REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Coordinación del Trabajo del Estado Monagas Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal Del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas EN SU NOMBRE Maturín, catorce (14) de Marzo del 2011 200º y 151º DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS Expediente Nro: NP11-L-2009-001087 Demandante: ASDRUBAL JOSÉ DÍAZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 11.339.965 y de este domicilio. Apoderada Judicial: IVANOVA MENESES, inscrita en el IPSA bajo el No. 25.746, y de este domicilio.- Demandada: SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 11.776.547 y de este domicilio. Apoderada Judicial: MIRNA JOSEFINA LAVERDE MORENO, inscrita en el IPSA N° 64.026, y de este domicilio.- Motivo: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. SINTESIS La presente acción se inicia con la interposición de demanda, en fecha 13 de julio de 2009, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, incoada por el ciudadano ASDRÚBAL JOSÉ DÍAZ SALAZAR contra la ciudadana SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA., antes identificados. DE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL ACTOR: - Que en fecha 18 de diciembre de 1999, comenzó a prestar sus servicios bajo el cargo de Peluquero, para la ciudadana SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA; a tiempo indeterminado, en forma personal, subordinada, ininterrumpida y exclusiva, en una jornada de trabajo ordinaria diurna de Lunes a Sábado, desde las 08:00 a.m. hasta las 08:00 p.m., (horario corrido), en un local de su propiedad sin denominación social, disfrutando de un (1) día de descanso semanal. - Que en fecha 11 de febrero de 2009, fue despedido en forma injustificada por la referida ciudadana, que devengaba para el momento de su despido, un salario básico diario de Bs. 120,46. - Que los conceptos reclamados son: Fecha de Ingreso: 18-12-1999. Fecha de Egreso: 11-02-2009. Tiempo de Servicio: 9 años, 1 mes y 23 días. Salario Básico Diario: Bs. 120,46 Salario Integral Diario: Bs. 130,66 - Prestación de Antigüedad: Artículo 108, LOT., 543 días x 130,66 = Bs. 70.948,38 - Indemnización por Despido Injustificado: De conformidad con el artículo 125 de la LOT, 150 días x 130,66 = Bs. 19.599,00 - Indemnización Sustitutiva del Preaviso: De conformidad con el artículo 125 de la LOT, 60 días x 120,46 = Bs. 7.227,6 - Vacación Anual: Artículo 226 de la LOT, a razón de 15 días x año = 15/12 = 1.25 días x cada mes, periodo del año 1999 al año 2008, total de días 60 días, 135 días x 120,46 = Bs. 16.262,1 - Bono Vacacional: Artículo 223 de la LOT, a razón de 7 días por cada año, periodo 1999 al 2008, total de días 63 días x 120,46 = Bs. 7.588,98. - Utilidad Anual: Artículo 174 de la LOT, a razón de 15 días x año = 15/12 =1.25 días x cada mes, periodo de 1999 al 2008, total de días 60 días; 135 días x 120,46 = Bs. 16.262,1 - Vacación Fraccionada: Artículo 225 de la LOT, a razón de 15 días x año = 15 / 12 = 1.25 días x cada mes; 1 mes x 1.25 días = 1.25 días x 120,46 = Bs. 150,57 - Bono Vacacional Fraccionado: Artículo 223 de la LOT, 7 días cada año = 0,58 x 120,46 = Bs. 69,86 - Utilidad Fraccionada: Artículo 174 de la LOT, a razón de 15 días x año = 15 / 12 = 1.25 días x cada mes; 1 mes x 1.25 días = 1.25 días x 120,46 = Bs. 150,57 - El monto total a reclamar es de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. F. 138.259,16), mas sus intereses, fideicomiso y las costas procesales, que igualmente demanda en este acto. En la misma fecha por distribución conoce de la misma el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial Monagas, quien la admite y procede conforme a la Ley a realizar todos los tramites legales pertinentes para la realización de la Audiencia Preliminar, ordenando las notificación conforme a la Ley. Llegada la oportunidad de la Audiencia Preliminar, se dejó expresa constancia en el acta levantada al efecto, de la comparecencia de las partes involucradas, así mismo ambas partes consignan sus escritos de prueba. Se dieron varias prolongaciones de la audiencia, siendo la última celebrada en fecha 01 de Marzo de 2010, no obstante que el Juez personalmente trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes, se dio por terminada y se ordenó incorporar las pruebas promovidas. En la oportunidad de Ley la representación de la parte demandada consignó el escrito contentivo de la contestación de la demanda. Se ordenó la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución del Documento (U.R.D.D), a los fines de su distribución por ante los Juzgados de Juicio de esta Coordinación del Trabajo, y le correspondió conocer a este Juzgado Segundo de Juicio en fecha 12 de Marzo de 2010 fecha que se recibe la presente demanda, siendo admitidas las pruebas presentadas por ambas partes tal como se evidencia de autos. Posterior a ese hecho, se fija por auto expreso de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la respectiva Audiencia de Juicio para el día 04 de Mayo de 2010. DE LA AUDIENCIA DE JUICIO El día 04 de mayo de 2010, día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, se hicieron presentes la representación de ambas partes, haciendo uso cada una de las partes del tiempo concedido. Seguidamente el Tribunal estableció los puntos controvertidos en la presente causa. Se inició con la evacuación de las testimoniales de la parte demandante, realizando el llamado a los ciudadanos Ysilda Rodríguez, Roxana Luna, Iréis López, Yudith Hernández y Frank Belisario, quienes rindieron su declaración respectiva, así mismo se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos Ernesto Pérez, Gloriet Guerra, Luisa Gómez, Williams Márquez, Dani Riveram y Jennys Palma, quienes se declararon desiertos los mismos. En fecha 28 de junio de 2010, se reanuda la audiencia de juicio continuando con la pruebas promovidas por la parte actora, en cuanto a las documentales ambas partes realizaron las observaciones correspondientes, seguidamente se dio lectura a la prueba de informe del IVSS. En fecha 23 de febrero de 2011, se reanuda la audiencia de juicio, acto seguido se dio lectura a la prueba de informe recibida de la Superintendencia de Bancos, a la cual las partes realizaron las observaciones que estimaron pertinentes, Acto seguido la Jueza paso a realizar la declaración de parte, la cual recayó sobre el ciudadano Asdrúbal José Díaz Salazar parte actora en la presente causa, se les otorgó un tiempo prudencial a los fines de realizar las observaciones y las conclusiones finales del proceso. A los fines de decidir el Tribunal se toma, de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, el tiempo establecido para dictar el dispositivo del fallo y la Jueza a su reincorporación a la Sala de Juicio expone: Vista las pruebas aportadas por ambas partes, considera esta Juzgadora prudente diferir el dispositivo del fallo, en consecuencia se difiere para el día Martes dos (02) de marzo de 2011, a las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), y llegada la oportunidad se Declara SIN LUGAR LA DEMANDA que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano ASDRÚBAL JOSÉ DÍAZ SALAZAR en contra de la ciudadana SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA., reservándose el Tribunal el lapso de Ley para publicar. Encontrándose este Tribunal dentro de la oportunidad para publicar el fallo definitivo, a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace atendiendo a las siguientes consideraciones. DE LA CONTROVERSIA. LA CARGA DE LA PRUEBA Y DEL ANALISIS VALORATIVO Se trata de una demanda de Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales demandados por el actor, ciudadano ASDRUBAL JOSÉ DÍAZ SALAZAR a la ciudadana SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA, según su decir su patrono, y por ende ésta le adeuda todas y cada uno de los conceptos laborales que nunca le fueron cancelados en virtud de la relación laboral que alega existió entre él y la demandada, ambas partes arriba identificados. Por la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda niegan, rechazan y contradicen todos y cada unos de los hechos aludidos en el escrito de demanda, en especial, rechazan, niegan y contradicen todos y cada unos de los conceptos demandados por el ciudadano ASDRÚBAL JOSÉ DÍAZ SALAZAR, porque con el actor no existe ni existió relación laboral alguna, nunca prestó servicios, nunca fue despedido, y que por ello la demandada no le adeuda dinero por ningún concepto al demandante, los cuales fueron rechazados, negados y contradichos de manera pormenorizada. De acuerdo con los términos expuestos por cada una de las partes y siguiendo los lineamientos de nuestra jurisprudencia patria y conforme con el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de la distribución de la carga de la prueba, se fijará de acuerdo a la forma en que el accionado de contestación a la demanda, en total apego a la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de febrero de 2000, caso Jesús Enrique Estrada contra Administradora Yaruari. En este sentido la parte demandada negó en forma absoluta las alegaciones en que se fundamentan los actores en su libelo, ratificadas en audiencia, y su fundamento de defensa es la inexistencia de la relación laboral; lo que constituye el hecho controvertido, en determinar la existencia o no de la relación laboral. Al respecto, de la carga de la prueba, este Tribunal con sujeción a la doctrina jurisprudencial de la Sala Social del TSJ trascribe parcialmente el siguiente: (…) Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabral” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa. En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestación del servicio personal pero la califica de mercantil, contradiciéndose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribución errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explicó con anterioridad conllevan efectos distintos. En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…)” (Sentencia Sala Casación Social de fecha 11 de mayo de 2004, Caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.) El artículo 72 de a LOPT establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. (…) Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. “ En este sentido a fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación de trabajo, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrono la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Con sujeción a las normas anteriormente transcritas y con sujeción a lo que ha dejado establecido la Sala de Casación social, aplicable en caso de marras, tenemos una presunción legal respecto a la cual debemos partir de un hecho conocido “prestación de servicio” para establecer un hecho desconocido la existencia de una relación de trabajo., pero que dado los términos de lo controvertido, esto es, al ver negado la existencia de algún vinculo con el actor, correspondía a éste, la carga de probar que ciertamente lo unía a la accionada de autos, una relación de trabajo; pasa esta Juzgadora conforme a la norma, a analizar las pruebas aportadas por ambas partes. PRUEBAS DEL DEMANDANTE - Invoca el merito favorable de autos. - ÚNICO: LA REALIDAD DE LOS HECHOS: Dichas alegaciones no constituyen un medio de prueba como tal, sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que debe aplicar el Juez de Oficio, criterio sentado por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. DOCUMENTALES - Copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión y la orden de comparecencia, para demostrar que se interrumpió oportunamente la Prescripción de la acción. Al respecto, se observa que la misma no fue opuesta por lo que es irrelevante para la solución de la controversia. Así se decide. TESTIMONIALES: A los ciudadanos Ysilda Rodríguez, Roxana Luna, Iréis López, Yudith Hernández y Frank Belisario, quienes rindieron su declaración respectiva, así mismo se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos Ernesto Pérez, Gloriet Guerra, Luisa Gómez, Williams Márquez, Dani Riveram y Jennys Palma, quienes se declararon desiertos los mismos, y respecto a éstos últimos no hay méritos que valorar. De acuerdo a lo declarado por los ciudadanos Ysilda Rodríguez, Roxana Luna, Iréis López, Yudith Hernández y Frank Belisario, no hay duda que conocen al actor ASDRUBAL SALAZAR, ya que en su mayoría llevaba entre 7, 8 y hasta 10 años conociendo al actor, y que el mismo se desempeñaba como peluquero, el sitio donde desempeñaba sus funciones, que lo era la Peluquería “EVANS”, con los implementos de trabajo secador, tijeras, cepillo, peines, que dichas herramientas eran propiedad del actor, tal como lo declaró la ciudadana Roxana Luna Martínez, y la misma agregó que lo conocía aproximadamente desde hace 10 años, por que era mi estilista, que a su vez tenía su negocio por ahí cerca, incluso que el horario era desde la mañana hasta que cerraban a las 7 noche, al igual que todos, y que le consta que de vez en cuando salía, por que enseguida lo estaban llamando; en general los deponentes agregaron que conocían a la ciudadana Sandra Rosalía Cannavo Demma pero de vista por no frecuentaba la peluquería, algunos la vieron escasas veces; que en dicha peluquería siempre estaban cobrando en caja, primero una señora de nombre Andrea y luego, una señora de nombre Lina y otro muchacho, además todos los testigos fueron contestes en señalar que les gustaba atenderse con el señor Asdrúbal, que sí él no se encontraba en el momento, incluso lo esperaban, y para algunos de ellos, sigue siendo su peluquero en otro sitio donde labora, p.e. caso de las ciudadanas Iréis Idrogo López y Yudith Hernández; igual señalaron que no tienen conocimiento, como era lo relativo a la remuneración, sólo que ellos, sí cancelaban en la caja de la peluquería, tampoco saben sí recibía instrucciones por que no vieron a nadie dándole instrucciones, no saben nada en relación al salario que pudo haber percibido, ni si tuvo vacaciones. Al respecto, observa quien decide, que no cabe duda de la profesión de peluquero del actor, que sí pudo haber laborado por años en el mismo sitio o sede “peluquería EVANS”, respecto a lo cual todos los testigos fueron contestes; sin embargo, sus dichos no bastan por si mismos para establecer como cierta la pretensión de la relación de trabajo para con la ciudadana SANDRA ROSALIA CANNVO DEMMA, ya que la mayoría de ellos señalaron que conocían de vista la mencionada ciudadana, ya que iba sólo algunas veces, no refieren sí era dueña o socia de la misma, nunca vieron a persona alguna dándole instrucciones al actor, y lo que más se puede desprender del oficio prestado por el actor es su profesión de “peluquero” y más que una vinculación de dependencia, es precisamente la libertad para llevarlo a cabo, aunado a ello, no conocen a ciencia cierta del monto que debía percibir, pues, los testigos, en su condición de clientes en su mayoría cancelaban directamente en la caja; de modo que pese a la percepción que pudieron tener las veces que podían asistir a ser atendidos por el propio actor, en cuanto a las condiciones de circunstancias o modo en que se realizan las tareas en una peluquería, lo cual podríamos aplicar por máximas de experiencia, la notoriedad en que al acudir a una peluquería de vez en cuando, sea una, dos, tres, hasta cuatro veces o más, y que nos guste ser atendidos por este, o aquella persona en particular; sin embargo, esa apariencia, no nos involucra con el conocimiento cierto o directo, del tipo de vinculación que pueda existir entre las personas que ahí puedan prestar dichos servicios, por lo que a consideración de este Tribunal de tales deposiciones de los testigos arriba mencionados, sólo se puede desprender rasgos de una trabajador independiente. Así se decide. En cuanto a la prueba de INFORMES: - Al Instituto Venezolano del Seguro Social, cuya respuesta aparece anexa al folio 64 del expediente, señalando que el ciudadano ASDRUBAL JOSE DÍAZ SALAZAR, cédula de identidad N° 11.339.965, no aparece reflejado - A la Superintendencia de Bancos, de acuerdo a respuesta al Folio 75, se ordenó nueva solicitud al Banco Nacional de vivienda y Hábitad (BANAVIH), riela a su vez respuesta al folio 86 y anexos 87 al 89 del presente expediente, señalando que el ciudadano ASDRUBAL JOSE DÍAZ SALAZAR, títular de la cédula de identidad N° 11.339.965, no fue inscrito por la empleadora SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA en el fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Y además agregan: Que el (…), estuvo afiliado como ahorrista voluntario en el fondo de ahorro Obligatorio para la vivienda (FAOV), desde el 10/04/2006 hasta el 23/10/2006, con un saldo acumulado de… (Bs. 124,26)... (…). El Tribunal le atribuye todo el valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. PRUEBAS DEMANDADO CAPITULO I - Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición. Al respecto, dicho principio rige en todo el sistema probatorio y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide. CAPITULO II Niega la relación laboral. (No promueve anexos) DECLARACION DE PARTE La rendida por el actor ASDRÚBAL JOSÉ DÍAZ SALAZAR arrojó lo siguiente: que comenzó a trabajar en el año 1999, un 18 de Diciembre, porque uno de los muchachos que trabajaba en la peluquería le dijo que Sandra estaba buscando un empleado y entonces fue para allá y la señora Sandra lo empleo y duró trabajando de 10 a 11 años, la relación de trabajo era que cuando él trabajaba no cobraba, él colocaba el precio y el cliente iba y cancelaba en la caja con la encargada o con la misma dueña, a él los clientes no le pagaban directamente, la dueña colocaba una lista de precios y los clientes se guiaban por el listado y así era como pagaban, a veces llegaban clientes míos y clientes de la peluquería, inclusive familiares de ella se cortaban el cabello con él, su trabajo consistía en cortar, secar y pintar todo lo relacionado a la peluquería, la jornada de trabajo era de domingo a domingo y en temporada de semana santa ella me llamaba para que atendiera a los clientes que llegaban, el salario básico era de 120,46 ella acumulaba el pago y nos pagaba el sábado, eso era un aproximado por que variaba de acuerdo al trabajo que se realizaba, ella le daba instrucciones a la encargada, si tenían que hacer una diligencia debían de solicitar un permiso. Y la terminación de la relación de trabajo se da el día viernes 11 de febrero y el día sábado 12 de febrero habían cerrado la peluquería y no les notificaron, y fue cuando él se dirigió a la señora Sandra y ella le dijo que el SENIAT, la había cerrado por 5 días y después siguieron insistiendo y ella no les dio ninguna razón, fue por lo cual el actor acudió a la Inspectoria del Trabajo. El Tribunal observa que, en cuánto al supuesto día del ingreso que alegó el actor de la prestación de sus servicios, no existe elemento de prueba documental o de otra índole con la que pueda demostrar dicho hecho, sí confesó durante su declaración que se le cancelaba un porcentaje según lo que fuese haciendo a la semana y que por ello alegó un aproximado de Bs. 120,46 como monto, variaba de acuerdo al trabajo que se realizaba, no existe elementos de prueba de que recibiera instrucciones, indirectas ni directas de la demandada de autos; quizás se podría asumir que acudía cada día a efectuar su labor de peluquero, pero no exactamente en un horario determinado, a parte de que tenía libertad de entrar y salir a realizar diligencias, pero no pudo demostrar que debía justificar ni pedir los permisos según señaló en su declaración aunado a que éstos vienen a constituir supuestos de hechos nuevos que no estuvieron sujetos a prueba; en este sentido, en sana crítica, se le otorga valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, y denota el carácter de trabajador independiente. Así se decide. MOTIVACION Ahora bien, del análisis de las pruebas presentadas por la parte actora, y tomando en cuenta que el punto controvertido se circunscribía a la determinación de la prestación de los servicios alegados por el actor en su libelo de demanda teniendo el actor la carga de la prueba, conforme a nuestra reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que negada la existencia de la relación laboral le corresponde al trabajador demostrar la prestación personal del servicio hecho constitutivo de la presunción de la relación de trabajo (Art. 65 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), presunción esta que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono debe demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración. (Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000 y Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002). Con sujeción a la doctrina señalada pasa quien juzga a determinar si en el caso de marras, están presentes los tres elementos: ajenidad, dependencia y salario con apoyo del Examen de Indicios manejados por la propia Sala Social y cuya autoría se le debe al Dr. Arturo S. Bronstein, el cual señaló, cito: “… el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una reclamación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o mercantil”. El debate probatorio arrojo: - Que la demandada ciudadana SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA, es persona natural respecto a la cual no quedó demostrado que mantenga o que sea dueña o socia de algún establecimiento, empresa ni que funja como empleadora en el tantas veces mencionado Salón de Belleza o peluquería “EVANS”. Así se decide. - Quedó evidenciado que el actor tiene como profesión u oficio PELUQUERO, y en efecto, atendía a su clientela y en general otros clientes que acudían a la Peluquería “EVANS”, convicción que se extrae de la declaración de los testigos, “clientes que se atienden especialmente con el actor”, sí acudía frecuentemente pero a criterio de quien decide por el propio interés, ya que entre más clientes atendía mejor sería compensado llegado el fín de semana, o sea el día sábado, no hay convencimiento de la exigencia del horario, pues salía a realizar diligencias y era llamado a fín de que pudiera atenderlos, rasgos de liberalidad y autonomía, para realizar sus funciones. Así se decide. - De acuerdo a lo anterior, a consideración de este Tribunal no era objeto de supervisión ni control, y de las pruebas analizadas no quedó demostrado que recibiera ordenes de la propia demandada de autos, y en cuanto a los beneficios percibidos es menester aplicar las máximas de experiencia en este tipo de establecimiento “Salones de Belleza y peluquería”, los empleados trabajan por cuenta propia de manera autónoma, logrando la dualidad de beneficios tanto para el negocio o establecimiento como para el propio profesional. Así se decide. - En cuanto a rasgos de exclusividad, tampoco existen elementos de prueba que la denoten por cuanto los mismos testigos, sugirieron que podrían se atendidos por otros de los que se encontraban ahí, pero que a ellos le gustaba ser atendidos por el ciudadano ASDRUBAL JOSE DIAZ SALAZAR, ya que era su estilista y preferían sus servicios, tales funciones se equiparan a las de los trabajadores independientes. Así se decide. Dichas probanzas alejan la presunción de rasgos de laboralidad, no se puede equiparar al actor y sus funciones realizadas con los conceptos de trabajador y de un contrato de trabajo, a tenor del artículo 39, 65, y 67 de la Ley orgánica del Trabajo, no demostró el actor que haya reclamado pagos por conceptos de sueldos, aguinaldos, vacaciones ni beneficios de seguridad, lo cual se corrobora con el prueba de informes al IVVS ni del fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), máxime a que sí lo hizo a manera unilateral en el año 2006 (Folio 86). Del análisis valorativo de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes y del examen efectuado por este Tribunal, a tenor del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en aplicación del principio de la comunidad de las pruebas, encuentra quien decide, que el accionante no logró demostrar la prestación del servicio ni siquiera por la vía de indicios, el actor ASDRÚBAL JOSÉ DÍAZ SALAZAR en su declaración se limitó a ratificar lo alegado en su libelo de demanda, la presunción a su favor de la existencia de la prestación de servicios quedó desvirtuada, los supuestos que denotan las funciones de peluquero que ejercía el actor, actividades diversas dentro de la peluquería como corte de cabello, secado etc., no encuadran con los presupuestos de la existencia de relación de trabajo, sólo presta sus servicios de manera autónoma, y por convencimiento de quien sentencia aplicando el principio de la realidad sobre las formas y apariencias es que el actor, durante todo ese tiempo que mantuvo la vinculación profesional tuvo su independencia económica, lo cual se subsume al artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano ASDRÚBAL JOSÉ DÍAZ SALAZA, contra la ciudadana SANDRA ROSALIA CANNAVO DEMMA., ambas partes identificados en autos. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil once. Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Abg. Erlinda Z. Ojeda S. La Secretaria, (o) Abg. En esta misma fecha siendo la 3:33 p.m. Se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.- La Secretaria, (o) Abg.