Caracas, 27 de marzo de 2012 201º y 153º EXPEDIENTE: N° 3776-11 PONENTE: MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 16 de febrero de 2011, por los abogados MARÍA INMACULADA PÉREZ DUPUY, BARBARA RODRÍGUEZ SALAZAR y AGUSTIN AVELLANEDA PÉREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Núms. 23.110, 117.240 y 31.956, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ITALO ALBERTO GABRIELE GUMPLAT, titular de la cédula de identidad N° V-10.331.695, conforme a lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de auxilio judicial interpuesta por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, el 5 de noviembre de 2010. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 13 de octubre de 2011, se recibió en esta Sala la compulsa contentiva del recurso de apelación referido, y se designó ponente el 14 de ese mismo mes y año al Juez LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE. El 20 de octubre de 2011, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones integrada para la fecha por los Jueces RITA HERNANDEZ TINEO (PRESIDENTA DE SALA), LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE (PONENTE) y RUBÉN DARÍO GARCILAZO, dictaron decisión mediante la cual admitieron el recurso interpuesto el 16 de febrero de 2011, por los abogados MARÍA INMACULADA PÉREZ DUPUY, BARBARA RODRÍGUEZ SALAZAR y AGUSTIN AVELLANEDA PÉREZ, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ITALO ALBERTO GABRIELE GUMPLAT. Ahora bien, el 16 de enero de 2012, se realizaron las rotaciones de los Jueces integrantes de las distintas Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, según comunicaciones Nros 062, 063, 064, emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a la Juez MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO, tomar posesión del cargo de Juez en esta Sala y asumió por sorteo entre los integrantes de la Sala el conocimiento de las causas asignadas al citado Juez, suscribiendo en consecuencia como ponente la presente decisión. El 17 de enero de 2012, la Jueza MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO, inició el disfrute de las vacaciones correspondientes al período 2005/2006, reincorporándose a sus labores el 6 de febrero de 2012. El 1° de marzo de 2012, los Jueces integrantes de esta Sala se abocaron al conocimiento de la causa, librando a las partes las notificaciones al respecto, siendo recibida la última de éstas el 5 de marzo de 2012. En razón a lo expuesto, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 16 de noviembre del 2011, el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la solicitud de auxilio judicial de 05 de noviembre de 2010, requerida por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, conforme a lo previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes fundamentos: “…Revisado como ha sido el escrito presentado por escrito presentado por el ciudadano Antonio Gabriele Vegas…(omissis)…debidamente asistido por los abogados Carlos Simón Bello Rengifo y José Luis Rojas Velásquez…(omissis)…se constata que el mismo cumple con los requisitos exigidos por la mencionada norma, y que el delito por el cual se pretende interponer acusación es Apropiación Indebida, previsto y sancionado en el artículo 4666 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, el cual sólo puede ser enjuiciado por acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales. (…) En consecuencia, de conformidad con las mencionadas normas, declara Con Lugar la presente solicitud de auxilio judicial, en tal sentido se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a fin de que sean practicadas las diligencias expresamente solicitadas por el ciudadano Antonio Gabriele Vegas…(omissis)…”. DEL RECURSO INTERPUESTO El 16 de febrero de 2011, los abogados MARÍA INMACULADA PÉREZ DUPUY, BARBARA RODRÍGUEZ SALAZAR y AGUSTIN AVELLANEDA PÉREZ, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ITALO ALBERTO GABRIELE GUMPLAT, conforme a lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de auxilio judicial interpuesta por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, el 5 de noviembre de 2010, alegando básicamente lo siguiente: Que, se violentó el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49.1 Constitucional, por cuanto el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, debió notificarlo de la solicitud de auxilio judicial, a los fines de ejercer el derecho a la defensa, toda vez que, en la solicitud de auxilio judicial se encontraban identificadas las personas contra las cuales se pretende interponer acusación penal, y, Que, la decisión que acordó el auxilio judicial no cumple con los parámetros exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la misma se encuentra inmotivada, por cuanto no explana las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración el Juzgador para declarar con lugar la solicitud, no indicó la si el delito por el cual se pretende acusar es un delito de acción pública. En base a los alegatos aducidos por el recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se anule la decisión recurrida y todos los actos consecuentemente adelantados por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, y se ordene al Juez que haya de conocer cite a dicha parte de la existencia de la solicitud del auxilio judicial a los fines de ejercer el derecho a la defensa. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El 1° de marzo de 2011, la abogada MONICA DEWI TREJO ARRIECHE, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados MARÍA INMACULADA PÉREZ DUPUY, BARBARA RODRÍGUEZ SALAZAR y AGUSTIN AVELLANEDA PÉREZ, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ITALO ALBERTO GABRIELE GUMPLAT, y solicitó se declare sin lugar el mismo, por cuanto considera que no existe violación al derecho a la defensa, por cuanto con el auxilio judicial no se adquiere cualidad de imputado ni de investigado el ciudadano ITALO ALBERTO GABRIELE GUMPLAT. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal de Alzada, una vez analizado el escrito de apelación interpuesto por los abogados MARÍA INMACULADA PÉREZ DUPUY, BARBARA RODRÍGUEZ SALAZAR y AGUSTIN AVELLANEDA PÉREZ, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ITALO ALBERTO GABRIELE GUMPLAT, ha verificado que el thema decidendum se circunscribe a determinar si el Juzgado Décimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuó ajustado a derecho al declarar con lugar la solicitud de auxilio judicial solicitada el 5 de noviembre de 2010, por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, sin que previamente se hubiera notificado de dicha solicitud al recurrente en el presente caso, ello a objeto de ejercer el derecho a la defensa, aunado a la supuesta falta de motivación de la recurrida. Así las cosas, advierte este Órgano Superior que la figura del auxilio judicial, prevista en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado a los fines de ejercer la acción penal en delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la facultad de solicitarle al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción. En la solicitud que tales fines se presente, se deberán señalarlos requisitos exigidos en la referida norma, a saber: “…a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar…”. Por su aparte, el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que si el Juez de Control considera que, ciertamente, los hechos conforman un delito de acción privad, y por tanto procede la solicitud planteada, deberá ordenar al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas, y una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal. Ahora bien, nada dice el texto adjetivo penal, qué sucede cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado. No obstante, el Máximo Tribunal de la República en su Sala Constitucional, estableció en la Sentencia N° 132 de 19 de febrero de 2009, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, que ratifica la sentencia N° 234 de 14 de marzo de 2005, emanada de dicha Sala, lo que debe aplicarse en estos casos: “Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal. Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra. No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse. A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.” (Subrayado de la Sala Constitucional). Concluye la Sala Constitucional en el texto de la Sentencia N° 132 de 19 de febrero de 2009, lo siguiente: “…Así pues, de acuerdo con la sentencia citada parcialmente se destaca que es deber del Tribunal de Control que acuerde el auxilio judicial citar a la parte contra la cual, en un futuro, se va a interponer acusación, para que la misma ejerza, en plenitud, su derecho a la defensa. En el ejercicio pleno de ese derecho, encontramos el derecho de recurrir de cualquier decisión, en donde se debe incluir aquella que otorgó el auxilio judicial, toda vez que la misma pudiera ocasionar un gravamen contra la persona sometida ese tipo de investigación preliminar. En efecto, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 404 que la decisión del Juez de Control que niegue la práctica de la investigación preliminar (auxilio judicial) podrá ser apelada por la víctima, ello no quiere decir que exista un obstáculo para que se pueda interponer igualmente recurso de apelación contra la decisión que acuerde el auxilio judicial por parte de aquella persona, natural o jurídica, que resulte afectada por ese pronunciamiento, todo ello al considerar que el mismo le causaba un gravamen a esta última. (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Aplicando el contenido de las sentencias antes transcritas al caso bajo análisis, tenemos que, en la solicitud de auxilio judicial planteada por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, se señala que los ciudadanos ITALO GABRIELE G., GIORGIO ABRIELE M., SALVADOR MANCIAGLI P., y MINERVA BENAVIDES, constituyeron la compañía BIOMÉDICA GLOBAL C.A., la cual estableció su sede de funcionamiento en Bello Monte, Torre América, Piso 7, N° 705, y de la cual refiere ser socio, señalando además que los hechos narrados en su escrito constituyen el tipo penal de apropiación indebida contra los administradores de dicha empresa, al no haberle pagado los dividendos correspondientes por su participación accionaria. De tal manera que, debió el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez recibida la solicitud de auxilio judicial, citar a la persona contra quien obra el auxilio judicial, los fines que ejerciera su derecho a la defensa, razón por la cual, estima esta Alzada que le asiste la razón al recurrente al señalar la vulneración del derecho a la defensa contenido en el artículo 49.1 Constitucional, siendo lo procedente en este caso DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de 16 de noviembre del 2011, emanada del Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de auxilio judicial de 05 de noviembre de 2010, requerida por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, conforme a lo previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ANULAN los actos consecutivos y emanados de ella, conforme lo previsto en el artículo 196 eiusdem. Y así se decide. Se declara CON LUGAR la presente denuncia. Asimismo, estima esta Alzada inoficioso entrar a resolver la denuncia relacionada con la inmotivación de la recurrida debido al alcance de la nulidad decretada. Y así también se decide. Conforme lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponderá a un Juez de Control distinto al abogado NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA, resolver la solicitud de auxilio judicial planteada el 05 de noviembre de 2010, por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, previa a la citación de las personas contra quien va a obrar el auxilio judicial y las cuales están identificadas en el escrito aludido, a los fines que ejerzan el derecho a la defensa. Y así también se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de 16 de noviembre del 2011, emanada del Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de auxilio judicial de 05 de noviembre de 2010, requerida por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, conforme a lo previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ANULAN los actos consecutivos y emanados de ella, conforme lo previsto en el artículo 196 eiusdem. SEGUNDO: Se ORDENA a un Juez de Control distinto al abogado al abogado NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA, resolver la solicitud de auxilio judicial planteada el 05 de noviembre de 2010, por el ciudadano ANTONIO GABRIELE VEGAS, previa a la citación de las personas contra quien va a obrar el auxilio judicial y las cuales están identificadas en el escrito aludido, a los fines que ejerzan el derecho a la defensa. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 16 de febrero de 2011, por los abogados MARÍA INMACULADA PÉREZ DUPUY, BARBARA RODRÍGUEZ SALAZAR y AGUSTIN AVELLANEDA PÉREZ, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ITALO ALBERTO GABRIELE GUMPLAT. Remítase, en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto que sea Distribuido a un Tribunal de Control en el que no actúe como Juez el abogado NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA, quien deberá dar cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE, GRACIELA GARCÍA LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO RODOLFO ROMERO ZAMBRANO El SECRETARIO, ABG. MANUEL MARRERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El SECRETARIO, ABG. MANUEL MARRERO Exp: Nº 3776-11 GG/MAC/RRZ/mm.