jóvenes que no tienen antecedentes de ninguna índole y merecen una oportunidad”.

-II-

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2011, en la audiencia para oír al imputado, y cuyo texto integro se publicó el 3 de febrero de 2011, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: Ha solicitado la Representante Fiscal del Ministerio Público, (sic) solicitud a la que se adhirió la defensa, que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que existen un cúmulo de pruebas que practicar, este Tribunal por cuanto considera que efectivamente faltan diligencias que practicar, ordena que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373, en relación con los artículos 280 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Ha precalificado los hechos la Fiscal del Ministerio Público, como el ilícito penal previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, en este sentido este Tribunal de Primera Instancia en función de Control acoge la calificación jurídica inicialmente aportada por la vindicta fiscal (sic) como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas. TERCERO: Ha solicitado el Ministerio Público se acuerda (sic) la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido observa este Tribunal de Primera Instancia en función de Control que la finalidad del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra suficientemente satisfecho, en este sentido se otorga a los ciudadanos GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, la privación judicial preventiva de libertad se fija como centro de reclusión el Internado Judicial El Rodeo I. CUARTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones al Fiscal del Ministerio Público en su oportunidad legal…”

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 28-1-2011, por la Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la Defensa:

Que la decisión recurrida, erró en la debida aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que la juez de la recurrida debió realizar una simple operación matemática, y verificar que los 145 gramos divididos entre nueve personas arrojan un resultado menor al estipulado en la norma precalificada, es decir 16 gramos para cada consumidor.

Por otro lado refiere, que los aprehendidos, son personas humildes y que deben ser tratadas como consumidores, bajo medida cautelar.

Que la Juzgadora debió apreciar las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente argumenta la defensa, que del acta de investigación, no se aprecia a quien se le incautó el bolso con la presunta droga.

Pretende el apelante, la declaratoria con lugar y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de sus defendidos.

Pasa de seguidas la sala a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos:

“El día 26 de enero de 2011, siendo las 20:30 horas de la noche encontrándose en labores de servicio en el Centro Comando de la Parroquia San Pedro ubicada en la Avenida El Pase, sector los símbolos, se desplegó una comisión integrada por veintiocho efectivo al mando del 1 Teniente Aguilera Caraballo Edwin, hacia el sector Terrazas de las Acacias específicamente en la televisora, los cuales estaban realizando un patrullaje por el mencionado sector, en ese momento se percataron de nueve ciudadanos los cuales poseían una actitud sospechosa, procedieron a dar la voz de alto y procedieron a realizar la inspección corporal de los mismos, quedaron identificados como LISANDRO ABRAHAM CASTRO, titular de la cédula de identidad número V-19.220.464, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, titular de la cédula de identidad número V-16.661.399, JUAN CARLOS CARTAGENA PACHECO, titular de la cédula de identidad número V-19.932.700, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, titular de la cédula de identidad número V- 19.932.700, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, titular de la cédula de identidad número V-19.933.288, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, titular de la cédula de identidad número V-20.616.419, SOJO GONZALEZ GIL ALBERTO, titular de la cédula de identidad número V-18.528.876, los cuales para el momento de la inspección y revisión corporal poseían un BOLSO TIPO MORRAL, MARCA WILSON, COLOR NEGRO, AZUL Y BLANCO, dentro del mismo se encontraban cincuenta envoltorios de presunta droga denominada marihuana, dos teléfonos celulares MARCA MOTOROLA, MODELO RAZER V3, COLOR NEGRO, SERIAL ADDR:00192CADB488, y otro MARCA SAMSUNG, MODELO SCHB619, SERIAL A3LSCHB619, COLOR NEGRO CON NARANJA, posteriormente procedieron a la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados y trasladarlos hasta el Centro Comando de Seguridad de la Parroquia San Pedro, ubicada en la Avenida el Paseo, Sector los Símbolos. Estando en el Centro comando quedaron plenamente identificados como LISANDRO ABRAHAM CASTRO, titular de la cédula de identidad número V-19.220.464, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, titular de la cédula de identidad número V-16.661.399, JUAN CARLOS CARTAGENA PACHECO, titular de la cédula de identidad número V-19.932.700, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, titular de la cédula de identidad número V- 19.932.700, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, titular de la cédula de identidad número V-19.933.288, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, titular de la cédula de identidad número V-20.616.419, SOJO GONZALEZ GIL ALBERTO, titular de la cédula de identidad número V-18.528.876, a los cuales se le solicitaron los antecedentes policiales a través del sistema de (SIIPOL), siendo atendido por el inspector jefe SALMON LUCAS, perteneciente a la Sub-delegación de Santa Mónica del Área Metropolitana de Caracas dando como resultado que los ciudadanos antes mencionados no presentan antecedentes” (folios 3 y 4).

Posteriormente, el 28 de enero del presente año, la representante de la Vindicta Pública, presentó a los referidos ciudadanos, por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara a los imputados Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Conforme al procedimiento efectuado apreciamos que la norma aplicada es la contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el procedimiento, abreviado de flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, como efectivamente lo realizó en el caso bajo estudio, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

Estudiado lo anterior, procede la sala a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, invocada por la representación fiscal para imponer la medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos, a saber:

“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Conforme a la norma anterior, es deber del Juez de Control en uso de las atribuciones conferidas por el citado artículo, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, en esta primera fase, con fundamento y de manera provisional, que el o los imputados han sido partícipes o no en el hecho calificado como delictivo.

Es así, como ante las actas que conforman el cuaderno de incidencias, aprecia la Sala que la Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Juez al emitir su fallo consideró tanto las actuaciones policiales, como la argumentación fiscal, para entre otros aspectos plasmar en su fallo:

“(omisis) Al folio dieciséis cursa auto de inicio de la presente investigación suscrita por Yurimar Elena Peña, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
Al folio veintitrés cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el cual consta el peso de la presunta droga incautada y el cual fue de 145 gramos.
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo son los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que analizados los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que en el caso del hecho punible previsto en la Ley Orgánica de Drogas, es un delito grave porque quien aquí decide, aprecia que siendo un delito que lesiona a una colectividad y en el que se ven involucradas una gran cantidad de individuos no solo el sujeto activo del delito, es por eso que el legislador patrio, al tipificarlo estableció para el infractor de la norma una pena que hace presumir de manera inequívoca que pudiera sustraerse del proceso, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como victima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica, de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro legislador ha concebido la medida de privación judicial preventiva de libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad ésta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 en sus distintos numerales, los cuales debe ser tomados en consideración al momento de determinar si es fundado el peligro de fuga u obstaculización, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución de un hecho punible, calificado por nuestro Máximo Tribunal como de lesa humanidad por la cantidad de intereses colectivos que se ven afectados con la conducta desplegada en estos tipos penales, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS”, y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en el fumus delicti, estos es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al o a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el o los imputados probablemente es o son responsables penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Periculum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo se i se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2 ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el o los imputados puedan reconocer a los testigos que pudieran estar presentes en el proceso, en virtud que los imputados son vecinos de la zona y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal o reticente y puede interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas precalificado por la Vindicta Pública para los ciudadanos LISANDRO ABRAHAM CASTRO, titular de la cédula de identidad número V-19.220.464, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, titular de la cédula de identidad número V-16.661.399, JUAN CARLOS CARTAGENA PACHECO, titular de la cédula de identidad número V-19.932.700, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, titular de la cédula de identidad número V- 19.932.700, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, titular de la cédula de identidad número V-19.933.288, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, titular de la cédula de identidad número V-20.616.419, SOJO GONZALEZ GIL ALBERTO, titular de la cédula de identidad número V-18.528.876, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron el día 26-1-2011, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1 del referido artículo.
En relación al ordinal 2 del artículo arriba mencionado, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan a los imputados como autores o participes en la comisión del hecho punible imputado, ya que al momento de la aprehensión les fue incautado un bolso tipo morral en cuyo interior se incautó una sustancia presunta droga de la denominada marihuana y la cual arrojó un peso de 145 gramos, lo cual permite deducir que el mencionado morral contentivo de la sustancia que se presume droga, estaba al alcance de todos los imputados, lo cual, como es conocido, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que el delito de Tráfico en la modalidad de distribución también se configura cuando la droga esta al alcance del imputado, lo que permite subsumir los hechos en el tipo penal precalificado por la vindicta pública, elementos que permiten presumir que efectivamente la conducta de los imputados se subsume dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Pública, quedando de esta manera satisfecho ese ordinal; en relación al ordinal 3, el cual se refiere a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que es un delito calificado por nuestro máximo Tribunal como de lesa humanidad y el parágrafo primero establece que se presume el peligro de fuga en los casos de delitos cuyas penas en su límite máximo sea igual o superior a 10 años, siendo esa la circunstancia que esta presente en el caso que nos ocupa.
Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.”

La decisión dictada, fue sustentada, tal como lo señala la norma supra transcrita, en la solicitud de la representante de la Vindicta Pública, al momento de presentar a los ciudadanos GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, y les imputó un hecho que precalificó como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena de llegar a ser impuesta, superaría los 10 años, tal como lo establece el parágrafo primero del articulo 251 de la norma adjetiva penal, delito este acogido por la recurrida, previa verificación de los hechos descritos en audiencia, que llevaron al juzgador a subsumirlos en los términos examinados, lo cual debe ser apreciado como elementos de credibilidad y no como valoración de pruebas en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo argumentó la defensa en su escrito recursivo.

Por otro lado, se observa que la acción, no se encuentra evidentemente prescrita, y se acreditó la existencia de fundados elementos para presumir que los supra mencionados ciudadanos pudieran encontrarse presuntamente incursos en la comisión de ese hecho, pues, se trata de una aprehensión en flagrancia, ya que los mismos fueron detenidos por los funcionarios de la Guardia Nacional, al sorprenderlos presuntamente en la comisión del hecho punible objeto del proceso, con ello dió cabal cumplimiento, el Ministerio Público a lo previsto en el artículo 250 numerales 1 y 2, es decir acreditó un hecho punible, que merece sanción penal y no se encuentra prescrito.

No obstante el examen efectuado anteriormente, en cuanto a los requisitos de procedencia de una medida privativa de libertad, no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los imputados ya que el caso continuará en la fase de investigación, donde las circunstancias pudieran variar a favor de los ciudadanos, sobre la base de los actos de investigación efectuados por la vindicta pública y los requeridos por la defensa en su actividad propia de descargo, y de no ser así, pasará a la fase de Juzgamiento y será allí cuando el sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los referidos imputados de autos.

Por otro lado, en relación a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias, en el caso que nos ocupa; se presume el peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que podría llegar a imponérseles en caso de resultar culpables del delito por el cual se encuentran sometidos al proceso, tal como se señalo anteriormente.

Visto lo anterior, tenemos que, se encuentran satisfechos los extremos de Ley, por lo tanto en este caso dado que las demás Medidas Cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso en esta primera fase, debe entonces, mantenerse la privación de libertad, sin que ello signifique que los imputados GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, puedan solicitar el exámen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo consideren pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en cuanto a la errónea aplicación del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, aprecia la sala , que estamos en una fase inicial, cuya precalificación es provisional y los argumentos esbozados en la audiencia de presentación pueden ser invocados en esta fase de investigación conjuntamente con la actividad propia de la defensa al momento de requerir la práctica de diligencias que propendan a la exculpación de sus defendidos o a la modificación del tipo penal, que permita la revisión de la medida cautelar por una menos gravosa.

Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por RIGOBERTO QUINTERO AZUAJE, en su carácter de defensor de los ciudadanos GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, elevado al conocimiento de esta Sala. Y ASI SE DECLARA.
-IV-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por RIGOBERTO QUINTERO AZUAJE, en su carácter de defensor de los ciudadanos GIL ALBERTO SOJO GONZALEZ, PABLO LEONARDO GONZALEZ GUARAMATO, JORDAN ENRIQUE CASTRO CORTES, EDWIND DANIEL BALLENILLA CORTES, DANIEL JOSE ZARATE MOLINA, LISANDRO ABRAHAM CASTRO CORTES y JUAN CARLOS CARTAGENA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de enero de 2011, en la audiencia para oír al imputado, y cuyo texto integro se publicó el 3 de febrero de 2011, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia en archivo de la misma.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-
LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES
PMM/MM/GP/YC/da
Exp; 2998-2011 (Aa) S-