REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 02 de febrero de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta con amparo cautelar y suspensión de efectos por la ciudadana MARLENE JOSEFINA LEDEZMA, titular de la cédula de identidad Nº 10.508.630, asistido por el abogado Luís Rizek Rodriguez, Inpreabogado Nº 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En fecha 04 de febrero de 2011 este Juzgado admitió la querella y se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que constara en autos su citación. Asimismo se ordenó a esa Sindicatura remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99. Igualmente ordenó notificar de la admisión de la querella al Alcalde y al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador. En fecha 14 febrero de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas. I DE LA QUERELLA Alega la querellante que comenzó a prestar servicios para la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 01 de marzo de 1992, desempeñándose como Secretaria III y posteriormente fue siendo ascendida hasta la fecha de su destitución para ocupar el cargo de Secretaria III. Señala, en razón de que en el mes de enero de 2009 comenzaron a intensificarse los dolores que en su columna cervical le afectaban desde hacía varios meses, en fecha 28 de marzo de 2009 se realizó una resonancia magnética de columna cervical, de cuyo estudio se le diagnosticó “…artrosis C5-C6. Discatrosis C5-C6 con protusión del disco que oblitera la grasa epidural anterior…”. Que a raíz de la continuación y profundización de las consecuencias de la patología señalada le fue otorgado un certificado de incapacidad temporal por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por estar afectada de profundos dolores a nivel de la columna cervical. Que, en razón de habérsele convocado telefónicamente, acudió por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en donde se le entregó un oficio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a objeto de que se le practicara una evaluación y se le alertó acerca de que de no acudir a dicha evaluación se le retendría su pago correspondiente a esa quincena. Que, a pesar de que el mencionado oficio no era dirigido a ella, pero dado el hecho de que realmente no tenía razones poderosas para no acudir a dicha cita médica, asistió el día y la hora fijada por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación, donde se le informó que debía reincorporarse a sus labores habituales, y procedió a presentarle un oficio identificado con el Nº DNRST-2066-2009, indicándole que debía firmarlo a fin de que ejerciera las defensas a que tuviere lugar, puesto que le manifestó a quien le entrego dicho oficio su inconformidad con el mismo. Que, el día 08 de diciembre de 2009, encontrándose en la sede de la Contraloría Municipal se le comunicó a través de una compañera de labores que en la Dirección de Recursos requerían de su presencia y habiendo acudido por ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal le informó que se le había abierto un procedimiento administrativo por no haberse reincorporado a sus labores, asimismo la interrogó acerca de si estaba dispuesta a firmar la comunicación, a lo que respondió que no podía firmar sin leer, cosa que la funcionaria no aceptó, por lo que no firmó la presunta notificación de inicio del procedimiento tendente a su destitución, además alegó ante su insistencia, que no podía firmar una notificación, en razón de encontrarse de reposo y de no haber sido notificada válidamente de revocatoria alguna del periodo de incapacidad que le fuera otorgado por su médico tratante. Alega que existe ausencia de notificación o notificación defectuosa, toda vez que la administración publicó la notificación de la querellante en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador, con lo cual no sólo incumplió con el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que también obvió la notificación de dicho acto. Que, el 14 de octubre de 2010 la Contraloría procedió a publicar en el diario Últimas Noticias el aviso denominado SE HACE SABER, lo cual presume lo efectuó para tratar de llenar los extremos de la notificación de ley, la cual por su actuar reconoció que era insuficiente, ya que dicho aviso tampoco llena los extremos requeridos por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no contiene el texto íntegro del acto administrativo. Que, “…a partir del día 25 de enero de 2010 se produjo el Perecimiento del Procedimiento y del expediente Investigativo Administrativo y por tanto el Perecimiento de la Instancia Administrativa que inició el Procedimiento Administrativo que nos ocupa, en fecha 24 de septiembre de 2009; de la misma manera ocurre el perecimiento del procedimiento y de la instancia administrativa en el caso de que la administración querellada considere que el procedimiento se inició en fecha del día 14 de abril de 2010 fecha efectiva de la Notificación del cartel de inicio del Procedimiento de Destitución.” (SIC). Que, no acepta que para la fecha del 24 de enero de 2010 no se había vencido el periodo de cuatro meses que otorga el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para terminar el procedimiento, emitiendo una decisión, en este caso, una Resolución de Destitución, con los argumentos expuestos en el Acto Administrativo impugnado, puesto que el procedimiento que nos ocupa debió haber sido declarado perecido y de hecho se produjo su perecimiento al final del día 24 de enero de 2010, habiéndose evidenciado del anterior análisis la ilegalidad por extemporaneidad del Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 074-2010 de fecha 04 de junio de 2010 que sirve de base y fundamento para dictar el auto de apertura del procedimiento es claro que resulta ilegal. Que, se evidencia la concurrencia de los vicios de ilegalidad a raíz del hecho de que la administración querellada incurrió en falso supuesto de hecho al aducir que las faltas a su centro de trabajo fueron injustificadas y consecuentemente de derecho al considerar como inválidos los Certificados de Incapacidad otorgados por su médico tratante, y por lo tanto concluye que son injustificadas las ausencias que le imputan a su centro de trabajo y la efectiva prestación de servicios durante los días señalados en el acto administrativo, amén de que en el desarrollo de los hechos narrados además de que en los documentos probatorios adminiculados a la querella, se determinó la intención fraudulenta y dolosa de la administración al proceder de la forma descrita, amén de la inconstitucionalidad de dicha actuación, que hacen que el acto administrativo recurrido se encuentre viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, la administración de la Contraloría Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la administración que cada uno de los días en los cuales estuvo ausente de sus labores se encuentran perfectamente justificados con base y fundamento en los Certificados de Incapacidad que le fueron otorgados por su médico tratante, los cuales justificaron cada uno de los días que denunció el ente Contralor como ausencia a sus labores. Por las razones antes expuestas solicita la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Destitución del cargo de Secretaria III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contenido en la Resolución Nº 074-2010 dictada en fecha 04 de junio de 2010 por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y que se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación. II DEL AMPARO CAUTELAR Que, “…con fundamento en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la flagrante violación de (sus) derechos garantizados en la Constitución vigente, en los artículos arriba señalados y en virtud de que con dicha conducta la administración se incrib(ió) o configur(ó) el supuesto Constitucional contenido en el artículo 25 ejusdem, solicit(a) muy respetuosamente de éste Tribunal, se sirva restablecer la situación jurídica infringida declarando medida de AMPARO CAUTELAR a (su) favor, como garantía del goce y ejercicio de todos los derechos constitucionales violados, mediante la Suspensión Temporal de los Efectos del Acto Administrativo de ‘DESTITUCIÓN’ contenido en la Resolución Nº 074-2010 de fecha 04 de junio de 2010 suscrita por la Contralora Interventora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…) mientras se dicte sentencia definitiva en el juicio de nulidad que por esta vía interpon(e)…” (SIC). III DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS Solicita la suspensión de efectos de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Señala que “…si no se acuerda el Mandamiento de Amparo Constitucional, (…) solicit(a) muy respetuosamente se proceda a dictar Medida Cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo de cual se solicita su nulidad, en base a que la misma al ser ejecutada (le) causa(ría) unos perjuicios irreparable o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en los derechos de quien suscribe la presente querella, sino que también afectan aquellos correspondientes a (su) menor hija (…), en beneficio de la cual también contempl(á) el mandato Constitucional de protección a la familia y en cuyo desarrollo se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.” (SIC). Por los argumentos anteriormente expuestos solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. IV MOTIVACIÓN Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era de que para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente: “…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente: Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” “El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.” “En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar. Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni deriva del acto administrativo impugnado, una grosera violación de los artículos 25 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales la parte solicitante fundamenta su solicitud de amparo cautelar. Aunado a ello este Juzgador observa que la querellante se limitó a señalar que le han sido vulnerados los derechos establecidos en los artículos 25 y 27 ejusdem, sin fundamentar la solicitud de amparo cautelar, pretensión que resulta genérica, habida cuenta que en su escrito libelar no señala en qué consiste la violación de rango constitucional que le ha sido presuntamente vulnerada, para restablecer la supuesta situación jurídica infringida causada por la trasgresión de un derecho constitucional, es decir la parte querellante se limitó a solicitar el amparo cautelar sin exponer los argumentos de hecho y derecho que considerara oportunos, así como tampoco razonó acerca de los requisitos de procedencia del amparo cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) los cuales necesariamente debía exponer, situación ésta que este Tribunal considera que en el caso de autos no se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, pues se insiste que debió argumentarse en forma expresa en que consistía la violación directa y flagrante de derechos o garantías constitucionales, el cual es uno de los requisitos indispensables o concurrentes para la procedencia del amparo cautelar, aunado al hecho que las normas denunciadas como violadas no contienen en si un derecho constitucional, pues el artículo 27 constitucional lo que consagra es el derecho de ejercicio de la acción de amparo, lo cual por el contrario le ha sido respetado y garantizado, de allí que el mismo resulta IMPROCEDENTE, y así se decide. De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado. En tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la apariencia del buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la querellante referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada por la ciudadana MARLENE JOSEFINA LEDEZMA, titular de la cédula de identidad Nº 10.508.630, asistido por el abogado Luís Rizek Rodriguez, Inpreabogado Nº 10.061, en la querella que interpusiera contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos requerida. Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha 10 de marzo de 2011, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp: 11-2849/FR.