TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 03 de Mayo de 2011
201° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. SONIA ANGARITA.
EXP. No. 2617

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento de las presentes actuaciones, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del mismo Circuito Judicial Penal, en virtud del efecto suspensivo solicitado por el Abg. VÍCTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, Fiscal adscrito a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de la Audiencia de Presentación de Detenido, celebrado en fecha 24 de abril de 2011, ante la Jueza Undécima (11ª) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual le decretó la libertad sin restricciones del ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha de 26 de abril de 2011, se designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios doce (12) al diecinueve (19) del presenta cuaderno de incidencias, el Acta de Audiencia de Presentación de Detenido, celebrado en fecha 24 de abril de 2011, llevada a cabo por ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos que permitan el establecimiento de la verdad de los hechos, y eventualmente fundar el acto conclusivo fiscal y la defensa del imputado, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 Y 283 eiusdem. SEGUNDO: Este Juzgado de Control ACOGE LA PRECALlFICAClÓN JURÍDICA asignada a los hechos por el Ministerio Público, como es el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, única y exclusivamente atendiendo a la cantidad de sustancia prohibida que presuntamente fue incautada en el procedimiento en el que resultó aprehendido el ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, en el entendido que esta precalificación es temporal y que puede variar en el transcurso de la investigación y del proceso; esta precalificación viene dada al considerar que la conducta desplegada por el ahora imputado, encuadra perfectamente en el supuesto general y abstracto de la norma del artículo 149 ya citada, Y que este Tribunal acogió; por cuanto del acta de Investigación suscrita por funcionario adscritos a la policía Nacional Bolivariana, se dejó constancia que…TERCERO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad que ha solicitado el Ministerio Público, este Juzgado de Control debe examinar los hechos que son sometidos a su conocimiento, a la luz del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la ley vigente en nuestro país; en tal sentido, se observa con respecto al numeral 1, que cuando en el encabezamiento del artículo 250 señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, debemos que tener en cuenta que el verbo acreditar significa: dar seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece, sin que ello signifique que deba existir la plena prueba; es decir, que en esta etapa procesal deben existir una series de indicios plurales, graves y concordante que hagan presumir que efectivamente estamos en presentía de un hecho punible; en el caso que nos ocupa, si bien en principio pudiera aceptarse que un acta policial y las demás actas policiales administrativas como el registro de cadena de custodia de evidencias físicas y de aseguramiento e identificación de sustancias, son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible, son insuficientes para considerar satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho que le atribuye el Ministerio Público. La convicción judicial relativa a la vinculación del imputado con ese hecho, debe surgir entonces de esa pluralidad de elementos, entendiéndose en estricta lógica y sentido común, que como plurales o fundados elementos de convicción es más de un elemento y no uno sólo como en el caso que nos ocupa, donde sólo consta el acta policial de aprehensión y demás actas policiales, sin que los funcionarios aprehensores hayan dado cumplimiento a la normativa procesal vigente y aplicable para estos casos, como es la presencia de al menos un testigo instrumental que avale el dicho de los funcionarios aprehensores, cuya acta sólo da fe de las circunstancias de la aprehensión, pero que resultan insuficientes para acreditar tanto el hecho como la vinculación del imputado con el mismo; tenemos que ene (sic) le presente caso sólo- consta como elemento que vincule al ciudadano que es presentado en esta audiencia con los hechos que le atribuyen los funcionarios pólcales y luego el representante fiscal sin ningún tipo de análisis, es el acta policial; es necesario señalar que si para el momento de la aprehensión no se cuenta con al menos un testigo instrumental} la investigación posterior que se realice solo podrá dar lugar a un sobreseimiento de la causa; mutatis mutandis, tenemos que si al momento de la celebración de la audiencia preliminar, conforme a la sentencia con carácter vinculante recaída en el caso ‘Andrés Eloy Dielingen Lozada’, emanada en fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasguero López, si luego de realizado el control formal y material de la acusación, el Juez estima infundada una acusación, por cuanto carece de fundamentos serios que permitan vislumbrar una pronóstico de condena respecto del imputado, deberá desestimar ese acto conclusivo acusatorio y no dictar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar de esa forma la "pena del banquillo" de la persona contra quien fue presentada esa acusación; entonces, si ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancias prohibidas, no contaste con un testigo presencial, ¿Vas a poder luego encontrar este o estos testigos instrumentales? Pues no, la aprehensión es una situación fáctica, que no puede ser retrotraída" como si de una situación procesal se tratase. Sino tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación, con mayor razón debe el Juez desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su petición es infundada, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; de manera de no causar un gravamen irreparable al aprehendido, conforme al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y también evitar el colapso a mediano plazo de las instituciones estadales de reclusión de procesados; debe este Juzgado de Control DECRETAR LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE…”

DEL RECURSO PLANTEADO

En razón de los pronunciamientos antes trascritos el Abg. VÍCTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, Fiscal adscrito a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público, solicitó efecto suspensivo, señalando lo siguiente:

“…Apelo de la decisión por cuanto a criterio de la vindicta publica están llenos todos los extremos del artículo 250 del código orgánico procesal penal, por cuanto estamos ante un hecho punible que la jurisprudencia venezolana considera como de lesa humanidad, así como también no tienen ningún beneficio procesal, en cuanto a los elementos no puede la Vindicta Pública desestimar el acta policial, por cuanto forma parte de la causa y es lo que le da inicio al procedimiento, asa (sic) como las evidencias de la cadena de custodia y el acta de aseguramiento, con lo cual se demuestra que efectivamente se cometió un hecho punible, así como considero que existe peligro de fuga, por cuanto la pena que podría llegarse a imponer supera a los 10 años; por esta razón, el Ministerio Público considera que en la presente causa la decisión debe ser tomada por un órgano superior…”

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

A lo cual una vez emplazada la defensa, en el mismo acto, contestó a la apelación planteada de la manera siguiente:

“…A tenor a la previsiones del artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Defensa se va a permitir señalar que reza la Carta Magna que ninguna persona continuara en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente el Tribunal Undécimo de Control acaba de decretar la libertad sin restricción a favor de mi Patrocinado, el Tribunal Undécimo de Control no ha señalado que desestima el acta policial, Tribunal Undécimo de Control, entiende la defensa, señala que el acata (sic) policial es insuficiente para que se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, la Juzgadora ha señalado que tienen que existir fundados elementos de convicción para que proceda un decreta de privación de libertad de un ciudadano venezolano; ha señalado una sentencia vinculante del Máximo Tribunal, ya los ojos del Ministerio Público pareciera que va hablara de la fase intermedia, obviando que para arribar a esta fase intermedia debe realizar previamente una investigación; es que acaso el Ministerio Público va a presentar una acusación solo con el dicho de los funcionarios policiales, sólo con el procedimiento policial, cuando éstos pareciera que estuvieran trabajando sólo por estadísticas, no se toman la molestia de buscar un testigo, desechan las leyes alegremente porque saben que alguien les va a avalar estos procedimientos ilegales y así cada día ganan más poder los cuerpos policiales; ¿Cómo se explica que en Catia a las diez de la noche no se esmeren en encontrar un testigo instrumental? ¿Cómo saber que no se trata de una vulgar siembra? Se pregunta la defecan (sic), ¿Cómo se encuentran las cárceles venezolanas? ¿Por qué no presumir que se trata de un consumidor? Porque a preguntas formuladas por el Ministerio Público éste señalo que eventualmente consumía cocaína, ¿Vamos a llenar las cárceles sólo con el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento? En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay peligro de fuga, no estamos hablando de un indigente que podrá presumir al juez que se va a evadir; el fiscal habla de la pena a imponer, la Jueza ha precalificado en esta audiencia el delito de distribución ¿Es que acaso no existe en el Código Orgánico Procesal Penal la proporcionalidad? ¿Vamos a llevar a una cárcel a un ciudadano porque a decir de los funcionarios actuantes presuntamente tenía cinco gramos (5 grs.) de presunta droga en su poder? Es por lo que la Defensa insiste que, al no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es restituir su libertad sin restricciones al ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, quedando incólume el procedimiento solicitado por la Vindicta Pública…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ante de decidir, se hace necesario para este Tribunal Colegiado, advertir lo siguiente:

El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como regla general el efecto suspensivo de los recursos cuando dispone:

“Artículo 439. Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”.

Podemos señalar que dentro de las normas previstas en las disposiciones generales del Título I del Libro IV del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos, nuestro legislador ha establecido una serie de principios rectores que van a regular la actividad recursiva dentro del proceso penal venezolano; indudablemente uno de ellos lo constituye el efecto suspensivo conforme al cual todas las decisiones por regla general se encuentran suspendidas en cuanto a la producción de los efectos jurídicos ordenados por ella; hasta tanto el Tribunal de Alzada resuelva el recurso de apelación interpuesto, mediante bien su confirmatoria, o revocatoria en los casos que a instancia de parte o de oficio sea procedente.

En razón del recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por el Abg. VÍCTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran necesario quienes aquí deciden, traer a colación lo establecido en la Sentencia N° 592 de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)” (Subrayado de esta Sala).
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada….” (Subrayado y negrillas de la Sala).

Así mismo, señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 05 de mayo de 2005, lo siguiente:

“…De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis.” (Subrayado Y negrillas de la Sala).

Ahora, luego de haberse señalado los criterios antes trascritos, emanados por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada pasa a conocer la impugnación ejercida por el Representante del Ministerio Público, para lo cual previamente observa:

Riela a los folios 03 y vto. del presente cuaderno de incidencias, acta policial de fecha 23 de Abril de 2011, por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, de la cual se extrae lo siguiente:

"El día de hoy, siendo las diez (10:00) horas de la noche, encontrándome de servicio en el Centro de Coordinación Sucre, se recibió una llamada telefónica a la Secretaria de la Oficina de Región Central, de una persona quien no quiso aportar mayores datos, indicándonos que en la Cuarta (4º) Transversal de Alta Vista de la Parroquia Sucre, se encontraba un ciudadano vendiendo sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a su vez expresando que él mismo se encontraba vestido con una Camisa de Color Beige, pantalón de Color Gris y Zapatos de color Negro, con las siguientes características fisonómicas: piel blanca, cabello corto de color negro, de estatura alta, por tal motivo se constituye una comisión policial en compañía del OFICIAL (CPNB) VILLEGAS ROBERT y del OFICIAL (CPNB) DAZA WILLlE, a bordo de una unidad particular sin identificación policial con la placa AD537YA. Al llegar al lugar, después de un breve momento de espera y de haber visualizado con detalle el Área, observamos a un ciudadano con las mismas características ya aportadas por la ciudadana antes mencionada, por tal motivo nos acercamos a dicho ciudadano y previa identificación como Funcionarios Policiales de esta Institución y adscritos a esta Dirección le dimos las voz de alto, luego de esto uno de mis compañeros le pregunto que si ocultaba algún objeto de interés criminalístico entre su ropa y que si fuese afirmativo lo mostrara ante la Comisión policial de Forma voluntaria, éste expresando no poseer objeto alguno, en vista de la respuesta manifestada por el ciudadano y para constatar que lo dicho fuese cierto, el Oficial ya mencionado procede a realizarle la Inspección Corporal, amparado en el artículo 205 Y el articulo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en el bolsillo izquierdo del pantalón que vestía para el momento lo siguiente: UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO TIPO CEBOLLA DE COLOR TRANSLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CUARENTA Y DOS (42) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK Y en bolsillo Derecho LA CANTIDAD DE CINCUENTA (50) Bolívares DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADOS DE LAS SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DIEZ (10) Bolívares CON LOS SIGUIENTES SERIALES: J 06665711, H 55534827, SEIS (06) BILLETES DE CINCO (05) Bolívares CON LOS SIGUIENTES SERIALES: H 09347572, F 48339577, C 39240381, L 00009944, C 73406492, C 21816070, posteriormente se procede a realizar la aprehensión definitiva de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma explicarle el motivo de esta, imponiéndolo de sus Derechos Constitucionales, amparados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien dijo ser y llamarse como queda escrito: ZURITA MARTINEZ OSWALDO ALFONSO, de 30 años de edad, de Nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, nacido el día 28 de junio de 1980, estado Civil Soltero, de profesión u Oficio Obrero, residenciado en la Calle Los Cedros de Ruperto Lugo, casa sin número, de _ la Parroquia Sucre del Municipio Libertador, número de teléfono 0212-031-01-24, titular de la cédula de identidad número V-16,034.515. Seguidamente, nos trasladamos hasta el Centro de Coordinación Policial Sucre con el fin de realizar las Diligencias pertinentes al caso, acto seguido el Oficial Villegas Robert se traslado a la Sede de la Coordinación del Servicio Antidrogas de este Cuerpo Policial, donde fue pesada la presunta Droga en la Balanza Marca SCALE SF-400, sin serial, perteneciente a ese despacho, arrojando un peso bruto aproximado de cinco (5) gramos, posteriormente, las evidencias Incautadas fueron trasladadas hasta el Departamento de Recepción de Evidencias Físicas de Este Cuerpo Policial, recibidas por la Oficial (CPNB) Rojas Danessy donde quedaran en calidad de resguardo...”

Ante tal situación, el ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, fue presentado en fecha 24 de Abril de 2011, por el Abg. VÍCTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, Fiscal adscrito a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público, ante la Juez Undécima (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, Dra. SHELLYS YADIRA BRAVO, quien luego de haber oído los alegatos de las partes, decretó la libertad sin restricciones del mencionado ciudadano, al considerar que los elementos de convicción traídos a su conocimiento, son insuficientes para acreditar la existencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, contra dicha decisión el Representante del Ministerio Público, ejerció el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en el presente caso, se encuentran satisfechos todos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en autos consta un acta policial que le da inicio al procedimiento, así como, corre inserto las evidencias de la cadena de custodia y el acta de aseguramiento, con lo cual a su juicio, se demuestra que efectivamente se cometió un hecho punible, existe peligro de fuga, y la pena que podría llegarse a imponerse supera los 10 años.

Así las cosas, una vez revisadas y analizadas exhaustivamente como lo han sido las presentes actuaciones, concluye esta Sala, que acertadamente como lo ha señalado la Juez Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control, en el presente caso no existen elementos de convicción suficientes para decretar en contra del ciudadano: OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, toda vez, que resulta insuficiente a tenor de lo señalado en el ordinal 2do del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo insuficiente el solo señalamiento de esta persona por parte de otra que ni siquiera quedo identificada en autos, como para presumir la participación del ciudadano: OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ en los hechos antes narrados, aunado a la falta de diligencias por parte de la Representante del Ministerio Público, quien con la convicción de los expuesto por los funcionarios actuantes, ha debido analizar las circunstancias en que se produjo la aprehensión, y recabar todos los elementos fundamentales y necesarios para ser presentados ante la Juez de Primera Instancia, a fin la realidad del suceso denunciado y la posible participación del imputado de autos.

En tal sentido la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 19-01-2000, expediente Nº 99-0465: siendo ratificado el referido criterio decisión de fecha 12 de Marzo de 2008, expediente Nº 354-08, lo siguiente:

“…. De lo expuesto por la defensa, este tribunal acuerda declarar la excepción con lugar, porque con su dicho está reclamando el derecho a un debido proceso, que en este caso es el que se relaciona con la verdadera efectividad de ofertas de medios de pruebas, por lo que de entrada, estaríamos en presencia de un debate violatorio al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso; para que la prueba sea contundente en un juicio debe bastarse y ello es a través de los testigos instrumentales y hasta cualquier otro indicio… el acusado se encontrara de pie y al notar la presencia de la comisión policial, se dió vuelta y emprendió la marcha, sin más indicios, estos supuestos no conllevan a un procedimiento, y mucho menos si éste no cumple con todas las garantías del debido proceso que haga valer los requisitos esenciales de la actividad probatoria. Ahora bien, el delito de droga es muy sensible a la sociedad; pero no podemos olvidar que los policías son órganos de seguridad del Estado, son parte interesada, y es por una de las tantas razones que existen que ese dicho policial, debe estar reforzado con otros elementos informativos para adminicular sus testimonios que efectivamente acrediten esas circunstancias de modo, tiempo y lugar, entonces,…” En tal sentido la prueba de cargo, es aquella que va revestida de ese elemento objetivo y este no es el caso; por cuanto solo se contó con una parte de ella que fue el dicho de los funcionarios policiales, pudiéndose concluir que es una prueba notoriamente insuficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado. Se observa del Escrito de Acusación Fiscal, que el mismo tiene como fundamentos de imputación, como pruebas, las actas de entrevista de los funcionarios policiales que efectuaron la aprehensión del adolescente,…, como bien lo indica la Ponencia del Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 19-01-2000, expediente Nº 99-0465: “…Es evidente que la declaración del ciudadano…es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial;…”

En el mismo sentido la sentencia Nro. 406 ponencias de la Dra. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, expediente Nro. 04-0127, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, delito: Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas:

“… Considera la Sala que en el presente caso se establece la responsabilidad del acusado en el citado delito, con base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ya que la declaración de los expertos en toxicología, tan sólo sirven para demostrar que la sustancia incautada era droga CANNABIS SATIVA (marihuana) con un peso de 1.097,4 gramos (…) Finalmente estima la Sala que con el referido acervo probatorio restante no puede establecer la culpabilidad del acusado, razón por la cual deben ser anuladas las decisiones dictadas por el Juez de Juicio y por la Corte de Apelaciones…”.

Es así como se estima pertinente resaltar, que a los fines de decretar cualquiera de las medidas cautelares a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, los jueces de instancia han de revisar, si están dados los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Deben establecer que se encuentre acreditado: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y para el decreto de la medida más gravosa, la cual es la medida preventiva privativa de libertad, el extremo contenido en el numeral 3 relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

De tal manera que solo con el cumplimiento de los supuestos antes dichos, pueden imponerse medidas cautelares, y como se indicó ut supra, no existe en autos la certeza requerida que permita afirmar de modo inequívoco que existen fundados elementos de convicción que permitan presumir que el imputado ha participado de alguna forma en dicho delito, pues aunque consta en las actuaciones un acta policial que indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, la cadena de custodia y acta de aseguramiento de la droga incautada, todas en su conjunto son insuficientes como elementos de convicción para decretar una medida de coerción personal.

En este sentido, considera este Tribunal Colegiado, que todo lo antes expuesto debió ser valorado por la Juzgadora, en el momento de decretar la libertad sin restricciones del ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, ya que debemos recordar que en nuestro proceso penal la regla general es el juzgamiento en libertad, salvo las excepciones de Ley; en el caso de marras, no se configura el supuesto previsto en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque las razones que hicieron tomar al Juzgado A-quo tal decisión, se apoyaron en la insuficiencia de los elementos señalados en el párrafo anterior, más sin embargo, esta Alzada recomienda al Representante del Ministerio Público a los fines de que continué con la investigación correspondiente y de cumplimiento a los artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que taxativamente establecen:

“Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Del acta de audiencia de presentación de imputado el representante Fiscal entre otras cosas señala:

“…En el día de hoy presento al ciudadano: ZURITA Martínez OSWALOO ALFONSO} quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta de aprehensión de fecha 23 de ABRIL de 2011, (quien narro en forma oral]. por su parte esta representación Fiscal, solicita se siga la presente averiguación por la vía del Procedimiento Ordinario, en virtud que faltan múltiples diligencias por practicar; precalifica los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segunda aparte de la Ley Orgánica de Droga, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, razón por la cual solicita se le imponga al prenombrado ciudadano de la medida privativa judicial de libertad de conforme a lo establecido en el artículo 250, ordinal 1, por cuanto existe un hecho un hecho punible que merece pena privativa de libertad, ya que del acta policial se evidencia que los Funcionarios Policiales, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Dirección de Inteligencia y Estrategia dejaron constancia que se trasladaron a la cuarta transversal de alta vista de la parroquia sucre donde se encontraba un ciudadano vendiendo sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , y cuando se trasladaron al lugar observaron a un ciudadano con las mismas características y procedieron a realizarle la Inspección Corporal amparados en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándoles en el bolsillo izquierdo del pantalón que vestía para el momento un (01) envoltorio con material sintético tipo cebolla de color traslucido contentivo en su interior de cuarenta y dos (42) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo en su interior de fragmentos sólidos de color blanco de presunta droga denominada crack y en el bolsillo derecho la cantidad de cincuenta bolívares de aparente curso legal. Así como la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto el delito de Tráfico en la Modalidad de arrebatan establece una pena de ocho (08) a doce (12), años…”

De lo señalado anteriormente, es evidente que el Fiscal del proceso ordenó la aprehensión de este ciudadano sin contar en esta altura procesal con elementos suficientes que establezcan de manera clara la presunción de que el imputado es autor o participe de los hechos imputados.

En consecuencia, considera esta Sala que es necesario que el Ministerio Público continúe con la investigación y determine de modo fehaciente si este ciudadano participó o no, en el hecho objeto del presente proceso, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción necesarios para lograr la fijación de los elementos materiales del delito.

Como corolario de lo expuesto, en el presente caso lo pertinente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abg. VÍCTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, Fiscal adscrito a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en el acto de la Audiencia de Presentación de Detenido, celebrado en fecha 24 de abril de 2011, ante la Jueza Undécima (11ª) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual le decretó la libertad sin restricciones del ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delitos de DISTRIBUCÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que este pronunciamiento signifique que de arrojar en el futuro de la investigación que sigue el Ministerio Público, elementos de convicción de los cuales se puedan deducir la participación del antes mencionado ciudadano en el delito ocurrido, se adopte las medidas de coerción que sean necesarias. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abg. VÍCTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, Fiscal adscrito a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en el acto de la Audiencia de presentación de detenido, celebrado en fecha 24 de abril de 2011, ante la Jueza Undécima (11ª) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual le decretó la libertad sin restricciones del ciudadano OSWALDO ALFONSO ZURITA MARTÍNEZ, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delitos de DISTRIBUCÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que este pronunciamiento signifique que de arrojar en el futuro de la investigación que sigue el Ministerio Público, elementos de convicción de los cuales se puedan deducir la participación del antes mencionado ciudadano en el delito ocurrido, se adopte las medidas de coerción que sean necesarias. En consecuencia se acuerda remitir la presente causa al Juez Aquo a los fines que ejecute el presente fallo.

Regístrese, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado Aquo.

LA JUEZA,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. SONIA ANGARITA DRA. GRACIELA GARCÍA
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. IRMA CAROLINA VECHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. IRMA CAROLINA VECHIONACCE I.

EDMH/GG/SA/ICVI/.-
Exp. No. 2617