TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 10 de Mayo de 2011
201º y 152º
Exp. N° 3784
En fecha 24 de Abril de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por la ciudadana, NELIMAR JOSEFINA YENDI GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.509.781 y de este domicilio, asistida por el abogado Eduardo José Oviedo, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 92.851, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
En fecha 28 de Abril de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 04 de Mayo de ese mismo año.
En fecha 16 de Marzo de 2010, este Tribunal se abocó al conocimiento del presente asunto.
Del Escrito de la demanda
Alega que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, una vez que participara en Concurso de Credenciales para aspirar al cargo de Asistente de Oficina, adscrito al Despacho del Alcalde de la Alcaldía de Maturín el cual gano satisfactoriamente, aprobando el periodo de prueba y obteniendo su nombramiento con carácter permanente en dicho cargo a través de la Resolución N° A-280/2008 de fecha 08 de agosto de 2008, y Publicada en Gaceta Municipal N° 134, de fecha 29 de septiembre de 2008, en fecha 23 de Marzo de 2009 , le participaron que el ciudadano Alcalde decidió removerla del cargo de Asistente de Oficina, adscrita Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Maturín, y se le hizo entrega de una Notificación de fecha 16 de Marzo

de 2009; en virtud de la inasistencia injustificada al trabajo, por cuanto, lo remueven, para lo cual considera que como participo en concursó publico y ganó, para ser separada del cargo se le debe abrir un procedimiento administrativo, cuestión que no ocurrió, en tal sentido solicita la nulidad de ese acto administrativo, mediante la cual fue removida, esta viciado de nulidad absoluta por cuanto ocurrió una carencia total y absoluta de los tramites procedimentales legalmente establecidos y se aplico un procedimiento distinto al previsto por la Ley, y que se le reincorpore a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, así como, el pago de la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación en el cargo.
De la Contestación de la demanda
La parte querellada no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar
En fecha 18 de enero de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de las partes, donde solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.
De Las Pruebas:
Junto con el escrito de la demanda el querellante presentó las siguientes pruebas:
1. Notificación en original de fecha 16 de marzo de 2009;
2. Notificación en original de fecha 16 de Julio de 2008;
3. Copia simple de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 134 de fecha 29 de septiembre de 2008;
4. Copia simple de Resolución N° A-280/2008;

La parte recurrida en su escrito promovió las siguientes pruebas:
Del Merito favorable de autos.
De las pruebas documentales:
1. Copia simple de poder de fecha 28 de enero de 2011;

2. Notificación de fecha 16 de marzo de 2009 en original;
3. Acta de novedades de fecha 13 de febrero de 2009;
4. Acta de novedades de fecha 19 de febrero de 2009;
5. Acta de novedades de fecha 02 de marzo de 2009;
6. Notificación N° D.H -0804-08 de fecha 10 de junio de 2008;
La cual fueron declaradas inamisibles ya que fueron promovida fuera del lapso establecido.

De la audiencia Definitiva

En fecha 31 de Marzo de 2011, se realizó la audiencia definitiva en presencia de la parte recurrida del presente juicio, dejándose constancia de la no presencia de la parte recurrente, ni por si no por apoderado judicial, la parte recurrida alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…Defendemos la legalidad del acto administrativo emitido por el Alcalde del Municipio Maturín en fecha 25 de noviembre del 2008 el cual removió de su cargo a la ciudadana Nelimar Yendi, por no poseer la estabilidad que deviene de la carrera administrativa ya que su ingreso a la administración municipal no fue de acuerdo a las previsiones establecidas en la constitución de la Republica bolivariana de Venezuela ni la prevista en los requisitos que para tal efecto exige la Ley del Estatuto de la Función Publica, por tal razón solicitamos a este tribunal declare sin lugar la querella funcionarial intentada en contra de mi representada, es todo. .

El Tribunal en su oportunidad declaró Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana, NELIMAR YENDI contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia
El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la querellante con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.
II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega la recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 08 de agosto de 2008, como Asistente de Oficina, adscrito al Despacho del Alcalde de dicha Alcaldía, luego de haber participado y ganado, en el concurso de credenciales, obteniendo su nombramiento a través de la Resolución N° A-081/2008 de fecha 17 de marzo del 2008, publicada en Gaceta Municipal ordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, donde publican un listados de las personas que concursaron y aprobaron el concurso y que a partir de esa fecha fue aprobado su ingreso como funcionario de carrera al servicio de la Alcaldía para ejercer el cargo de Asistente de Oficina, adscrito al Despacho del Alcalde, también se señala, además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionario público de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber ganado el concurso de oposición; se evidencia además Resolución No. A-280/2008, donde se nombra en posesión permanente de los cargos para el cual concursaron, adquiriendo la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias públicas de carrera y aparece la ciudadana NELIMAR YENDI, titula de la cédula de identidad No. 15.509.781, con el Código No. 010551.

Asimismo, señala la recurrente que en fecha 23 de Marzo de 2009, mediante Notificación de fecha 16 de Marzo de 2009, fue removida del cargo de Asistente de Oficina, adscrita al despacho del Alcalde, en virtud de la Inasistencia Injustificada.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de
Ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la querellante puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que la querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 08 de Agosto del 2008, con el cargo de Asistente de Oficina, mediante Resolución No. A280/2008; de fecha 08 de agosto así mismo año, por haber ganado dicho concurso de oposición pasaba a ser funcionario de carrera, lo que hace concluir que la funcionaria querellante, es considerada funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incursa en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso.

Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante notificación a la querellante, por cuanto no es funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, , por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que la ciudadana Nelimar Yendi, identificado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera y así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió Administración al considerar a la querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende Proceder a su anulación, en consecuencia, se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada remoción y el acto que pretende contener; por

tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana NELIMAR YENDI, representado del abogado Eduardo José Oviedo Meneses, ambos identificados, contra la decisión de remoción de su cargo, notificada el día 23 de Marzo de 2.009, suscrita por el Alcalde del Municipio Maturín.

SEGUNDO: NULA, la mencionada remoción.

TERCERO: Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.

CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.
Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBIQUESE, Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los diez (10) días del mes de Mayo del Dos Mil Once (2.011). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Silvia Espinoza Salazar
EL Secretario,

José Francisco Jiménez
En esta misma fecha siendo las 10:35 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario,
José Francisco Jiménez

SES/MCY/jaf
Exp. No. 3784