TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 10 de mayo de 2010
201º y 152º

Exp. N° 3826

En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana IRMA SOLIBETH PELAYO LIMA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N°: V.- 15.279.308, debidamente asistida por el abogada Raúl Cortés, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 110.501, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MATURIN.
En fecha 28 de mayo de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 08 de junio de ese mismo año.

En fecha 16 de marzo de 2010, se dictó auto de abocamiento y se ordenó la notificación de las partes a los fines de la prosecución de la causa.

Del Escrito de la demanda:
Señala la recurrente que en fecha 14 de julio de 2005, ingreso en calidad de contratada al cargo de Analista Legal, adscrita al Departamento de Consultaría Jurídica del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín (IMVIMAT).
Señala que el Presidente del Instituto, para esa fecha resolvió la realización de concurso público, estando dentro de los cargos el de Analista Legal que venia desempeñando de manera satisfactoria, por lo que consigno todos los requisitos solicitados por el Instituto, participando en el mismo.

Que en fecha 09 de febrero de 2007, es notificada de haber aprobado la evaluación de credenciales, posteriormente en fecha 10 de mayo de 2007, se le hace entrega de acta de notificación, en la cual habiendo superado el periodo de pruebas, se procede autorizar su ingreso como funcionario de carrera, en el cargo de Analista Legal del Instituto.

Que en fecha 30 de abril de 2009, fue notificada de la Resolución N° 002-2009, mediante la cual fue declarada la nulidad absoluta del concurso del cargo de Analista Legal, que había obtenido en concurso publico, en esa misma fecha le fue entregada la Resolución N° 003-2009, emanada de la Presidencia del Instituto, mediante la cual decidida la remoción del cargo de Analista Legal de su persona, alegando que dicho cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Alega que para la fecha en la cual le entregaron las Resoluciones, se encontraba en estado de embarazo, la cual dejo constancia en fecha 25 de abril de 2009, que como ultimo salario devengaba la cantidad de (Bs. 2.340,00).

Que la decisión adoptada por la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, mediante las Resoluciones N° 002-2009 y 003-2009, de fecha 30 de abril de 2009, no están ajustadas a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, del articulo 36 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y de los artículos 19 numerales 2 y 4, y 11 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega la falta de competencia del ente administrativo de donde emana los actos a los cuales hace referencia, contenidas en las Resoluciones N° 002-2009 y 003-2009; así como, denuncia la falta de motivación de dichas resoluciones y la falta de apertura del debido procedimiento, violentándole flagrantemente principios constitucionales del derecho a la defensa, articulo 49 de la Carta Magna.

Señala que fue destituida ilegalmente sin causa justificada, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, desconociendo en su totalidad las causas de retiro establecidas en la ley para los funcionarios de carrera, por lo que denuncia vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento, así como la violación de derechos laborales de un funcionario de carrera y la presencia de la vulneración del fuero maternal que la acoge.

Solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, y como consecuencia se ordene su reincorporación en el cargo que venia ejerciendo de Analista Legal, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución, así como el bono de alimentación que contempla la Ley; le sea reactivado el beneficio de aumento de salario contemplado en la políticas laborales de la Institución; le sean cancelado los pasivos laborales vulnerados, le sean concedido los tres periodos de vacaciones vencidas, así como la cancelación de las mismas y el bono vacacional correspondiente, le sea considerado el fuero maternal que le ha sido violado y se sancione al Instituto por la vulneración del mismo, así como pide que la misma sea declara con lugar en la definitiva.

De la Contestación de la demanda:

La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar:
En fecha 12 de enero de 2011, se efectuó la Audiencia Preliminar, en del Apoderado Judicial del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, dejándose constancia que la parte recurrida no asistió ni por si ni por medio de apoderado Judicial, solicitando el apoderado de la recurrente que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por el Tribunal.

De Las Pruebas:
La parte querellante junto al libelo de demanda presentó las siguientes pruebas:
1. Constancia de Trabajo, en original, suscrita por el Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, de fecha 05 de diciembre de 2005, marcado como “A”;
2. Copia simple de pagina N° 9 de ejemplar del Diario Mayor, de fecha 30 de enero de 2007, marcado como “B” ;
3. Original de Acta de fecha 09 de febrero de 2007, emanada del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, marcado como “D”;
4. Original de Resolución N° PRE:-016-2007, suscrita por el ciudadano Ing. Ender Montilva, en su carácter de Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, marcado como “E”.
5. Original de Comunicación dirigido a la ciudadana Irma Pelayo, de fecha 10 de mayo de 2007, suscrita por el ciudadano Ing. Ender Montilva, en su carácter de Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, marcado como “F”.
6. Original de Notificación dirigida a la ciudadana Irma Pelayo, de fecha 30 de abril de 2009, suscrita por la ciudadana Ing. Glinys García, en su carácter de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, y resolución N° 002-2009, ambos marcados como “G”.
7. Original de Notificación dirigida a la ciudadana Irma Pelayo, de fecha 30 de abril de 2009, suscrita por la ciudadana Ing. Glinys García, en su carácter de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, y resolución N° 003-2009, ambos marcados como “H”.
8. Original de Resultados Análisis de Laboratorio realizado a la ciudadana Irma Pelayo, emitido por el Centro Clínico la Pirámide, de fecha 07 de mayo 2009, marcado como “I
9. Copia Simple de Resolución N° PRE 032-2007, marcado como “J”;
10. Copia simple de pagina N° 15 de ejemplar del Diario Mayor, de fecha 31 de enero de 2007, marcado como “C” ;
11. Copia Simple de Convención Colectiva 2001-2002 celebrada entre la Alcaldía del Municipio Maturín y el Sindicato de Funcionarios Públicos de las Alcaldías y los Concejos Municipales del estado Monagas, marcado como “K”;
La parte recurrida no presentó pruebas.
De la Audiencia Definitiva:
En fecha 01 de marzo de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Definitiva, se declaró desierto el acto, por cuanto no comparecieron ninguna de las partes incursas en el proceso.
En su oportunidad legal este Tribunal declaró Con Lugar, la Querella Funcionarial (nulidad de acto administrativo) interpuesta por la ciudadana IRMA SOLIBETH PELAYO LIMA, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia

El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la recurrente con el Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

“Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.” (Negrillas y Cursivas del Tribunal).

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se decide.

II
De la condición funcionarial de la recurrente

Alega la recurrente que en fecha 10 de mayo de 2007, ingreso como funcionario de carrera al cargo de Analista Legal, adscrita a la Unidad de Asesoría Legal del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín estado Monagas, luego de haber aprobado el concurso publico aperturado y haber superado el periodo de prueba establecido.

A los fines de dilucidar la controversia aquí planteada, este Tribunal para a realizar las consideraciones siguientes:

Corre inserta a los folios 11 y 12 Resolución N° PRE: -016-2007, emanada del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, mediante la cual le participa a la ciudadana Irma Pelayo, que ha sido nombrada en periodo de prueba de acuerdo a lo establecido en el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Al folio 13 del presente asunto corre inserto corre inserta comunicación de fecha 10 de mayo de 2007, emanada del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, suscrita por el ciudadano Ingeniero Ender Montilva, mediante la cual notifica que habiendo aprobado el periodo de prueba la ciudadana Irma Pelayo, ingresa como funcionario de carrera al servicio del referido Instituto, a partir de esa fecha, para ejercer el cargo de Analista Legal adscrito a la Unidad de Asesoria Legal, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega el querellante, que en fecha 15 de Enero del 2009, fue notificada que se ha resuelto retirarla de la administración pública, de acuerdo a Resolución No. 003/2009, dictada en fecha 30 de abril de 2009.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 10 de mayo de 2007, con el cargo de Analista Legal, mediante Resolución No. PRE-016-2007, lo que hace concluir que el funcionario querellante, es considerado funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), por lo tanto tenía derecho a la estabilidad y para ser separado de su cargo debía ser destituido, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, y no podía la administración anular el concurso realizado que le generó derecho subjetivo a la querellante, pues, no es culpa de los administrados los errores que se cometieron en la convocatoria o realización del concurso publico, por lo tanto, para la destitución de la querellante, debió la administración verificar si se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, observa este Tribunal que el cargo de Analista Legal, no puede ser catalogado como cargo de Confianza ocupado por un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, tal como lo señala la administración en la resolución N° 003/2009, basándose en lo establecido en la parte in fine del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, dicho esto, para clarificar el punto anterior es necesario indicar que de acuerdo a lo establecido en la ley in comento se tiene que:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas y cursivas del Tribunal)

Estableciéndose de lo anteriormente trascrito que el cargo de Analista Legal, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo anterior, y considerando quien aquí juzga que la Administración Municipal al no traer a las actas el manual descriptivo de cargos, que ciertamente certifiquen que el cargo de Analista Legal, es un cargo considerado como de Libre Nombramiento y Remoción y Cargo de Confianza, es imperioso para este Tribunal declarar con lugar la solicitud de nulidad de acto planteada por la hoy recurrente. Así se decide.

Así las cosas, al demostrarse que el cargo de Analista Legal, es un cargo de carrera, para el cual se necesario que para su remoción o retiro se llenen una serie de requisitos y parámetros legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, y al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución al querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado; por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que la ciudadana Irma Solibeth Pelayo Lima, identificada en autos, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinado que la Administración, cometió el error al considerar a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara en proceder este Tribunal, a anular el acto que removió a la querellante, en consecuencia se declara Con Lugar la presente querella funcionarial; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

Ahora bien, por canto es un hecho publico y notorio que el Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, fue suprimido en fecha 16 de diciembre del año 2009, mediante Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal de Maturín, la cual se encontraba presidida por su Presidenta la Profesora Naif Carreño, ordenándose la creación de Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, a los fines de la reubicación de los empleados que conforman la plantilla del referido Instituto, ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, tiene la obligación de cumplir efectivamente con las gestiones reubicatorias de la recurrente, pues, las mismas deben ser realizadas tanto internamente en el organismo para el cual prestaba sus servicios, como en otros órganos de la Administración Pública, y siendo que en el presente caso el Instituto querellado fue suprimido, la Administración deberá realizar dichas gestiones reubicatorias en otros órganos de la Administración pública.

En virtud de la declaratoria anterior, se ordena a la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda de Maturín, o al ciudadano Alcalde del Municipio maturin del Estado Monagas a fin de gestionar su posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la funcionaria, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, durante los trámites reubicatorios podrá el querellante acogerse al beneficio de jubilación, siempre que cumpla con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Así se decide.

Por las consideraciones anteriores este Órgano Jurisdiccional declara Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, intentada por la ciudadana IRMA SOLIBETH PELAYO LIMA asistida por el Abogado Raúl Cortéz, ambos identificadas en autos, contra Acto Administrativo N° 002-2009 y 003-2009, de fecha 30 de abril de 2009, emanados del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MATURÍN.

SEGUNDO: SE ORDENA a la Junta Liquidadora del Instituto de la Vivienda de Maturín, o al Alcalde de3l Municipio Maturin del estado Monagas, a gestionar la posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública; Así mismo, si resultaren infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la funcionaria, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

TERCERO: SE ORDENA a la Administración Pública realizar el cálculo de todos los beneficios que la querellante dejó de percibir desde el momento que fue retirada de su cargo hasta que se cumpla con las gestiones de reubicación.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los diez (10) días del mes de mayo del Año Dos Mil Once (2.011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Silvia J. Espinoza Salazar.
El Secretario.

José Francisco Jiménez Díaz

En esta misma fecha siendo las 11:45 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.
El Secretario.

José Francisco Jiménez Díaz
SJES/JFJ/jpb.
Exp No. 3826