REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA Nº 7 ACCIDENTAL Caracas, 15 de marzo 2012 201º y 153° EXPEDIENTE Nº 3842-12 PONENTE: MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO Corresponde a esta Sala Siete Accidental del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto el 12 de enero de 2012, por el abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, penado por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada el 21 de diciembre de 2011, por el Tribunal Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al régimen abierto. El 27 de febrero del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por el citado abogado, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 21 de diciembre de 2010, el Juzgado Séptimo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al régimen abierto. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “… (Omissis)…si bien es cierto que este Juzgado recibió informe técnico en fecha 16-12-2011 informe técnico en el cual se desprende que el equipo evaluador emite un pronostico favorable para procedencia de la medida alternativa de cumplimiento de pena denominada régimen abierto, no es menos cierto que este Juzgado hasta la presente fecha no ha ordenado la practicas de una nueva evaluación psicológica, observándose que en fecha 11-10-2011 se declaró improcedente la solicitud del aludido defensor relacionada con la practica de una nueva evaluación, en virtud que en fecha 26-08-2011 al subjudice le fue practicado un examen psicosocial el cual arrojó entre sus conclusiones un pronostico de conducta desfavorable, circunstancias esta que nos permite inferir que el mismo se verá involucrado en hechos similares a los que hoy privan de su libertad, asimismo es importante resaltar que dichas medidas deben ser progresivas de acuerdo a lo establecido al artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aún el penado no ha cumplido el tiempo mínimo establecido por el Centro Tratamiento Comunitario el cual es de seis (06) meses a fin de poder establecer su progreso, igualmente se observa que la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dicto decisión en fecha 15-11-2011, con ponencia del Dr. Jesús Boscan Urdaneta, mediante la cual a los fines de preservar incólume lo consagrado en el citado artículo de nuestra carta magna declaró sin lugar el recurso de apelación presentado por el Abogado José Joel Cordero, y en consecuencia confirmó la decisión tomada por este Órgano Jurisdiccional, es por ello que quien aquí suscribe NIEGA la solicitud presentada por el profesional del derecho, en virtud de que hasta la presente fecha no ha transcurrido un lapso de seis meses para determinar la progresividad del penado durante su tiempo de reclusión, a objeto de resguardar los fines de la pena y la política criminal de las medidas alternativas de cumplimiento de estas, en el marco del precepto constitucional previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra derechos específicamente vinculados con régimen penitenciario. DEL RECURSO INTERPUESTO El 12 de enero de 2012, el abogado JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor del ciudadano: JOSÉ MIGUEL ROMERO, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: (…) Es evidente que existe la falta de motivación ya que no señala cuales son esos elementos para determinar dicha progresividad, señalando una serie de hechos que no guardan una debida correlación, dificultando su entendimiento pues no hilvana cada uno de los acontecimientos plasmados y su trascendencia para la decisión emitida, pues es deber del juez realizar un análisis propio de las circunstancias por la cual no se acepta el nuevo exámenes (sic) de fecha 15-12-2011 realizado por quipo técnico el cual cursa en los folios 104 al 106 de la pieza Nº 5 del presente expediente y examinado casa (sic) uno de los elementos fácticos para luego plasmarlos razonadamente permitiendo así a los justiciables conocer y comprender el origen de los pronunciamientos efectuando en el cumplimiento de lo previsto en al (sic) articulo (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues una decisión motivada debe abarcar los criterios al derecho de la Tutela jurídica efectiva:…(Omissis)…” De lo antes expuesto, (sic) se evidencia la violación de las garantías constitucionales previstas en el articulo (sic) 2, 24, 25, 26, 43, 44, 49, 334 y 334) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y los artículos 8, 9 y 10 de la Convención Americana de Los derechos Humanos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.- Por su parte, el artículo 191 ejusdem dispone, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. DE LA CONTESTACIÓN El 25 de enero de 2012, el Representante de la Fiscalía Octogésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito de contestación del escrito del recurso de apelación en los siguientes términos: “…(Omissis)…Esta Representación Fiscal aviene con el criterio del Tribunal Séptimo de Ejecución en la decisión contenida en el auto de manera sustanciación de 21 diciembre de 2011, puesto que efectivamente debe dejarse transcurrir seis (6) meses entre una evaluación psico-socio-criminológica y otra, máxime cuando la que procedía resulto desfavorable, ello es válido no solo para la mencionada medida de RÉGIMEN ABIERTO sino para cualquier otro beneficio procesal, gracia o fórmula alternativa, sustitutiva o suspensiva del cumplimiento de la pena. (…) Discurrimos en el hecho que el Tribunal Séptimo de Ejecución veló por el principio fundamental y primordial de la progresividad penitenciaria (articulo 272 de la Carta Magna) puesto que instruyó y generó decisión en garantías de la ejecutabilidad misma de este principio habida cuenta que conforme y de manera oportuna dio respuesta el 21 de diciembre de 2011 a la solicitud de la defensa del 19 del diciembre de 2011, que está conteste con propia decisión del 11 de octubre de 2010, ratificada el 15 de diciembre de 2011 por la Sala 3 de esta ilustre Corte de Apelaciones y con los criterios técnicos imperantes, del “lapso prudencial” mínimo de los seis (6) meses después de su ultima evaluación en la que había salido desfavorable para optar a un RÉGIMEN ABIERTO. Esto en ningún caso quiere decir que el tribunal de la causa negó al penado la posibilidad de optar a un régimen abierto. Además se precisa agregar que es evidente que la referida improcedencia dictaminada por el Tribunal de la Causa en el auto de mero trámite del 21 de diciembre de 2011 también resulta razonable, idónea y necesaria para garantizar no solo la seguridad ciudadana, sino ante el hecho de ver si al justiciado en algo le nace en medio año el dolor de conciencia por lo cometido, que ha manifestado no tener, o bien si también le aparece algún aspecto de intencionalidad de querer rehabilitarse. Todo esto garantiza también la finalidad de la pena establecida por la condena que se le hiciera por la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, que es un delito socialmente deleznable por el daño que le ocasiona a la sociedad y el Estado calificado por nuestra Máxima instancia Judicial de lesa humanidad. Por otra parte en relación a las pretensiones que se leen y deducen del escrito apelatorio de la defensa, consideramos que ello es improcedente, puesto que se deja totalmente del que debió ser objeto de apelación, puesto que busca “anular” un auto de mera sustanciación, “quitarle” un expediente a un Tribunal que no es complaciente a sus cinco (5) similares solicitudes formuladas en un semestre amén que el auto directamente apelado es un auto de mero trámite que no puede ser apelado por orden en contrario del artículo 444 del Texto Adjetivo Penal. En cuanto a la causal 7 del artículo 447, principal fundamento de derecho de la defensa para recurrir en contra del tantas veces mencionado auto mero trámite del 21 de diciembre de 2011, hay que referir que no se encontró vinculación o coligamen posible en el auto mero trámite de 21 de diciembre de 2011 expresamente apelado, ni hizo indicación alguna o referencia normativa de reenvío que la expresara. En el caso presente el penado JOSÉ MIGUEL ROMERO sigue teniendo el derecho a optar al régimen abierto y será reevaluado en la oportunidad procedimental que le corresponde y si junto con la evaluación reúne los demás requisitos de seguro obtendrá en buena lid su formula pre-libertad. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal de Alzada, una vez analizado el escrito de apelación interpuesto, ha verificado que el thema decidendum se circunscribe a determinar si el Juzgado Séptimo de Ejecución Circunscripcional, actuó ajustado a derecho al negar la medida de régimen abierto al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, por no haber transcurrido el lapso de seis (06) meses entre un informe técnico y otro para determinar la progresividad del penado durante su tiempo de reclusión. En tal sentido, se observa de las actas que integran la presente compulsa, que cursa oficio N° CP 8124-11, de 15 de diciembre de 2011, emanado de la Dirección del Centro Penitenciario de la Región Capital Yare I, anexo a informe técnico realizado al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° 11.495.454, en el cual emiten un pronóstico favorable, no obstante no indica para cual de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena opta el penado de autos. efectivamente, el Juzgado de Ejecución el 21 de diciembre de 2011, dictó decisión mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa al régimen abierto, bajo el fundamento que no habían transcurrido 6 meses desde el 26 de agosto de 2011, fecha en la cual le fue realizada la primera evaluación psicosocial arrojando como resultado desfavorable para el otorgamiento de la medida de pre-libertad, aunado a que, en fecha 11 de octubre de 2011, dicho Tribunal negó la practica de una nueva evaluación por tales motivos. Ahora bien, establece el Legislador, en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben cumplirse para otorgar cualquiera de las formulas alternativas al cumplimiento de la pena. Dentro de los requisitos exigidos se encuentra la practica de un Informe Técnico, que contenga un pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, el cual deberá ser realizado por un equipo técnico constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 500 ejusdem; vale decir, por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra, no obstante, podría la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria, autorizar la incorporación dentro de ese equipo multidisciplinario, en calidad de auxiliares, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas que cursen la especialización de psiquiatría, con la obligación de ser supervisados por los especialistas que conforman ese equipo evaluador. Ahora bien, en el caso sub exámine, constata esta Alzada que cursa a los autos con ocasión a la segunda evaluación psicosocial Informe Técnico practicado al penado el 15 de diciembre de 2011, arrojando como resultado opinión favorable para el otorgamiento de una formula alternativa de cumplimiento de pena, el cual, a criterio de esta Alzada debió ser objeto de análisis con el fin de verificar, conjuntamente con los otros requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, si procede o no el otorgamiento de la medida para la cual opta el penado, ello en razón a, el lapso de seis (06) meses al cual hace referencia la recurrida para negar la fórmula alternativa no está taxativamente previsto en la Ley Adjetiva Penal. Por su parte, el artículo 272 Constitucional, consagra la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, el cual ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 812/2005, del 11 de mayo, en los siguientes términos: “En sintonía con los postulados de la referida moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y ‘(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias’. A la par, ‘(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico’. Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. En razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la ‘relación especial de sujeción’ que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario. En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta”. Así las cosas, el artículo 7 la Ley de Régimen Penitenciario establece: “Artículo 7: Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley”. Por su parte, el artículo 61 de dicha Ley, prevé: “Artículo 61: El principio de progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7 de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar”. Así las cosas, estima esta Alzada que, de conformidad con la Ley de Régimen Penitenciario, para que proceda alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, el Juzgado de Ejecución debe haber recibido una valoración cierta y confiable sobre la evolución favorable del penado durante su internamiento y de acuerdo al tratamiento que haya sido sometido. En el presente caso y ante la existencia de un Informe de Pronóstico favorable, debe el Juzgado de Ejecución evaluar, si están llenos o no los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer la procedencia de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena que corresponda, toda vez que, el fundamento dado por esta para negar la misma no está previsto en la Ley, por el contrario, la progresividad del penado la determinará el contenido del Informe Técnico emanado por el Equipo Multidisciplinario que lo practique, siendo esto lo que debe ponderar el Juez de Ejecución. Y así se decide. Por todos los argumentos anteriormente señalados, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada el 21 de diciembre de 2011, por el Tribunal Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al régimen abierto, al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, condenado por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de enero de 2012, por el abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO. Y así también se decide. DISPOSITIVA Por las razones que anteceden, esta Sala Siete Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de enero de 2012, por el abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, contra la decisión dictada el 21 de diciembre de 2011, por el Tribunal Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al régimen abierto al citado penado, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida. SEGUNDO: Se ORDENA al Tribunal de Ejecución, se pronuncie con respecto a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena solicitada en base a los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase la presente causa al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 7 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 15 días del mes de marzo de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, GRACIELA GARCÍA LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ El SECRETARIO, ABG. MANUEL MARRERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El SECRETARIO, ABG. MANUEL MARRERO Exp: Nº 3842-12 GG/MAC/YYCM/mm.