TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, ONCE (11) DE MARZO DE DOS MIL ONCE (2011)
200° Y 152º

EXPEDIENTE N°: AP21-L-2011-000343

PARTE ACTORA: PEDRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ MOTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.402.205, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANDRES SALAZAR RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 69.791.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO EXMARCA DESINCA, C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITO.

MOTIVO: COBRO DE DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
I
ANTECEDENTES

Inicia el presente procedimiento, formal demanda por COBRO DE DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, interpuesta en fecha 26 de enero de 2011, por el abogado ANDRES SALAZAR RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.791, obrando en nombre y representación del ciudadano PEDRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ MOTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.402.205, de este domicilio, la cual una vez distribuida conforme al Sistema Juris 2000 fijado a tales efectos, fue recibida en fecha 28 de enero de 2011, por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quién la admitió en fecha 1º de Febrero de 2011, y en el auto respectivo, ordenó mediante cartel, la notificación de la demandada, CONSORCIO EXMARCA DESINCA, C.A., en la persona del ciudadano SALVADOR RUSO, en su carácter de Representante Legal de la demandada; para que compareciera a la audiencia preliminar, a las 11:00 a.m. del décimo (10º) día hábil siguiente, a la constancia en autos de la certificación del Secretario del Tribunal, de haberse cumplido la notificación. En esa misma fecha se libró cartel de notificación a la demandada.

Practicada la notificación de la demandada, en fecha 9 de febrero de 2011, en los términos expuestos en la diligencia suscrita por el Alguacil del Circuito, ciudadano ASDRÚBAL GÓMEZ, en fecha 10 de febrero de 2011, la cual corre inserta al folio ochenta y ocho (88) del expediente; tuvo lugar la audiencia preliminar, el décimo (10º) día hábil siguiente, a la fecha -16 de febrero de 2011- de la certificación que de la actuación realizada por el Alguacil, hizo la Secretaria del Tribunal Sustanciador, abogada Keyu Abreu.

Celebrada la audiencia preliminar, en fecha 2 de marzo de 2011, por este Tribunal en funciones de mediación; y vista la incomparecencia de la parte demandada, a la audiencia, el Tribunal declaró la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante en el libelo de la demanda, difiriendo la publicación del fallo, para dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, a aquella fecha, tal y como consta del acta levantada en dicho acto.

Ahora bien, siendo ésta la oportunidad legal del pronunciamiento definitivo, el Tribunal pasa a hacerlo, previa las siguientes consideraciones:

Señala el apoderado judicial de la parte actora, en su escrito libelar, que su representado, ingresó a trabajar para la demandada, en el cargo de obrero, en fecha 9 de Abril de 2007, bajo la modalidad de contratado por tiempo indeterminado; hasta el 28 de Julio de 2008, fecha ésta en la que sostiene fue despedido por la empresa demandada.

Señaló así mismo el apoderado del actor, que durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, su mandante laboró para la accionada con idoneidad y puntualidad una jornada laboral de 7:00 a.m. hasta las 12:30 a.m. (sic) y de 1:30 p.m. hasta las 5:30 p.m., y de Lunes a Sábado, totalizando 66 horas semanales; laborando por encima del límite máximo legal de 44 horas, estipulado en el artículo 195 de la Ley Orgánica Procesal (sic) del Trabajo, un exceso de 22 horas por semana, de manera continua e ininterrumpida.

Señaló también, que el salario normal devengado por su mandante desde el 9 de abril de 2007, hasta la fecha que ocurrió el despido - 28/06/2008 (sic)– fue de Bs. 1.032,86; que además su representado gozaba de inamovilidad absoluta, por Decreto Presidencial Nº4.848, Gaceta Oficial Nº 38.532, de fecha 1º de octubre de 2006, prorrogado en fecha 30 de MARZO DE 2007, mediante Decreto Presidencial Nº 5.265, Gaceta Oficial Nº 38.656, cuya última prorroga es de fecha 27 de Diciembre de 2007, mediante Decreto Presidencial Nº 5.752, Gaceta Oficial nº 38.289.

Señala también el apoderado del accionante, que el 28 de octubre de 2008, la Inspectoría del Trabajo, mediante autos (sic) declaró con lugar la solicitud de su representado, ordenando el Reenganche y Pago de Salarios Caídos, dejados de percibir “(…) prudencialmente calculados estos al momento del ilegal despido 28/01/200, hasta la reposición efectiva del trabajador a su puesto de trabajo, igualmente deberá tomar en cuenta todos los aumentos que existan por decreto Presidencial o por vía de Contratación Colectiva. “.

Señaló el apoderado actor, en el capítulo II del escrito libelar, denominado DE LOS CONCEPTOS Y CANTIDADES ADEUDADOS:

1.- que los salarios caídos causados desde la fecha 28 de octubre de 2008, en que se dictó la Providencia Administrativa Nº00291, hasta la fecha 28 de enero de 2011, son de 810 días de salarios;

2.- igualmente señaló, que la empresa Consorcio Exmarca Desinca, C.A., le adeuda a su representado, las vacaciones causadas y no disfrutadas, argumentando al respecto: “ (…) El patrono incumplió su obligación de dar vacaciones al ex Trabajador a su vencimiento. Son Tres (03) periodos vacacion (sic) y en aplicación al Contrato Colectivo Previsto en la Cláusula 43 los Trabajadores Disfrutaran al Cumplir cada año de servicio un periodo de Diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días, se le deben pagar al Ex trabajador por este concepto 225 días de vacaciones X 34,43 BS = 7.746,75 a razón de Bolívares 34,43 (último salario del laborante) resulta que son SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS BOLIVARES; y que a continuación presento calculo de los días de vacaciones causadas: omissis …” ;

3.- que el trabajador hoy accionante, no recibió el pago establecido en la legislación Laboral atinente a bonificación vacacional correspondiente a los periodos vacacionales, desde el año 1980 hasta el año 2004, se le adeuda por este concepto 33 días a razón de Bs. 34,43, los que suma la cantidad de UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. F.1.136,19);

4.- que de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, la empresa debe distribuir entre los trabajadores 95 días de salario por el concepto de Utilidades, por lo que solicita el pago de la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F. 11.448,66), por 332,52 días, correspondientes por los períodos comprendidos del 09/04/2007 al 31/12/2007, 47,25 días; del 01/12/2008 al 31/12/2008, 95 días; del 01/12/2009 al 31/12/2009, 95 días; del 01/12/2010 al 31/12/2010 95 días;

5.- señala que su mandante laboró como obrero, para la accionada cumpliendo una jornada de Lunes a Sábado en el horario comprendido desde las 7:00 a.m. hasta la 12:30 a.m., 1:30 p.m. a la 5:30 p.m., laborando en exceso 10 horas semanales durante UN (1) año; prosigue el apoderado accionante señalando en su escrito de demanda, que a los efectos de calcular el exceso de horas laboradas, en el período desde el 09/04/2007 al 28/07/2008, obtuvo 60 semanas laboradas, comprendidas así: en el año 2007, corresponden 32 semanas; y en el año 2008, corresponden 28 semanas. De igual forma señala el apoderado actor, que para obtener la cantidad de horas extraordinarias trabajadas en el mencionado período, “ … omissis multiplicamos las semanas trabajadas, que fueron de seiscientas (600) horas extraordinarias, las cuales debieron ser pagadas en forma extraordinaria de conformidad con el PARAGRAAFO UNICO del artículo 202 ejusdem.”; y por cuanto durante el tiempo que duró la relación laboral, su representado devengó un salario básico diario de Bs. 34,43; y consecuencialmente un salario hora de Bs. 4,30, y tal como lo establece la Cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de Construcción, el valor de la Hora Extraordinaria diurna tendrá un recargo del 75%, que equivale a Bs.3,23, para un total de Bs.7,53, por hora extraordinaria diurna laborada, lo que sobre 600 horas trabajadas, suman la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES, que adeuda la demandada, al no haberlas pagado oportunamente;

6. Solicita el apoderado accionante, que se condene a la demandada, a cancelar, la cantidad de Bs.F. 20.361,25, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, ejusdem con el artículo 36 del Reglamento de la Ley, los cesta tickets, desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, calculados al 0,50% del valor de la unidad tributaria vigente para cada periodo.

Alegó en el mismo sentido, el apoderado del actor, que de conformidad con la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, el empleador debió entregar a su representado en el curso del mes del inicio oficial del año escolar, 29 días de salario básico, “… omissis como Colaboración para la adquisición de los Útiles Escolares ” , y por cuanto el patrono no ha cumplido con dicho pago, reclama el equivalente de 90 días de salarios básico, por Bs.34,43, lo cual arroja la suma de TRES MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS; así mismo alegó conforme a la Cláusula 57 de la aludida Convención Colectiva, la cual establece que el empleador conviene en suministrar a sus trabajadores botas y trajes de trabajo adecuados a la naturaleza del trabajo que realizan, a la fecha de ingreso dos (2) camisas, pantalones, pares de botas; la demandada le adeuda a su representado, 20 camisas, 20 pantalones, 20 pares de botas, lo cual suma la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS.

Alega el abogado accionante, que en el transcurso de la relación de trabajo, su representado, ejerció el cargo de obrero, cuya función consistía en movilizar en forma manual, el levantamiento y traslado de cargas de 07 a 25 Kilogramos aproximadamente, de manera repetida y continua durante toda su jornada laboral; presentando aproximadamente a menos de un (1) año de su ingreso, patología consistente en lumbalgía de fuerte intensidad irradiada a miembro inferior izquierdo, conjuntamente con sensaciones parestesicas; practicándose estudios radiológicos y resonancia magnética nuclear (RMN), evidenciando signos de Discopatía Múltiple Lumbar a predominio del segmento L5, S1, éste último con presencia de Hernia Discal, requiriendo aplicación de esquema de medicina física y rehabilitación de columna lumbo sacra, tal y como asienta, se evidencia del informe médico del centro médico Paso Real de fecha 8 de febrero de 2008.

Señala el apoderado accionante, que la patología descrita anteriormente, constituye un estado patológico agravado por las condiciones del trabajo, bajo las cuales se encontraba obligado a prestar el servicio su representado.

En el mismo sentido de la enfermedad profesional, que alega el accionante, señaló el abogado apoderado, que su representado asistió a la consulta de enfermedades ocupacionales de la unidad de salud y seguridad laborales (INPSASEL), a los fines de que fuera evaluado; y el prenombrado ente procedió a emitir y certificar informe médico de fecha 7 de Julio de 2008, él cual señala anexa al escrito de demanda, en copia marcado “B”, con número de oficio 0883, y según afirma, diagnostica Lumbalgia Crónica por Discopatía degenerativa, síndrome de recesos facetarios L3-L4; L4- L5, que es considerado una enfermedad ocupacional, condicionando a su representado a una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual.

Señaló el apoderado del actor, que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en su numeral 4, pauta los montos a cancelar por el patrono, en casos de incapacidad parcial y permanente (…), y que a su representado, le corresponde una indemnización equivalente a 1.679 días de salario íntegral – Bs.60,00 -.

Señaló también, como consecuencia de la enfermedad ocupacional que alega adquirió su representado, en el desempeño de su jornada de trabajo; que la discapacidad parcial y permanente que padece, produce un lucro cesante, responsabilidad objetiva de la demandada Consorcio Exmarca Desinca, C.A., al no haber dado cumplimiento ésta, con las medidas estipuladas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y las normas Covenin 2226, 2260-88, 2260, 2270, siendo esta la causa generadora de la enfermedad; no pudiendo en consecuencia desempeñar su representado sus labores habituales de trabajo, causándosele en consecuencia un daño material por lucro cesante que calcula, en Bs. F. 351.501,69; considerando para dicha estimación, que su representado para el momento que se le constató la enfermedad profesional, tenía 55 años de edad, siendo su esperanza de vida útil de ambos sexos de 72 años edad, según lo establecido por la Doctrina Forense de los Tribunales Laborales ( caso: Hilados Flexilón, S.A.), cercenándosele un promedio de vida útil laboral de 17 años, que generaría a razón del salario y los beneficios laborales causados en un (1) año de trabajo.

Señalo, así mismo el apoderado accionante, que además de los daños y perjuicios ocasionados a su representado, la empresa accionada, le causó un daño moral, al provocarle un estado pernicioso, y producirle un intenso dolor físico, un sufrimiento psicológico con afecciones en el ánimo, a consecuencia de la enfermedad profesional que le ocasionó su conducta lesiva, y que además de la pérdida en su patrimonio económico, al no poder licitar más en el mercado laboral, teniendo sólo 57 años de edad, disminuye sus ingresos económicos en un 75%; hechos dañosos éstos, que son origen y producto de la casualidad (sic) de la imprudencia, negligencia e impericia del patrono, al no haber cumplido con las normas de seguridad industrial, y no haber proveído al trabajador de los medios e implementos de prevención y seguridad industrial – fajas o cinturones para la protección de la columna -, lo cual estimó en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS.

Finalmente, señaló el apoderado actor, en su escrito libelar que requiere del Tribunal, que efectúe mediante experticia complementaria del fallo la correspondiente corrección monetaria, declare con lugar la demanda con los demás pronunciamientos de Ley.

LIMITE DE LA CONTROVERSIA Y MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteada así la controversia, el Tribunal, observa que la falta de comparecencia de la demandada a la audiencia preliminar del proceso, que trae como consecuencia la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo de la demanda, a tenor del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que tal admisión recae sólo sobre los hechos alegados por la parte actora en su libelo de la demanda, no así en cuanto al derecho, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, la cual es del tenor siguiente:
“En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:

‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

…omissis… Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…”

Ahora bién, en sintonía y total cumplimiento al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, debe esta Juzgadora, examinar el último aspecto y establecer la procedencia o no en cuanto a los límites previstos por el legislador; lo que circunscribe el tema a decidir, a la determinación de si es o no, contrario a derecho la pretensión del demandante, como lo dispone la citada norma. Así las cosas debe forzosamente esta Juzgadora dar por admitido, En primer lugar, la relación de trabajo alegada por el ciudadano PEDRO ALEJANDRO HERNANDEZ MOTA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.402.205, de este domicilio, ejerciendo el cargo de obrero para la demandada. Y así se establece. En segundo lugar, la fecha de inicio de la relación laboral que señala el demandante en el escrito libelar, verbi gracia, 9 de abril de 2007, y la fecha de terminación – 28 de julio de 2008 - y la forma de terminación por despido injustificado. En tercer lugar, que el salario básico mensual devengado por el accionante, durante la relación de trabajo, es el señalado en el libelo de la demanda, de Bs. F. 1.032,86; y que además percibía por vacaciones 75 días de salario normal, y 95 días de salario normal, por utilidades, conforme a la Convención Colectiva invocada en sus cláusulas 43 y 44, respectivamente. En cuanto al concepto de bono vacacional, por cuanto el accionante, no estableció beneficio colectivo alguno, ni días determinados, debe tenerse, en criterio de quién aquí decide, por el presente concepto, lo establecido por el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide. En cuarto lugar, que se le adeudan al accionante los salarios caídos que reclama, desde -28 /10/2008- hasta la fecha de la interposición de la demanda -20/01/2011-. En quinto lugar, que se le adeudan al accionante, los conceptos laborales reclamados en el escrito libelar, por vacaciones no disfrutadas; por bono vacacional; por utilidades; por horas extraordinarias trabajadas; por cesta tickets no cancelados; por beneficio de útiles escolares, contemplado en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; por beneficio de suministro de botas y trajes de trabajo, contemplado en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Y así se decide. En sexto lugar, como enfermedad profesional, la enfermedad que padece el accionante, por devenir de la prestación del servicio o con ocasión de él. Y así se establece. En séptimo lugar, que la enfermedad que padece el accionante, es del tipo ocupacional, lo que origina consecuencialmente la responsabilidad objetiva de la demandada, por lo que resulta procede la indemnización reclamada por enfermedad profesional, dado que el demandante contrajo una enfermedad profesional con ocasión de las labores desempeñadas en la empresa CONSORCIO EXMARCA DESINCA, C.A., dicha indemnización se establece en la cantidad de SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.F. 61.971,60), de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 130. Y así se decide. En octavo lugar la indemnización por lucro cesante, por virtud de la confesión incurrida por la demandada, en consecuencia el Tribunal estima dicha indemnización, de conformidad con el parámetro establecido en la jurisprudencia; en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 37.182, 96), que es el producto - de la ecuación de los factores: tiempo restante de vida útil laboral (3 años), por el último salario devengado; considerando que la vida útil laboral es hasta los 60 años de edad, en el hombre – Y así se establece. En noveno lugar, En cuanto al daño moral, la Sala de Casación Social, ha establecido, que en materia de infortunios, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, denominada igualmente del riesgo profesional, según la cual, procede el daño moral a favor del trabajador accidentado, independiente de la culpa o negligencia del empleador (sentencia N° 0110, en el caso de Bernardo Walter Randich M. contra Inversiones Gammiero Murgano C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L., ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), pero que inexorablemente se debe apreciar los siguientes elementos: 1.- El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ílicito que causó el daño (según sea responsabilidad subjetiva u objetiva); 2.- La conducta de la víctima; 3.-Grado de educación y cultura del reclamante; 4.-Capacidad económica de la parte accionada; 5.- Los posibles atenuantes a favor del responsable; 6.- El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente y por último, referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. , la Sala de Casación Social, ha establecido, que en materia de infortunios, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, denominada igualmente del riesgo profesional, según la cual, procede el daño moral a favor del trabajador accidentado, independiente de la culpa o negligencia del empleador (sentencia N° 0110, en el caso de Bernardo Walter Randich M. contra Inversiones Gammiero Murgano C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L., ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), pero que inexorablemente se debe apreciar los siguientes elementos: 1.- El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ílicito que causó el daño (según sea responsabilidad subjetiva u objetiva); 2.- La conducta de la víctima; 3.-Grado de educación y cultura del reclamante; 4.-Capacidad económica de la parte accionada; 5.- Los posibles atenuantes a favor del responsable; 6.- El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente y por último, referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Por lo que pasa ésta Juzgadora a estimar el reclamado daño moral, en consonancia con el anterior, y en aplicación al criterio jurisprudencial referido. Y en este sentido, se alegó la existencia de un daño físico, por encontrarse discapacitado parcial y permanente el accionante, que según alega su apoderado judicial, se evidencia de certificación de incapacidad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, oficio N°0883, consignado por éste, marcado “B” , con el libelo de la demanda; y que además por encontrase imposibilitado y limitado en su condición humana para poder ejecutar su profesión, pues al quedar limitado de por vida, para ejecutar las actividades propias de su profesión, quedó emocionalmente perturbado.

Ahora bién, no señala el apoderado accionante en el libelo de la demanda, el grado de educación del actor; pero el cargo que desempeño –obrero- y la edad, permite a quién aquí decide, inferir que su grado de instrucción, es medio. Y así se establece.

Respecto a la participación de la víctima, no se evidencia de autos que el demandante, tuvo participación en la enfermedad que padece.

Respecto a la culpabilidad del patrono, del dicho del accionante, se demuestra, que éste no cumplió con las normas de prevención y seguridad industrial, ya que no le proporcionó los implementos de trabajo adecuados – fajas o cinturones para protección de la columna -.

En relación a las posibles atenuantes a favor del responsable, no señala el accionante en el libelo, que éste, haya contribuido en algo a su favor.

En cuanto al punto referido a la retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad contraída, y referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización considerada equitativa y justa para el caso en especial, cabe señalar que ninguna cantidad como lo dice la doctrina de la Sala va a retribuir exactamente el daño sufrido, pero una suma adecuada para que el actor pueda procurarse la satisfacción de ciertas necesidades, y en especial las que implican el tratamiento médico a la que ha de estar sometido, en lo adelante, y por cuanto la discapacidad parcial y permanente, permite que el accionante pueda dedicarse a otra actividad laboral distinta, considera quien decide que al colocarse en otra actividad laboral puede percibir igual o superior remuneración, razón por la cual se establece la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS, (Bs. F. 30.000,00), Y así se establece. Así pues, el Tribunal, por cuanto la petición del demandante no es contraria a derecho, por tratarse de derechos establecidos a favor de los trabajadores en nuestro ordenamiento jurídico, en especial en la Legislación Laboral vigente; resulta forzoso decidir conforme a la confesión derivada de la falta de comparecencia de la demandada a la audiencia preliminar del proceso interpuesto en su contra, y declarar, en consecuencia, procedentes los reclamos. Y así se decide.

DECISION

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de Ley, declara CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑO MORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoó el ciudadano PEDRO ALEJANDRO HERNANDEZ MOTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.402.205, y de este domicilio, contra la sociedad mercantil, CONSORCIO EXMARCA DESINCA, C.A.; en consecuencia se condena a la demandada, a pagar al actor, las siguientes cantidades y conceptos:

PRIMERO: Por concepto de salarios caídos, causados en el procedimiento que por calificación de despido, instó el actor en sede administrativa, según Providencia Administrativa N° 00291, de fecha 28 de octubre de 2008, con base al salario diario básico devengado de Bs.F. 34,43; para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en la cuál el experto que resulte designado, deberá calcular los salarios causados, desde el día 28 de octubre de 2008, hasta el 20 de enero de 2011, fecha última ésta en la que se interpuso la demanda; debiendo hacer exclusión de dicho cálculo, de aquellos lapsos que el Tribunal no hubiere despachado por vacaciones judiciales u otros causas justificadas.

SEGUNDO: Por concepto de Horas Extraordinarias Diurnas Laboradas, la cantidad que resulte, de calcular 1 hora extraordinaria diurna diaria, causada conforme a la jornada alegada, de 7:00 a.m. hasta las 12:30 p.m., y de 1:30 p.m. hasta las 5:30 p.m., durante todo el tiempo que duró la prestación del servicio; para lo cual se ordenada una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto designado, deberá observar los parámetros antes señalados, y tomar como base de cálculo el salario diario básico, señalado por el actor de Bs.F. 34,43, más el recargo de 75% establecido en la Cláusula 38 de la Convención Colectiva.

TERCERO: Por concepto de Vacaciones no disfrutadas, y vencida en fecha 9 de Abril de 2008, según la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la Cláusula 43 de la Convención Colectiva invocada; la cantidad que resulte de 95 días de salario normal, una vez integrado al salario básico mensual, de Bs.F. 1.032,86, la cantidad que resulte por horas extraordinarias diurnas trabajadas por mes; para lo cual se ordenada una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto designado, deberá conformar el salario normal en la forma antes señalada, vale decir, con el salario básico alegado por el actor, más las horas extraordinarias diurnas trabajadas en el mes, en razón de una (1) horas diaria, más el recargo del 75% establecido en la Cláusula 38 de la Convención Colectiva; así mismo deberá pagar la demandada, por concepto de 3 meses de Vacaciones Fraccionadas, causadas en las fechas de los meses laborados, 9 de mayo de 2008; 9 de junio de 2008, y 9 de julio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 18,7 días de salario normal, que deberá calcular el mismo experto conforme al salario normal tantas veces ut-supra señalado.

CUARTO: Por concepto de Bono Vacacional no cancelado, y vencido en fecha 9 de Abril de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad que resulte de 7 días de salario normal, una vez integrado al salario básico mensual, de Bs.F. 1.032,86, alegado por el actor, la cantidad que resulte por horas extraordinarias trabajadas por mes; para lo cual se ordenada una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto designado, en la forma antes señalada, vale decir, con el salario básico alegado por el actor, más las horas extraordinarias diurnas trabajadas en el mes, en razón de una (1) horas diaria, más el recargo del 75% establecido en la Cláusula 38 de la Convención Colectiva; así mismo deberá pagar la demandada, por concepto de 3 meses de Bono Vacacional Fraccionado, causado en las fechas de los meses laborados, 9 de mayo de 2008; 9 de junio de 2008, y 9 de julio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1,8 días de salario normal, que deberá calcular el mismo experto conforme al salario normal tantas veces ut-supra señalado.

QUINTO: Por concepto de Cesta Tickets, la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UNO BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.F. 20.361, 25), conforme a lo establece la Ley de Programa de Alimentos para los Trabajadores.

SEXTO: Por concepto de Beneficio de Útiles Escolares, la cantidad de TRES MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 3.098,00), por 90 días de salario básico, conforme a la reclamación planteada por el actor, y a la Cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción invocada.

SEPTIMO: Por concepto de Beneficio de botas y trajes de trabajo, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 20.000,00), conforme a la reclamación planteada por el actor, y a la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción invocada.

OCTAVO: Por concepto de Indemnización por Incapacidad Parcial y Permanente por Enfermedad Ocupacional, la cantidad de SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.F. 61.971,60), de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 130.

NOVENO: Por concepto de Indemnización por Lucro Cesante, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 37.182, 96).

DÉCIMO: Por concepto de daño moral, la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS, (Bs. F. 30.000,00).

DÉCIMO PRIMERO: Se condena a la parte demandada a pagar los intereses moratorios causados por el incumplimiento en el pago oportuno de las cantidades condenadas, y la corrección monetaria de éstas, los cuales serán calculados por el experticia complementaria del fallo a realizar por el experto que resulte designado, quien deberá calcular los mismos tomando como parámetro la fecha de la terminación de la relación de trabajo, hasta que quede definitivamente firme la sentencia; debiendo excluir de dicho cálculo, las cantidades condenadas por los conceptos de salarios caídos y daño moral; para la corrección monetaria ordenada, deberá además el experto considerar para dicho cálculo el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Banco Central de Venezuela.

DECIMO SEGUNDO: Se condena en Costas, a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente litis.-

Dada, firmada y sellada en la Sede del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil once (2011).
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA

ABOG. JHACNINI TORRES

EL SECRETARIO

ABOG. HENRY CASTRO SÁNCHEZ.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión.-

EL SECRETARIO

ABOG. HENRY CASTRO SÁNCHEZ.