TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 12 de mayo de 2011
200° y 152°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2011-3163

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio: JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en contra la decisión dictada el 11 de marzo de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, “que ordena el enjuiciamiento de nuestro defendido sin haber considerado, decidido y fundamentado las NULIDADES ABSOLUTAS del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público” y le dicta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano de conformidad con lo establecidos en los artículos 250, numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 06 de Abril de 2.011, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

El Recurso de Apelación ejercido por los abogados en ejercicio: JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, se ejerció con sustento en los numerales 4°, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado el contenido del mismo, verifica esta Sala que los recurrentes impugnan tres aspectos de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar cuya data corresponde al día 11/03/2011 y no el “13/11/2011”, como lo sostienen los recurrente, tal como se evidencia del folio 97 del Cuaderno de Incidencia, referidos el primero de ellos a la orden de enjuiciamiento del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, el segundo atinente a la declaratoria de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad y el último a la declaratoria sin lugar de las nulidades absolutas interpuestas contra el escrito acusatorio.

Constata la Sala que el referido medio recursivo lo interpusieron los profesionales del derecho JESUS ORANGEL GARCIA, DANIEL RAMON IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, en su carácter de defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, por lo que tienen legitimidad para ello.

Que dicho recurso de apelación se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del Cómputo cursante a los folios 383, 384 y 385 de la Pieza N° 1 del Cuaderno de Apelaciones.

Destaca la Sala que la decisión dictada por el Juez a quo mediante la cual “ordena el enjuiciamiento” del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, es de aquellas que son ininpugnables o irrecurribles por expresa disposición del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Sala declara Inadmisible el Recurso de Apelación sólo en cuanto a este particular. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los otros aspectos de la decisión sujetos a impugnación, referidos a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y a la declaratoria sin lugar de las nulidades absolutas interpuestas contra el escrito acusatorio, esta Sala constata que éstos pronunciamientos no son de aquellos irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley; de modo que, el recurso de apelación propuesto sobre estos particulares contenidos en la decisión recurrida cumplen prima facie con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Consta de las actuaciones, que el abogado HARVEY FABIAN GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Centésimo Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como por la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES en su condición de madre del niño Victima, debidamente representada por los abogados ARABIA O. VARGAS MORALES, RAFAEL ALFONZO TOSTA RIOS y OMAR MANUEL MORA TOSTA, contestaron el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, dentro del lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al Cómputo cursante a los folios 383, 384 y 385 de la Pieza N° 1 del Cuaderno de Apelaciones, por lo que se admiten. Así se decide.

En cuanto al medio probatorio ofrecido por la ciudadana Agustina Inmaculada Vargas Morales en el escrito de contestación del recurso de apelación propuesto por los defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, correspondiente a la decisión judicial dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 16 de marzo de 2011, esta Sala la admite a fin de ser apreciada en la resolución del fondo del recurso planteado. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de Enero de 2011, por el JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana TERESITA DE LOURDES LÓPEZ FRANCIS, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en los siguientes términos:
“En el día de hoy, viernes once de marzo del año dos mil once (11-03-2011), siendo la once (11:00 a.m.) horas de la mañana día y hora fijado para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa signada bajo el No. 22-15.219-10, nomenclatura de este Despacho, seguida al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR. TORO, Constituido como se encuentra el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el Juez Suplente, ciudadano, Abogado ALEJANDRO BADEL y la Secretaria, ciudadana Abogada CARLA ARANGUREN. Seguidamente el Juez solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes, encontrándose presente los ciudadanos Fiscales Abogados LUIS FERNANDO PALMARES RIVAS y HARVEY FABIAN GUTIÉRREZ RODRIGUEZ, Fiscal 66º a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal 101º del Ministerio Público del ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la Representante Legal de la Victima, ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, representada por los Apoderados Judiciales, Abogados ARABIA OFELIA VARGAS MORALES y RAFAEL TOTAS RIOS, el imputado LUIS FUENMAYOR, debidamente asistidos por sus Abogados de Confianza, representado por los Dres. JESUS ORANGEL GARCIA, DANIEL IGLESIAS y GUSTAVO ALVAREZ RAMIREZ. Acto seguido el ciudadano Juez, declaró abierto el acto y cede la palabra al representante del Ministerio Público, quien expone: “Nosotros LUIS FERNANDO PALMARES RIVAS y HARVEY FABIAN GUTIÉREZ RODRIGUEZ, Fiscal Sexagésimo 66º a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal 101º, actuando de conformidad con las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numerales 3, 4, artículo 37 numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a los fines presentar formal ACUSACIÓN en la investigación penal No. F66NN-0019-07 (nomenclatura interna de la Fiscalía 66 A Nivel Nacional con Competencia Plena), conforme a lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y exponemos: De conformidad con lo señalado en el Artículo 326 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a identificar plenamente al imputado de la presente causa el cual responde al nombre de: LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 10-07-1945, de 62 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio Médico y Profesor Universitario, titular de la cédula de identidad No. V-2.158.566,residenciado en Av. Alma Mater, Residencias Biscayne, piso 5, apartamento 5 B, Los Chaguaramos, teléfono 0212-6936937 y 0414-3230984, hijo de los ciudadanos ANA TORO DURAN (V) y LUIS AUGUSTO FUENMAYOR (F), asistido en el proceso por los siguientes profesionales del Derecho: ABG. GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, Inpreabogado No. 124.539; ABG. MANUEL ANTONIO ACEVEDO PÉREZ, Inpreabogado No. 56.178; y, ABG. NERIO E. LOZADA, Inpreabogado No. 55.565. II LA RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO, De conformidad con lo señalado en el Artículo 326 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, luego de una investigación transparente, seria y fundada, emergen plurales elementos para considerar que efectivamente el hoy imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO cabalgando sus deberes y sentimientos que como padre debía tener hacia el niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, según el dicho de la víctima, en una fecha imprecisa del mes de enero del año de 2007, momentos en que se encontraban en la sede del “Colegio Buen Futuro” ubicado en la subida principal de Lídice, Municipio Libertador del Distrito Capital, cerca de un modulo policial, lo llevó hacia una habitación solitaria de dicho lugar, y una vez allí le quitó la ropa y comenzó a inyectarlo por diferentes partes del cuerpo. Posteriormente, rendida la voluntad del niño, que por su corta edad no pudo resistir tal agresión, el imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO comenzó a meterle el dedo por su ano, luego lo acostó boca abajo y se le montó encima penetrándolo con su pene. Luego de tan atroz acto, procedió a amenazarle con matarle a él y al resto de su familia si contaba lo sucedido, situación que no impidió que transcurrido el tiempo, la victima procediera a contarle los hechos a su progenitora. Visto los hechos antes citados, es por lo que se inició la presente investigación, quedando el Ministerio Público, después de una exhaustiva investigación, convencido de la responsabilidad penal del imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO en los hechos que nos ocupan. CAPITULO III FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN, Conforme con lo determinado en el Artículo 326 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, las conductas delictivas que estos Representantes del Ministerio Público, le imputan al ciudadano LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, por su agravio al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; se fundamenta en los siguientes elementos de convicción: PRIMERO: DENUNCIA COMÚN de fecha 19/03/2007, rendida por la sede de la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, titular de la cédula de identidad número V-6.433.133, quien en parte expuso: (…) Resulta que a principios de la semana pasada mi hija (sic) de nombre: DANIEL FUENMAYOR VARGAS, de 08 años de edad, me manifestó que su papá de nombre: LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, de 61 años de edad, titular de la cédula de identidad número No. V-2.158.566, fue en enero al colegio Buen futuro ubicado en la subida principal de Lídice, cerca de un modulo policial, y me cuentan que lo llevaron con su papá y lo dejaron solo en un cuarto con la puerta cerrada, dice que entonces su papá le quitó la ropa y comenzó a inyectarlo por diferentes partes del cuerpo, luego mi hijo dice que sintió muy débil, mareado y que todo le daba vueltas y no veía, luego su padre lo agarró y lo apretó durísimo y comenzó a meterle el dedo por su ano, el dice que le dijo a su padre que no le hiciera eso y su padre le contestó que a el no le importaba y comenzó a ofenderlo diciéndole palabras obscenas, luego lo acostó boca abajo y se le echó encima y tenia mucha fuerza y me dijo que el había sentido el pene de su padre detrás de su ano y le dolía mucho, después de esto mi hijo me dice que el se vistió solo y su padre le había dado dos golpes en el estomago con sus puños y luego le habían sacado una pistola y lo amenazó que si decía algo de lo que había pasado, mataría a su mamá y le sacaría la sangre y terminaría de matar al resto de la familia, ya que el era muy poderoso y nunca lo iban a poner preso ni lo iban a poner con las manos atadas, todo esto mi propio hijo me manifestó que ocurrió en el mes de enero de este año y desde entonces mi pequeño hijo tiene temor de asistir a un colegio ya que dice que su padre se va aparecer nuevamente en donde este estudiando y que su padre le vuelva a hacer lo mismo, es todo. SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTÓ: Eso ocurrió dentro de las instalaciones del Colegio Buen Futuro ubicada en la dirección antes mencionada en el mes de enero del año 2007, en horas de la mañana.” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento, si alguna persona se percató del hecho en cuestión? CONTESTÓ:”Según lo manifestado por mi hijo en ese cuarto estaba su padre y el solos.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien autorizó la entrada del ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO al colegio Buen futuro donde estudiaba su hijo? CONTESTÓ: Desconozco pero me imagino que las únicas personas son la directora y la dueña del colegio, a pesar de que yo había llevado una medida de protección donde se le ordena a este ciudadano alejarse del entorno de su menor hijo Daniel, así mismo entregue también una carta de la Comunidad Organizada y del Circulo Bolivariano Manuelita Sáenz, dirigida al Ministerio de Educación, a la Zona educativa, Al distrito escolar y la Colegio ( a la directora, a la dueña y a la maestra) donde se le solicitaba que hicieran fiel cumplimiento de la medida de protección, puesto que en otros colegios donde estudiaba mi menor hijo el padre había ido a visitarlo y ejercido violencia en su contra y actos contra la moral según lo referido por mi propio hijo. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, primera vez que ocurre un hecho similar de esta naturaleza? CONTESTÓ: “no, ya que como dije anteriormente mi propio hijo me había manifestado que su padre lo visitó en el preescolar amanecer ubicado en la Trinidad, Zona Industrial, donde el mismo utilizó el mismo método lo llevaron a un cuarto y lo dejaron solo con su padre y este le había tocado su pipi fuertemente diciéndole que eso era para estimularlo y también se sintió mareado, según porque su padre le dio agua, eso ocurrió entre el mes de mayo y junio del año 2005, de esto me enteré ya que como a los 10 días aproximadamente el niño presentó una secreción purulenta en su pene, con una severa infección urinaria que ameritó tratamiento médico.” QUINTA PERGUNTA: Diga usted, su menor hijo le llegó a manifestar que su padre le introdujo algún objeto por su parte delantera o trasera? CONTESTÓ: Mi hijo solo me dijo que su padre le había puesto su pene por detrás en su ano y delante como rozando el pene de mi hijo con el de el. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO? CONTESTÓ: El se quedó viviendo en el hogar conyugal ubicado en los Chaguáramos, calle la Colina con Alma Mater, Residencias Byscayner, PSIO 5, APARTAMENTO 8-b, o e casa de su de madre aunque dudo que esté allí, pero la Dirección es en Montalbán, Avenida Principal, residencias 2000, piso 10, desconozco el No. De apartamento. (…). El presente elemento de convicción comporta la denuncia efectuada por la madre de la victima del presente caso, donde pone en conocimiento a las autoridades, de los hechos objeto del presente proceso, narrando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. SEGUNDO: INFORME PSICOLÓGICO sin número de fecha 19/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por la Lic. YELICZA VILLAROEL, Psicóloga Forense adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee: (…). Para el momento de la valoración se aprecia: Habilidades cognitivas probables, no consonas a su edad. Madurez emocional estimada por debajo de su edad. Componente ansioso y nervioso importante. Dificultad en el lenguaje y comunicación tendencia a la expresión (….) difícil de centrar. La madre refiere marcado maltrato físico y emocional por parte de su esposo, hacia ella y hacia su hijo por lo que trajo como consecuencia dificultad en el lenguaje hablado del niño. Figura paterna percibido como malo y peligroso. Para el momento el niño no acudió a realizar evaluación gráfica. Se recomienda evaluación social y psicológica al grupo familiar. Psicoterapia individual al niño. (…). El presente elemento de convicción comporta las resultas de la evaluación psicológica practicada a la victima en el marco de la investigación, con la cual se deja de manifiesto el estado psíquico y emocional que poseía la misma para el momento de la evaluación. TERCERO: RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN ANO RECTAL, número 129-3520-07 de fecha 29/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense, Experto Profesional II, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee: (…) Examinado (a) en este servicio, el día 29-01-2007, se aprecia: EXAMEN ANO-RECTAL. Esfínter tónico. Perdida del 25% de los pliegues anales y despulimiento parcial de la mucosa anal. CONCLUSIÓN. TRAUMATISMO ANO-RECTAL ANTIGUO Y A REPETICIÓN. EXAMEN FISICO. Para el momento del examen no hay lesiones externas que calificar desde el punto de vista médico legal. ESTADO GENERAL SATISFACTORIO. (…). El presente elemento de convicción comporta las resultas del examen médico forense practicado a la victima en el marco de la investigación, con la cual se deja de manifiesto el estado físico que poseía el mismo para el momento de la evaluación. CUARTO: RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN FÍSICO, número 999-07 de fecha 27/04/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. PEDRO OMAR FOSSI SOSA, Médico Forense, Experto Profesional Especialista II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee: (…) Dictamen Pericial: Se trata de paciente escolar de 09 años a quien se le practica examen físico apreciándose, costrosas de múltiples formas redondeada! de 0.5 cms de diámetros en: dorso de mano izquierda, en pierna izquierda. Conclusión: ESTADO GENERAL: SATISFACTORIO. TIEMPO DE CURACIÓN: 08 DÍAS PRIVACIÓN DE OCUPACIONES: PRURITO CICATRICES: SI QUEDARAN. CARÁCTER: LEVE (…). El presente elemento de convicción comporta las resultas del examen médico forense practicado a la victima en el marco de la investigación, con la cual se deja de manifiesto el estado físico que poseía la misma para el momento de la evaluación. QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07/07/2007, rendida en la sede la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, titular de la Cédula de Identidad número V-6.433.133, quien en parte expuso: (…) Los primeros días de marzo de éste año mi hijo DANIEL me refiere que no quiere ir mas al colegio porque tiene miedo. Yo comienzo a preguntarle con mucha paciencia y al rato me dice que lo que ocurre es que su papá se presentó en el colegio El Buen Futuro donde cursaba estudios de segundo grado, y que la señora Gladis que es la dueña del colegio lo llevó a un cuarto que está en el colegio y que allí lo estaba esperando su papá y ella lo habla dejado con él y había cerrado la puerta. Inmediatamente su papá le dio dos o tres golpes en la barriga con los puños cerrados y luego lo desvistió y comenzó a inyectarlo con una inyectadota con aguja grande por todas partes, en los brazos, en las piernas y en la cabeza. Luego el se sintió muy mareado, muy débil y que veía borroso, le dijo que dijera "A" y cuando el niño abrió le puso algo en la boca para tapársela y allí lo agarró muy fuerte y le metió el dedo en el culito y luego le ordenó que se acostara boca abajo y se le acostó encima y le puso el pipi en el culito, el niño le decía que no lo hiciera y el padre comenzó a decirle groserías, marico, coño de madre, estúpido, hijo de puta etc. Luego lo mandó a que se vistiera y sacó la pistola y se la metió en la boca y lo amenazó diciéndole que no dijera nada porque entonces iba a matar a su mamá y que iba a hacer correr la sangre de toda su familia. Cuando yo me entero, me dio una crisis de nervios, cuando me pude levantar comencé a buscar asesoría de donde debía denunciar. Fui primero a la PTJ a la División de Violencia y allí denuncié el hecho. Me dieron orden de practicarle exámenes médicos, ano rectal, toxicológico al niño. Yo nunca observé lesiones anales en mi Hijo que sospecho que los actos sexuales ejecutados en su contra debieron ser realizados bajo los efectos de drogas relajantes esfinterianos, lo cual es muy bien conocido por el padre del niño quien es profesor en esa materia con doctorado en Neurofarmacología en Cambridge de Inglaterra, porqué sino hubiera podido observar con el día a día cualquier tipo lesión en mi hijo. En el mes de enero de éste año observé que en dos oportunidades el niño llegó hecho pupú del Colegio y que la camisa de su uniforme del colegio, estaba mal abotonada y por fuera del pantalón. En enero de éste año después de que mi hijo comenzó las clases comienzo a observar que Daniel tenía unos morados que le picaban mucho a nivel de las piernas, en las manos y a nivel de la cabecita e incluso a un lado de la nariz. El niño se rascaba mucho, hasta que comenzaron a formársele llaguitas y luego costras. A medida que estas ronchitas iban cicatrizando iban cambiando de coloración con hiperpigmentación, aumento de vellos más gruesos y más oscuros en algunos, otros tenía solo el morado y las llagas pero muy pruriginosos (Es decir, que pica mucho). Cuando acompañé a mi hijo para que lo examinara el médico forense en la evaluación ano rectal evidencié con mi propios sentido de la vista y mi experiencia de veinte (20) años como médico que solo existían pocos pliegues anales borrados, sin otra evidencia externa, sin embargo, cuando se amplia el esfínter el cual está tónico (es decir que mantiene la tonicidad), se observaron cambios importantes en la mucosa anal, que muestra las múltiples lesiones recibidas. Esto me confirma mi criterio médico de que el esfínter de mi hijo era relajado antes de ejecutarle el acto sexual y eso puede lograrse a través del suministro de drogas que relajan la musculatura lisa de los esfínteres y que luego de que pasa su efecto los esfínteres vuelven a la tonicidad normal, además concluyo que las lesiones de la mucosa anal muestra múltiples traumatismos a través del tiempo. Posterior a esto trato con mucha delicadeza de preguntarle a mi hijo que otras cosas le habían pasado y el me informa que su papá le había hecho eso muchas veces desde que era pequeño y que siempre lo amenazaba con una pistola para que no dijera nada. Me cuenta mi hijo que su papá lo iba a buscar a todos los colegios en un carro blanco, que lo montaba en el carro en la parte de atrás y que allí lo vestía de mujer, lo subía por el ascensor del sótano de la casa que le robo su papá, hasta el apartamento y que al entrar al apartamento le hacía las mismas maldades y además le daba a oler un polvo blanco que a mi hijo le daba mucha alergia, estornudo y después que realizaba actos sexuales con él, lo vestía de niña otra vez, le ponía peluca, lo pintaba y se burlaba de él y el niño no quería porque no quería hacer él y le tomaba películas con una cámara grande de tres (3) terminar todo esto nuevamente actos de brusquedad la pistola etc. Es todo. (…). El presente elemento de convicción consiste en la ampliación del testimonio de la madre de la victima de la presente causa, quien expone nuevos hechos, narrando así las circunstancias de tiempo, modo y lugar en como ocurrieron los mismos. SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07/07/2007, rendida en la sede la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por el niño DANIEL FUENMAYOR VARGAS MORALES, quien en compañía de la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, titular de la Cédula de Identidad número V-6.433.133, en parte expuso: (…). Mi papá me puyó por todas las partes, con aguja chiquita que parece una mariposa y desaparece todas las cosas y no duele (se deja constancia de que el niño pide una hoja de papel para dibujar una puya, se le entrega y elabora el trazo que se asemejan a inyectadoras). Papá es malo, mi papá me metió el dedo en el culito me metió el pipi en el culito y se me montó encima me pegó en el ombligo tres veces con el puño, "...contacto, contacto, contacto...", eso fue en el Buen Futuro luego me quitó la ropa y me hizo un mareo para puyarme y después de eso me puse débil. Eso fue en el buen futuro y en el pre escolar Amanecer mi papá me apretó el pipi y me metió la pistola en la boca y que iba a matar a mi madre y que iba a salir sangre y al resto de mí familia. Eso era de día donde no había nadie, muchas veces lo hizo, me lo hizo. Eso significa maldades que mi papá que es malo. Mi culito me quedó doloroso. Mi papá me sacó con el carro blanco. Mi papá malo guarda puya en la gaveta que está en la maleta de carro blanco. La aguja chiquita es la única forma que no me duela. La aguja grande me sale cosas en las piernas que da picazón en todas partes. El carro donde guarda las puyas es blanco. Me puso una pistola en la boca. En mi casa que me robó, mi papá malo guarda las puyas en las gavetas del armario de mi cuarto azul. Papá solo me puya en el buen futuro. Papá se pone un plástico en el pipí. Mi papá me vistió de mujer y me puso cabello de mujer y a mi no me gusta hacer el ridículo y yo decidí esconderme de la cámara de tres (3) patas que filma Películas porque yo estaba en la película. Papá me dice palabras feas “coño de Madre", "Hijo de puta" y marico y también estupido. Lo hizo antes y después, antes y después. (…). El presente elemento de convicción consiste en el testimonio de la victima de la presente causa, quien acude narrando así las circunstancias de tiempo, modo y lugar en como ocurrieron los mismos. SEPTIMO: RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1445-07 de fecha 24/08/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee: (…). EXAMEN MENTAL: Se observa un niño muy inquieto, con pocas ganas de colaborar inicialmente, desorientado. Tiene dificultades para pronunciar vocabularios, tartamudea y se nota ecolalias. Hay con frecuencia parar respuesta. Su hablar es afectado. Su pensamiento tiende algo hacia lo concreto. No refiere alucinaciones. Su inteligencia luce clínicamente limítrofe. Hay disminución en la concentración. La menoría parece adecuada. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: TRASTORNOS EMOCIONALES Y DEL COMPORTAMIENTO EN LA NIÑEZ (F.92/CIEM). Conclusiones: Se trata de un niño quien presuntamente ha sido objeto, de acuerdo a lo dicho por el niño, de actividades sexuales por parte del padre. Se realizaron entrevistas, tanto al niño como a la madre, igualmente se solicitaron informes médicos y escolares diversos, además de una experticia anterior realizada en la Medicatura forense de caracas. Después de analizar todo ello se puede concluir que este niño consultante viene presentando trastornos de la conducta y emocionales como producto de varios incidentes familiares y sexuales. Estos trastornos se han somatizado en forma de tartamudeo, dificultades para la pronunciación e inquietud. Por tanto se recomienda enfáticamente orientación psicoterapéutica para el niño en una institución adecuada para ese tipo de casos, tanto para el niño como para su entorno familiar cercano (…). El presente elemento de convicción comporta las resultas de la evaluación psiquiátrica practicada a la victima en el marco de la investigación, con la cual se deja de manifiesto el estado psíquico que poseía para el momento de la evaluación. OCTAVO: RESULTADO DE LA EVALUACIÓN SOCIAL número 1650-07 de fecha 18/09/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por la T.S.U. ERICKA VEGA PEÑA Trabajadora Social, Experto Técnico I adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Pena les y Criminalísticas, donde en parte se lee: (…) Proviene de una familia separada. Hijo único concebido durante la unión matrimonial de sus padres. Tiene dos hermanos mayores hijos del primer matrimonio del padre. Se muestra temeroso y tiende a evadir al inicio de la entrevista temas relacionados con el progenitor, dice que su papá es malo y hace cosas que le duelen; "El me pega y aprieta el pipí y también me pincha", (señala piernas, genitales y otras partes del cuerpo). Características de violencia familiar en el hogar primario y además fuerte rechazo hacia el padre. Se evidencia fuerte vínculo afectivo con la madre. AREA SOCIO-EDUCATIVA: Cursa 2do grado de educación básica. Informa la señora Agustina Vargas, madre del consultante en entrevista. El niño asistía regularmente a clases, pero desde hace aproximadamente cinco meses (Enero), el niño mantiene una conducta difícil en el aula de clases, ha sido 'cambiado de colegio por su conducta agresiva y desde que yo le vi un día el pipi hinchado, el se rehusaba a ir al colegio. Pero no sabía las causas, "se confrontó esta versión y el niño refiere, que la maestra lo lleva con su papá, que lo persigue". ÁREA FÍSICO-AMBIENTAL: El niño se encuentra viviendo con la madre en la casa de la abuela materna. Allí conviven cinco personas incluyendo al consultante y a la madre del mismo (todos familiares). La vivienda donde reside es de bloque frisado, piso de cerámica, techo platabanda y cuenta con los siguientes espacios: Cinco habitaciones, cinco baños, dos salas, dos terrazas, cocina, comedor y estacionamiento con áreas verdes. La vivienda es propiedad de la abuela. No existe hacinamiento. ÁREA SOCIO-ECONÓMICA: Los ingresos de esta, familia dependen principalmente del trabajo que realiza la madre del consultante como Médico Cirujano. Para el momento de-la consulta la informante (madre del consultante), dice que se encuentra viviendo con el niño en la casa de su abuela. Pertenece al Estrato Social E-C. Media alta. Grattar M.C. ÁREA PSICO-SOCIAL: El niño se identifica (Daniel Fuenmayor Vargas). Se observan algunas dificultades de lenguaje. Se ve aseado en cuánto a su apariencia personal. Durante la entrevista se muestra impaciente y enojado cuando se abordan temas relacionados con el padre. Manifiesta que el padre lo pinchaba; "me volteó, me quitó la ropa, me metió el pipí, me marcó (vi todo borroso) y después me metió la pistola en la boca y dijo que iba a matar a mi mamá, a toda mi familia una por una (repite). La madre es quien funda normas y disciplina al consultante, ella refiere que el niño durante los últimos meses ha estado rebelde, producto de la misma situación que existe con el padre. CONCLUSIONES: El consultante quien presuntamente es victima de abuso sexual presenta temores e inseguridades que pueden interferir de manera negativa durante su desarrollo socio-emocional. Se recomienda sea tratado por psicólogo orientación y tratamiento a la familia. (…). El presente elemento de convicción comporta las resultas de la evaluación social practicada a la victima en el marco de la investigación, con la cual se deja constancia de la situación familiar y ambiente donde se desarrolla el niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS. NOVENO: RESULTADO DEL EXAMEN PSIQUIATRICO número 9700-129-A-904 de fecha 25/09/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. OSIEL DAVID JIMENEZ GONZALEZ, Psiquiatra Forense adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde en parte se lee: (…) EXAMEN MENTAL: Se trata de lactante mayor masculino, de aspecto general adecuado. Actividad aumentada, lanza golpes y los juguetes intenta destruirlos; esta consciente lenguaje no entendible, aunque por momento elabora frases completas, se expresa a través de sonidos, gritos y llantos, afecto fluctuante entre la ira, la tristeza y la alegría, tiene buena interacción social, hace buen contacto afectivo. DIAGNOSTICO: TRASTORNO DE VINCULACIÓN DE LA INFANCIA REACTIVA (F.94.1 CIE-10). Posterior a evaluación psiquiátrica del consultante puede concluirse que se evidencia trastorno de vinculación de la infancia reactiva, se presenta en la edad de la lactancia y en la primera infancia que la caracteriza por anomalías persistentes en las formas de relación social del niño, acompañadas de alteraciones emocionales que son reactivas a cambios en las circunstancias ambientales. Es física la presencia de temor, son frecuentes los autos y heteroagresiones. El síndrome se presenta probablemente como consecuencia directa de una carencia parental, abusos o malos tratos graves. El rasgo definitivo es una forma anormal de relación con las personas del cuidado del niño, los niños pueden reaccionar al ser tomados en brazos con una actitud de lejanía o con una agitación rabiosa, o una mezcla de ambas. Puede presentarse alteraciones emocionales, tales como una aparente tristeza. Retraimiento, acurrucarse en el suelo o el regazo de la persona que no percibe como amenazante de su integridad psicosocial, reacciones o respuestas agresivas al sentir malestar o percibirlo en otros. En mucho de los niños normales, se presenta una inseguridad en el modo de vincularse con uno y otro progenitor. Los trastornos de vinculación reactivos hacen su aparición siempre en relación con cuidados notoriamente, inadecuados para el niño. Puede tomar la forma de un abuso psicológico o negligencia (castigos graves, persistente falta de adecuación de las respuestas a las demandas del niño o una capacidad por parte de los padres, para llevar a cabo su función. En vista de todo lo antes expuesto, se sugiere que el niño reciba ayuda psicoterapéutica con la finalidad de solventar la situación actualmente planteada y logre una recuperación plena. Institución sugerida: Hospital psiquiátrico de Caracas. Específicamente el servicio de psiquiatría infantil. (…). El presente elemento de convicción comporta las resultas de la segunda evaluación psiquiátrica practicada a la victima en el marco de la investigación, con la cual se deja de manifiesto el estado psíquico que poseía para el momento de la evaluación, ratificando en términos generales el resultado de la evaluación anterior. DÉCIMO: RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1727-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee: (…) IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Reacción de ansiedad severa (F43.0/CIEM. CONCLUSIONES: Se trata de una consultante quien ha señalado a su cuñado de realizar amenazas de muerte y maltrato tanto a ella como a su familia inmediata. Se realizaron entrevista, se entresacaron sus antecedentes y se practicó el examen mental. Basados en todo ello se concluye que esta consultante presenta una reacción de ansiedad que ha repercutido notablemente en su vida cotidiana. Se recomienda su orientación psicoterapéutica (…). El presente elemento de convicción comporta las resultas de la evaluación psiquiátrica practicada a la tía del niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, y quien figura como victima indirecta del presente caso, con la cual se deja de manifiesto el estado psíquico que poseía para el momento de la evaluación, siendo producto de la experiencia vivida. UNDÉCIMO: RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1726-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee: Examen mental: Pensamiento centrado en el problema, se observa ansiedad manifiesta. De resto dentro de los límites normales. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Reacción de ansiedad severa (F43.0/CEEM) CONCLUSIONES: Se trata de una consultante quien denuncia maltrato y amenazas de muerte por parte de su esposo de quien se encuentra separada. Se analizaron las entrevistas, los antecedentes y el examen mental, basado en todo ello. Se concluye que esta consultante presenta una reacción severa de ansiedad que ha alterado su vida cotidiana en forma notoria. Se recomienda su orientación psicoterapéutica tanto para ella como para su hijo. El presente elemento de convicción comporta las resultas de la evaluación psiquiátrica practicada a la madre del niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, y quien figura como victima indirecta del presente caso, con la cual se deja de manifiesto el estado psíquico que poseía para el momento de la evaluación, siendo producto de la experiencia vivida DUODÉCIMO: INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección; EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR "AMANECER", UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA; dejando constancia de lo siguiente: (…) El lugar a inspeccionar, trátese de un sitio abierto y cerrado, correspondiente al interior de la Quinta, ubicada en la dirección arriba citada, presentando la fachada y entrada principal orientada en sentido Oeste, la cual se encuentra protegida por una reja elaborada en metal cubierta en pintura de colores azul y amarillo, de una hoja del tipo batiente, presentando como sistema de seguridad una cerradura a base de llaves, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación; En el lado izquierdo (vista del observador) se halla un portón elaborado en Metal cubierta de pintura de colores azul, amarillo y verde, de una hoja del corrediza, presentando como sistema de seguridad una cerradura a base de llaves en regular estado de uso y conservación; al transponerla nos ubicamos en un área verde que funge como espacio recreacional, bordeada con una cerca elaborada en madera, se constata que la temperatura es fresca y la iluminación natural de buena intensidad, adyacente y en sentido norte se halla un pasillo, con piso de cemento y terracota de color marrón oscuro, techo en madera de color marrón claro, del comúnmente denominado machimbrado, prosiguiendo con la actuación técnica se localiza en sentido Este un área que funge como salón, piso de cerámica de color beige claro, temperatura fresca, iluminación natural de buena intensidad, en el cual se localizan mesas, sillas, estantes, móviles y demás artículos propios del oficio, seguidamente y en el mismo sentido se halla una reja elaborada en metal, de colores azul, rojo, amarillo y marrón, de una hoja del tipo batiente, presentando como sistema de seguridad cerradura a base de llaves, en regular estado de uso y conservación; Al traspasar el umbral de la misma se halla un pasillo, seguidamente en sentido Sur se localiza un área que funge como salón de clases, piso en cerámica de color beige clara, temperatura fresca, iluminación artificial clara, dispuestos en distintos puntos del mismo se hallan diversos utensilios y enceres propios de una guardería, seguidamente y en el mismo sentido se localiza el área correspondiente a la cocina, en la que se constata piso de cerámica de color beige, mesones elaborados en cerámica de color beige, sobre los cuales se ubican una licuadora, ollas, platos y demás instrumentos acordes con sus actividades; Al reubicarnos en el pasillo y al final del mismo se encuentra una reja elaborada en metal, de color marrón, la cual ostenta como sistema de seguridad, cerradura a base de llaves; Al trasponer el umbral de la misma, se constata que la temperatura es calida, iluminación natural de buena intensidad, piso de terracota de color marrón oscuro, en sentido norte se localiza una pared, cubierta en pintura de color blanco, la cual presenta en su parte superior un sistema de seguridad a base de electricidad. Se toman fotografías de carácter general e identificativos, copia de las cuales se le anexaran al original del presente informe con sus respectivas leyendas. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. (…). El presente elemento de convicción constituye la actuación donde se asientan las características físicas y ambientales del lugar visitado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO TERCERO: INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección; LA UNIDAD EDUCATIVA "BUEN FUTURO" CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR; dejando constancia de lo siguiente: (…) El lugar a inspeccionar, trátese de un sitio cerrado, correspondiente al interior de la casa, ubicada en la dirección arriba citada, presentando la fachada y entrada principal orientada en sentido Este, la cual se encuentra protegida por una puerta elaborada en metal y vidrio, cubierta en pintura de color rosado, de una hoja del tipo batiente, presentando como sistema de seguridad una cerradura a base de llaves y sistema eléctrico, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación, al traspasar el umbral de la misma se constata que la temperatura es calida, iluminación artificial clara, piso en cemento pulido del comúnmente denominado granito, paredes cubiertas en pintura de color rosado y blanco, en el lado derecho (vista del observador) se halla una puerta elaborada en metal y vidrio, de color azul claro, ostentando como sistema de seguridad cerradura a base llaves, en regular estado de uso y conservación, al trasponer el umbral de misma se localiza una oficina que funge como dirección, en la cual se hallan un escritorio, una silla, una maquina de escribir, un archivador y demás útiles propios de oficina, continuando con la presente actuación técnica, en sentido Oeste se localiza un pasillo en el que se ubican del lado derecho (vista del observador) seis (06) salones con las siguientes características: piso de cemento pulido del comúnmente denominado granito, paredes pintadas de color rosado y blanco, móviles, juguetes y demás artículos infantiles, seguidamente en el mismo sentido se localiza la cocina, piso de cerámica de color marrón claro, mesones de cerámica de color blanco y madera de color marrón oscuro, en la misma se ubican, una cocina a gas, una nevera, ollas y demás útiles propios del oficio, continuando se ubica del lado derecho tres (03) baños, y de frente a ellos en sentido sur se ubican tres baños mas, al final del pasillo se ubican unas escaleras, elaboradas en metal de color azul, seguidamente se procede a inspeccionar el segundo nivel de dicha institución, localizando un área con piso de cemento rustico, paredes pintadas de color blanco, en dicha área se ubican tres (03) salones distribuidos de la siguiente manera, uno (01) del lado derecho (vista del observador) y dos (02) del lado izquierdo (vista del observador) los cuales presentan las siguientes características: piso de cemento rustico, paredes pintadas de color blanco, un escritorio, una pizarra pizarra, una cartelera, pupitres y demás artículos propios del aula, en sentido Nor-Oeste se localizan una escalera elaborada en metal color azul, seguidamente se procede a inspeccionar el tercer .a nivel de dicha institución, donde se localizan tres (03) salones mas, todos con las: misma características anteriormente descritas. Se toman fotografías del carácter general e identificativas, copia de las cuales se le anexaran al -original del presente informe con sus respectivas leyendas. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto y de esta forma concluimos. (…). El presente elemento de convicción constituye la actuación donde se asientan las características físicas y ambientales del lugar visitado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO CUARTO: MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de SIETE (07) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 049 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en: EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR “AMANECER”, UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA. El presente elemento de convicción constituye la FIJACIÓN FOTOGRAFICA relacionada con la Inspección Técnica efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se asienta gráficamente características físicas y ambientales del lugar visitado. DÉCIMO QUINTO: MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de OCHO (08) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 050 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en: UNIDAD EDUCATIVA “BUEN FUTURO” CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR. El presente elemento de convicción constituye la FIJACIÓN FOTOGRAFICA relacionada con la Inspección Técnica efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se asienta gráficamente características físicas y ambientales del lugar visitado. CAPITULO IV, RECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES, Del análisis de los elementos de convicción señalados en el capitulo que antecede, se evidencia que la conducta del ciudadano LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, se encuentra denominada en nuestra sustantiva norma penal como ABUSO SEXUAL A NIÑOS AGRAVADO CON PENETRACIÒN, tipificado en el primer y segundo aparte del articulo 259, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, normativa que textualmente reza: (…) ARTÍCULO 259. ABUSO SEXUAL A NIÑOS. Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente] Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte. (…). Se califica jurídicamente de esta manera, pues en el curso de la investigación emergen elementos de convicción suficientes y contundentes que permiten al Ministerio Público atribuir la responsabilidad penal del imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, del cual se tiene certeza abusó sexualmente por vía anal del niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS hijo menor de su matrimonio con la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, toda vez que el mismo en fecha imprecisa del mes de enero del año 2007, momentos en que se encontraban solo en un cuarto del colegio Buen Futuro, según dicho de la victima, con el objeto de satisfacer sus más bajas pasiones y cabalgando sus sentimientos y obligaciones de protección que tenía como padre, lo penetró con su dedo vía anal, procediendo a penetrarlo posteriormente con su pene, y una vez satisfechos sus instintos, procedió a amenazarlo de muerte para que no contara a nadie lo ocurrido. Pese a la desagradable experiencia vivida, y las amenazas procuradas por el ciudadano LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO quien después de cometer tan atroz acto, le manifestó al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS que si se atrevía a contar sobre lo ocurrido mataría a su mamá y a toda su familia, todo esto mientras según el dicho del niño manipulaba un arma de fuego, la victima en cuestión se atrevió a contarle lo ocurrido a su madre, quien de inmediato puso en conocimiento de tales hechos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ameritando la apertura de una investigación penal, que a posteriori efectivamente arrojó que la victima poseía desgarros antiguos, lo que se evidencia del resultado del RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN ANO RECTAL, número 129-3520-07 de fecha 29/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense, Experto Profesional II, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien concluyó del examen físico que la victima posee (…) EXAMEN ANO-RECTAL. Esfínter tónico. Perdida del 25% de los pliegues anales y despulimiento parcial de la mucosa anal. CONCLUSIÓN. TRAUMATISMO ANO-RECTAL ANTIGUO Y A REPETICIÓN. EXAMEN FISICO. Para el momento del examen no hay lesiones externas que calificar desde el punto de vista médico legal. ESTADO GENERAL SATISFACTORIO. (…); elemento de convicción este que concatenado con otros obtenidos en al investigación, proporcionan certeza de que el hoy imputado es responsable penalmente por los hechos denunciados. Acorde con lo anterior, concentrándonos en el delito de ABUSO SEXUAL como evidente manifestación de abuso a la integridad sexual de la persona afectada, ha de traerse a colación que el bien jurídico tutelado en la citada norma jurídica, es la libertad sexual de la víctima, la cual debe entenderse como la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque de esta índole, que pueda adicionalmente lesionar su integridad física, moral y psíquica. La doctrina de manera unánime ha sostenido que el consentimiento de un niño para realizar el acto sexual es una presunción que no admite prueba en contrario, y para el supuesto negado que la víctima hubiese dado su consentimiento para el acto sexual, este es nulo y no tiene relevancia jurídica alguna, pues los menores carecen de capacidad y discernimiento para comprender y ponderar la trascendencia de la relación carnal o consentir en cuestiones sexuales, situación esta que se acentúa en le presente caso por la condición de niño especial que posee la victima; por ende se presume la violencia, sin que ello signifique una anulación de su propia libertad. BUSTAMANTE (2004), en una extensa definición se refiere al abuso sexual como: (…) Un delito donde el/la victimario/a adulto satisface sus impulsos o deseos sexuales con un niño de cualquier sexo, aprovechándose de las debilidades, ignorancia o inexperiencia del menor, mediando engaño, violencia amenaza, abuso coactivo, intimidatorio o una relación de dependencia, con falta de consentimiento de la víctima por su sola condición de niña, afectándose su reserva y/o integridad sexual (…). Así pues, que considerando las nociones citadas y los hechos reseñados, tenemos pues, que las acciones desplegadas por el imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, con respecto al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, constituyen delitos de más que evidente gravedad, por tanto fueron perpetrados en el aprovechamiento de la cercanía existente entre la victima y el agente (padre e hijo) quien procuró con su actuar satisfacer sus mas bajas y lujuriosas pasiones, verificándose además la desproporción física entre el agresor y la victima, quien tenía depositada su confianza en el mismo, en virtud de ser su progenitor, quien naturalmente esta llamado a brindarle su protección y afecto. Vale acotar pues, que la comisión de tales delitos sexuales genera consecuencias negativas para los niños y adolescentes en su desarrollo, llegando a constituir anti-valores, y trayendo a demás secuelas psicológicas muy profundas, entre las que destaca la pérdida de su autoestima y la presencia de conflictos internos severos. En este sentido, sabemos que en el caso que nos ocupa, tales condiciones emocionales en parte se han reflejado en el niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, y podemos apreciarlo en el INFORME PSICOLÓGICO sin número de fecha 19/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por la Lic. YELICZA VILLAROEL, Psicóloga Forense adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (…)Para el momento de la valoración se aprecia: Habilidades cognitivas probables, no consonas a su edad. Madurez emocional estimada por debajo de su edad. Componente ansioso y nervioso importante. Dificultad en el lenguaje y comunicación tendencia a la expresión (….) difícil de centrar. La madre refiere marcado maltrato físico y emocional por parte de su esposo, hacia ella y hacia su hijo por lo que trajo como consecuencia dificultad en el lenguaje hablado del niño. Figura paterna percibido como malo y peligroso. Para el momento el niño no acudió a realizar evaluación gráfica. Se recomienda evaluación social y psicológica al grupo familiar. Psicoterapia individual al niño (…). En el mismo sentido, concurre el RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1445-07 de fecha 24/08/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques, tenemos que en el mismo se asentó lo siguiente: (…) IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: TRASTORNOS EMOCIONALES Y DEL COMPORTAMIENTO EN LA NIÑEZ (F.92/CIEM). Conclusiones: Se trata de un niño quien presuntamente ha sido objeto, de acuerdo alo dicho por el niño, de actividades sexuales por parte del padre. Se realizaron entrevistas, tanto al niño como a la madre, igualmente se solicitaron informes médicos y escolares diversos, además de una experticia anterior realizada en la Medicatura forense de caracas. Después de analizar todo ello se puede concluir que este niño consultante viene presentando trastornos de la conducta y emocionales como producto de varios incidentes familiares y sexuales. Estos trastornos se han somatizado en forma de tartamudeo, dificultades para la pronunciación e inquietud. Por tanto se recomienda enfáticamente orientación psicoterapéutica para el niño en una institución adecuada para ese tipo de casos, tanto para el niño como para su entorno familiar cercano (…) resultado este que no difiere del RESULTADO DEL EXAMEN PSIQUIATRICO número 9700-129-A-904 de fecha 25/09/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. OSIEL DAVID JIMENEZ GONZALEZ, Psiquiatra Forense adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense, donde se dejó constancia de que la victima posee: (…) DIAGNOSTICO: TRASTORNO DE VINCULACIÓN DE LA INFANCIA REACTIVA (F.94.1 CIE-10). Posterior a evaluación psiquiátrica del consultante puede concluirse que se evidencia trastorno de vinculación de la infancia reactiva, se presenta en la edad de la lactancia y en la primera infancia que la caracteriza por anomalías persistentes en las formas de relación social del niño, acompañadas de alteraciones emocionales que son reactivas a cambios en las circunstancias ambientales. Es física la presencia de temor, son frecuentes los autos y heteroagresiones. El síndrome se presenta probablemente como consecuencia directa de una carencia parental, abusos o malos tratos graves. (…). Concatenado con lo anterior, es menester señalar que dicho estado emocional no solo se ha limitado al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, sino también a su progenitora y su tía materna, quienes psíquicamente también se han visto afectadas por toda la situación sufrida, y de ello quedó plena prueba en el RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1727-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES; y el RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1726-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES; por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Para complementar, es de destacar que el comportamiento desarrollado por el imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO en relación a la victima; se constituye como una desviación, a la cual la doctrina se refiere como: “todos aquellos comportamientos sexuales caracterizados por la excitación del sujeto ante objetos, situaciones o medios que no se corresponden con los patrones sexuales normativos, o lo que el sujeto necesita para obtener placer.” A lo anterior, debemos agregar que existen variadas formas de conductas sexuales, y todas responden a lo que la cultura correspondiente, haya definido como un comportamiento normal o anormal. En la actualidad, dada la gran variación de comportamientos sexuales humanos admitidos, resulta difícil establecer fronteras entre lo que es normal o desviado. Al igual que la lista de variaciones sexuales ha aumentado considerablemente en los últimos años, el horizonte de comportamientos asociados con el sexo también lo ha hecho, en consecuencia, se ha generado una mayor disposición para tolerar la diversidad de comportamientos sexuales existentes, siempre que ocurran en privado, de mutuo acuerdo, entre adultos y que no constituyan una violación de los derechos y libertad de otros; siendo esto último, lo que ocurrió en el caso en trata, ya que la victima vista la relación de parentesco directa que posee con el victimario, mal pudo dar su consentimiento del imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, para que practicara dichos actos. Siguiendo el mismo orden de ideas, tenemos que generalmente las personas que presentan alteraciones en la conducta sexual de este tipo, tienden a ocultarlo, particularmente por el miedo y el rechazo social que estas conductas provocan, lo que trae como consecuencia que rara vez soliciten tratamiento. En el caso de aquellos comportamientos que constituyen ofensas sexuales, son las victimas quienes contribuyen a esta ocultación, por miedo, vergüenza, temor a las represalias, así como por los procedimientos establecidos para la verificación del hecho. De manera tal, que vistas las consideraciones doctrinarias expuestas precedentemente, así mismo, dado el hecho de que existen serios elementos de convicción que permiten atribuir la responsabilidad penal del ciudadano LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, esta representación fiscal procede a acusar al ciudadano antes identificado. CAPÍTULO V, MEDIOS DE PRUEBA, Ofrecemos de acuerdo a lo establecido en el numeral 5º del Artículo 326 de nuestra norma Adjetiva Penal, como medios de prueba para ser practicadas en el Juicio oral y reservado, con indicación de su pertinencia y necesidad los testimonios de los siguientes testigos, que deberán ser citados por ante ese Tribunal de conformidad con lo que establece los Artículos 184 y 186 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a los principios de licitud y libertad de pruebas, consagrados en los artículos 197 y 198 ejusdem; a los efectos de demostrar la veracidad del argumento esgrimido por esta Representación Fiscal en relación a los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS AGRAVADO CON PENETRACIÓN, tipificado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con respecto al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS. EXPERTOS y PERICIALES, Declaración de la Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense, Experto Profesional II, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición del RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN ANO RECTAL, número 129-3520-07 de fecha 29/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito al mencionado experto; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se trata del testimonio del funcionario que practicó el Reconocimiento Médico Legal a la victima del presente caso; y es necesaria por cuanto se demostrará que la victima poseía lesiones a nivel del ano para el momento de la evaluación y que indican que el mismo fue objeto de abuso sexual, y con ellos se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralidad. Declaración de la Dr. PEDRO OMAR FOSSI SOSA, Médico Forense, Experto Profesional Especialista II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición del RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN FÍSICO, número 999-07 de fecha 27/04/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito al mencionado experto; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se trata del testimonio del funcionario que practicó el Reconocimiento Médico Legal a la victima del presente caso; y es necesaria por cuanto se demostrará que la victima poseía lesiones en sus piernas, y con ellos se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralita Declaración del Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1445-07 de fecha 24/08/2007; RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1727-07 de fecha 18/10/2007; y RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1726-07 de fecha 18/10/2007, al mencionado experto; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se trata del testimonio del funcionario que practicó el peritaje psiquiátrico al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS y a la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES y AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES; y necesario porque con él mismo se demostrará el estado psíquico que presentaban los mismos para el momento de la evaluación y con ellos se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralidad. Declaración de la Dr. OSIEL DAVID JIMENEZ GONZALEZ, Psiquiatra Forense adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición del RESULTADO DEL EXAMEN PSIQUIATRICO número 9700-129-A-904 de fecha 25/09/2007, al mencionado experto; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se trata del testimonio del funcionario que practicó el segundo peritaje psiquiátrico practicado al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; y necesario porque con él mismo se demostrará el estado emocional que presentaba la mismos para el momento de la evaluación y con ellos se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralidad. Declaración del Lic. YELICZA VILLAROEL, Psicóloga Forense adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al mencionado especialista; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se trata del especialista que practicó el peritaje psicológico al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; y es necesario por que con el mismo se demostrará el estado emocional que presentaba para el momento de la evaluación y con ellos se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralidad. Declaración del la T.S.U. ERICKA VEGA PEÑA Trabajadora Social, Experto Técnico I adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición RESULTADO DE LA EVALUACIÓN SOCIAL número 1650-07 de fecha 18/09/2007, al mencionado especialista; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se trata de la persona que efectuó una evaluación de las condiciones familiares y sociales niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; y es necesaria por que con el mismo se ilustrará en sala la dinámica en la que el mismo está creciendo y con ellos se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralidad. Declaración del Funcionario HEBEN GUTIÉRREZ, adscrito a la a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición de la INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, practicada en la siguiente dirección; EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR "AMANECER", UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA; e INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, practicada en la siguiente dirección: LA UNIDAD EDUCATIVA "BUEN FUTURO" CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, del funcionario que verificó las características del lugar, y necesario por que con el mismo especificará el estado del lugar para el momento de la inspección técnica; y con ello se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralidad. Declaración del Funcionario JOSÉ FAJARDO, adscrito a la a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición de la INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, practicada en la siguiente dirección; EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR "AMANECER", UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA; e INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, practicada en la siguiente dirección: LA UNIDAD EDUCATIVA "BUEN FUTURO" CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR; de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros del artículo 356 ejusdem. Este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, del funcionario que verificó las características del lugar, y necesario por que con el mismo especificará el estado del lugar para el momento de la inspección técnica; y con ello se garantizaran los principios de contradicción, inmediación y oralidad. TESTIGOS, Se promueven como pruebas testimoniales a los fines de ser incorporadas al debate oral y privado, conforme a lo dispuesto en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a los principios de licitud de las pruebas y libertad de pruebas, dispuestos en los artículos 197 y 198 ejusdem, las siguientes: Declaración del niño víctima DANIEL FUENMAYOR VARGAS MORALES. Esta Representación Fiscal considera que este medio probatorio es lícita por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se refiere al testimonio de la víctima del presente caso, y necesario porque con el mismo se expondrán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se enteró de los hechos objeto del presente proceso; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 184 ejusdem. Declaración de la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES. Esta Representación Fiscal considera que este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se refiere al testimonio de la madre de la víctima, quien además funge como TESTIGO REFERENCIAL de los hechos, y necesario porque con el mismo se expondrán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se enteró de los hechos objeto del presente proceso; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 184 ejusdem. Declaración de la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES. Esta Representación Fiscal considera que este medio probatorio es lícito por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque se refiere al testimonio de la tía de la víctima, quien además funge como TESTIGO REFERENCIAL de los hechos, y necesario porque con el mismo se expondrán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se enteró de los hechos objeto del presente proceso; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 184 ejusdem. DOCUMENTALES Los siguientes medios de pruebas los ofrece esta Representación Fiscal para que sean incorporados al juicio oral mediante su lectura y para ser exhibidas, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y numerales 1 y 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a los principios de licitud y libertad de prueba, conforme a lo establecen los artículos 197 y 198 ejusdem, y atendiendo al criterio asentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 314 de fecha 15/06/2007. Expediente: 07-0046. Ponente: Deyanira Nieves Bastidas, en la cual indicó textualmente “Para que el testimonio del experto tenga pleno valor probatorio, debe promoverse adicionalmente la experticia o prueba pericial”; se indican las siguientes: RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN ANO RECTAL, número 129-3520-07 de fecha 29/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense, Experto Profesional II, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asienta el estado físico que tenía la victima para el momento de la evaluación por el experto forense. RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN FÍSICO, número 999-07 de fecha 27/04/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. PEDRO OMAR FOSSI SOSA, Médico Forense, Experto Profesional Especialista II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asienta el estado físico que tenía la victima para el momento de la evaluación por el experto forense. RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1445-07 de fecha 24/08/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asienta el estado psíquico que tenía la victima para el momento de dicha evaluación mental por el especialista señalado. RESULTADO DEL EXAMEN PSIQUIATRICO número 9700-129-A-904 de fecha 25/09/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. OSIEL DAVID JIMENEZ GONZALEZ, Psiquiatra Forense adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asienta el estado psíquico que tenía la victima para el momento de dicha evaluación mental por el especialista señalado. INFORME PSICOLÓGICO sin número de fecha 19/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por la Lic. YELICZA VILLAROEL, Psicóloga Forense adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asienta el estado emocional que tenía la victima para el momento de la evaluación mental por el experto forense. RESULTADO DE LA EVALUACIÓN SOCIAL número 1650-07 de fecha 18/09/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por la T.S.U. ERICKA VEGA PEÑA Trabajadora Social, Experto Técnico I adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asientan las condiciones familiares y sociales en las que se desarrolla el niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS. RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1726-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asienta el estado psíquico que tenía una de las victimas indirectas del presente caso para el momento de dicha evaluación mental por el especialista señalado. RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1727-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la lectura y compresión del informe antes mencionado, toda vez que en el mismo se asienta el estado psíquico que tenía una de las victimas indirectas del presente caso para el momento de dicha evaluación mental por el especialista señalado. DOCUMENTOS A SER LEIDOS Y EXHIBIDOS EN LA SALA DE AUDIENCIA AL MOMENTO DE CELEBRASE EL JUICIO ORAL. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a los principios de licitud y libertad de pruebas consagrados en los artículos 197 y 198 ejusdem el Ministerio Publico ofrece los medios probatorios siguientes a los fines de que sean leídos, exhibidos y presentados a los expertos, a la victima y testigos durante sus declaraciones, solicitando sean reconocidos e informen sobre los mismos. INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección; EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR "AMANECER", UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la LECTURA y compresión del informe antes mencionado; toda vez que en el mismo se asientan todas las características físicas que tenía el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, para el momento de la actuación policial. MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de SIETE (07) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 049 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en: EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR “AMANECER”, UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la EXHIBICIÓN de las fotografías antes citadas; toda vez que en la misma se ilustran las características físicas que tenía el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, y de las que se dejaron constancia para el momento de la actuación policial. INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección; LA UNIDAD EDUCATIVA "BUEN FUTURO" CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público, la LECTURA y compresión del informe antes mencionado; toda vez que en el mismo se asientan todas las características físicas que tenía el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, para el momento de la actuación policial. MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de OCHO (08) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 050 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en: UNIDAD EDUCATIVA “BUEN FUTURO” CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR. Las anteriores pruebas darán por demostrado luego de su evacuación que efectivamente ocurrió el hecho punible y que el mencionado imputado es responsable del delito que se le atribuye. CAPITULO V, SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO, Con fundamento en lo anteriormente expuesto, estas Representaciones Fiscales solicitan formalmente: Sea admitido en su totalidad el presente libelo acusatorio, y en consecuencia se ordene el enjuiciamiento oral y público, del ciudadano LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO plenamente identificado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS AGRAVADO CON PENETRACIÓN, tipificado en el primer y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; con respecto al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS. Sean admitidos todos y cada uno de los medios de prueba promovidos en la presente acusación, por ser los mismos útiles, lícitos, pertinentes y necesarios, y traídos al proceso a través de medios lícitos, y con absoluto apego a los derechos y garantías constitucionales y legales. Sea acordada la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD del imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; ello en virtud de la que pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; y porque podría influir en testigos y la víctima para que comporten de forma desleal y reticente con el proceso. Lo cual se fundamentará de forma oral en la audiencia respectiva. Igualmente de conformidad con el Artículo 108 Ordinal 4° relacionado con el Artículo 328 ordinal 8° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal se reserva el derecho de ampliar la presente acusación y ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presente Acusación Fiscal. Esta Representación Fiscal se reserva el derecho de promover pruebas complementarias conforme al contenido del articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón del contenido de la sentencia numero 543 de fecha 11/08/2005 de la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la Republica, y que reza que: (…) “no causa indefensión que el Ministerio Público ofrezca una experticia ordenada al momento de las investigaciones, pero practicada con posterioridad a la audiencia preliminar (…). los fines de garantizarle a las victimas su derecho al honor, reputación y propia imagen, solicitamos al Tribunal que conozca del Juicio Oral; que el mismo se célebre en privado o a puertas cerradas, a tenor de lo establecido en los artículos 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el Artículo 333 ordinales 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…”. Seguidamente el ciudadano Juez le da la palabra a la parte acusadora privada a los fines que exponga sus alegatos: PARTE ACUSADORA PRIVADA, haciendo uso de la palabra el Abogado RAFAEL TOTAS RIOS, quien expone: “Es un compromiso serio de una madre presenciar el proceso en la causa que hoy nos ocupa sobre todo por que se trata de algo de esta naturaleza, en el día de hoy ciudadano juez nos vemos en el compromiso, en el doloroso compromiso de acusar a medico que estuvo sentado en la silla de Vargas señor Juez, nos reunimos a cumplir con el deber de demostrar lo que los ciudadanos representante del Ministerio Publico dicen en su escrito acusatorio, señalamiento que han realizado después de investigar y encontrar elementos de convicción que llevan al Ministerio Público a tener la certeza de elaborar una terrible acusación a un profesional de la medicina mas aun, cuando la victima del daño que ese ciudadano ha causado, se trata de su propio hijo, por lo que ciudadano Juez reproduzco lo manifestado por el Ministerio Público, en su escrito acusatorio, basado en su investigación, lo que dio como consecuencia que había sucedido así y es abundante la documentación probatoria, y de el examen que de esas documentación sale no nos puede hacer a una sociedad decente y jurídica que debe perseguir la aplicación de justicia, nos debe preocupar no solo por ética, sino que esta obligado el estado de Venezuela y la corte Interamericana para la Protección de los Derechos del Niño que obligan a los Estados hacer cumplir estos derechos y protegerlos y es un cometido ineludible partiendo de esta primicia y habiendo un escrito fundado, es necesario que esta acusación no solo lo de por sentado; por dolos, consta también en la causa informe psicológico de fecha 2007 que funcionarios expertos Yeliza Villarroel, quien examina al niño, y determina dentro de sus propias palabras, dice la profesional al entrevistar al niño, me dijo: quiero tener un papá nuevo, yo no quiero a mi papá, es malo, me dice coño de madre y me golpea me apretó así, señalado sus brazos, me toco el culito y me dijo que iba a matar a mi madre, me quito la ropa, me toco con el dedo y me dijo tengo que conseguir un buen padre, usted tiene que protegerme y ayudarme, vamos habar con el comisario tiene que estar preso, me puyo por todas partes y me salieron moretones, me aplasto, le dije que no me aplastara, el es poderoso yo soy débil el es fuerte, conclusión del examen: problemas en el lenguaje, comportamiento agresivo, inmadurez emocionalmente ansioso, actitud nerviosa, dificultad en el leguaje difícil de centrar, se recomienda prueba psicológica al entrono familiar, este elemento tenemos que concatenarlo con la entrevista en la que el, niño desesperadamente ha dicho lo que si padre le ha hecho; Consta en acta que fue analizado por el Ministerio Público, asi como por la representación de la victima, una entrevista donde el menor manifiesta: mi papa me puya por todas partes, con una aguja chiquita que parece una mariposa, el niño pide una hoja para dibujar una puya, dibuja algo que se asemeja a una inyectadota) desaparece todas las cosas y no duele, me metió el dedo en el culito, me metió el pipi en el culito y se me monto encima, me metió puños en el ombligo y me puse débil, eso fue en el Buen Futuro, me metió la pistola en la boca que me iba matar a mi y a mi madre iba salir sangre, mi culito me quedo doloroso me saco en el carro blanco la aguja chiquita es la única que no me duela, la grande me da picazón el carro donde guarda las cosas es blanco, se pone un plástico en el pipi, me vistió de mujer y me puso cabello de mujer, a mi no me gusta hacer el ridículo, y decidí esconderme de la cámara de tres (03) patas, que filma películas porque yo estaba en la película, al folio 56 de la pieza 1, hay un dibujo el niño en el que pidió una hoja de papel para hacer un dibujo, no queda desarticulado lo dicho por el niño, el examen ano rectal del 20/08/2007, conclusión: Esfínter tónico, perdida del 25% de los pliegues anales y despalimento parcial de la mucosa anal,. Traumatismo ano rectal, antiguo y a repetición. conclusión traumatismo ano rectal antiguo y a repetición, un examen que le hace al niño y donde se encuentran rastro de costras de forma redondita, se encuentran pequeñas heridas en la piel el niño viene diciendo que ha sido puyado con inyectadotas, esto lo indica con una denuncia formal de la progenitora , quien explica los que el niño le había contado, y manifiesta extrañada, como medico, le costaba enfrentar la verdad, ver con terror a su hijo a nombrar a un padre y contar la violación, se ha hablado de inyecciones, no es difícil para un medico llegar a la conclusión la existencia del delito de violación, como es el uso de sustancias, voy a resumir la denuncia, consta en actas y reproduce, hay un examen psiquiátrico realizado al menor David Fuenmayor Vargas, se observa niño inquieto, dificultad para pronunciar vocabulario, desde corta edad ha recibido castigos fuertes, carencia paternal, abusos, malos tratos, informe experticia a la madre del niño certifica, concluye ansiedad, se recomienda orientación tanto par ella como par el niño, pensamiento centrado en el mismo, como es lógico con una persona que tiene un niño que ha sufrido este tipo de abuso, examen practicado a la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES, hermana de la madre del niño DANIEL ALI LUIS FUENMAYOR VARGAS, referida por la Fiscalia, ansiedad severa, manifiesta, evaluación social: área social familiar, el hijo: el no asistía regularmente a clases, mantiene conducta difícil, agresiva: y manifiesta desde que le vi un día el pipi hinchado, la maestra lo lleva con su papa, que lo persigue, y así los hechos configuran la comisión de in hecho punible cuyo precepto jurídico, acredita al ciudadano Luis Delfín Fuenmayor Toro, la comisión del delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 374 cuyo delito conforma una apenas de Diez (10) a Quince (15) años, pero la parte infine la cual se aplica en el presente caso, cuando se ha perpetrado contra una niña un niño o adolescente, la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, también nos habla del abuso sexual a niños en el articulo 2, lo que no nos lleva a otra concusión, y para dar cumplimiento al compromiso dado por la republica y tal como lo describe el agravantes por la influencia sobre el ofendido y usando fármacos, por lo que presento la acusación privada, por el ilícito, como ya se dijo no por un acto aislado, por lo que promuevo las testimoniales en la forma siguiente: la madre del Niño Daniel Fuenmayor señora AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, por ser útiles y pertinente, por cuanto narra lo manifestado por su menor hijo, el testimonio de la tía ARABIA VARGAS, victima colateral quien ha vivido toda la situación, ha decidido la madre, que se cuente con el testimonio del menos victima y a consentido que el niño sea traído para su deposición en juicio, el testimonio de los expertos: Peritos Forenses Lic Yeliza Villarroel, Medico forense experto Pedro Omar Fossi Sosa, asimismo para que deponga en Juicio el experto Luis Roció, quien realizó Tanto a la madre del menos victima, como a la tia la ciudadana Arabia Vargas experticia psiquiatrita, de la experto T.S.U. Erica Vega Peña, señor juez, promovemos y dentro del contesto de libertad de la prueba el contenido del CD que corre inserto en autos, consignado oportunamente, el cual debe ser traído a juicio, en cual nos mienta las lesiones de la piel y el aspecto físico del niño en el momento del reconocimiento, pedimos que en el juicio, invocando el principio de libertad de prueba, sea validados los testimonio de los expertos correspondientes avalado por el departamento de investigaciones de la división de maltrato a menores, declaración de los dueños, propietarios, autoridades maestras de los colegio a saber: SUPER KIDS MATERNAL y GUARDERIA: Ana Morales de Cascarazo, Sherizara Cascarazo, Rocco Cascarazo, SORNORELEN PRE-ESCOLAR: Nora Jiménez, Novelen Riera Jiménez, Antonieta Melo Maestra, AMANECER PRE-ESCOLAR: Iza Hernández Ramírez, Ana Ponte, BUEN FUTURO COLEGIO DE EDUCACION BASICA, Gladis Sarrin de Sangster, Yolanda Sangster, Enma Rodríguez, Francismar Fernández, Egilmar Gómez, por cuanto dicha declaraciones son pertinentes útiles y necesarias, así como la inspección a las áreas físicas, en los referidos colegios, promovemos las documentos que corren en autos, consignados en la acusación, asimismo todos lo relacionado con el procedimiento de divorcio incoado por el acusado contra la madre del menos victima, por el principio de la comunidad de la prueba queremos en este acto adherirnos a la promoción de los elementos probatorios que ha presentado el Ministerio Público. hemos narrado y hemos promovido los medios que deben se valorados en juicio, solito 1º que sea abierto el juicio con la finalidad que se ventile este juicio, que el acusado sea llevado a juicio, aporte los alegatos su defensa en juicio y cumplamos con el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal reproducido en el articulado en relación a la necesidad que sea dictado una medida privativa de libertad al acusado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, el hecho es muy grave no por el drama que implica sino porque agravia a la sociedad, los principios en los cuales fuimos formados nos obliga a que sea dictada una medida privativa de libertad, hacemos expresa reserva de lo que nos dice el código de promover algunas pruebas que en el proceso pueda surgir, solicito sean convalidados para el enjuiciamiento que sea admitida la acusación privada y sea tomada como querellante la victima; su madre con todas las facultades que el código le concede, no nos que da otra cosa sino pedir la admisión de estas pruebas, todos necesitamos ir a juicio y la sociedad esta esperando que se cumpla con la ley y el culpable de estos hechos no quede libre de responder a estos hechos. Es todo. Estando presente la madre del menor de quien se omiten datos, victima ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, se le pregunta si desea manifestar algo relacionado con los hechos, quien expone: “Todo ya ha estado muy bien manifestado por mis abogados, que mi niño a manifestado que el ha sido abusado en todos los colegios y el pánico que le daba al ver en la puerta no quería ir y solicito señor juez que tenga presente que mi hijo ha sido dañado, tengo que enfrentar un niño que tiene problemas, le han adelantado en su sexualidad y tener una pistola en la boca su padre se lo hizo, y que además de eso lo que me parece increíble como medico que use nuestros conocimientos, y que yo no pude darme cuenta que fue violado tantas veces, haciendo uso de una droga que ayuda a relajar ese esfínter para violarlo y cuando pasaba el efecto volvía a la normalidad, solicito sea bien estudiado esto ya que estaríamos frente a un nuevo método de violación y este señor utilizando su inteligencia, la facultad que le a dado el estado para formarse, conociendo que es un delito de lesa humanidad, el niño manifestó que no estaba solo que había otros niños en los actos cuando lo sacaban del colegio. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez impone al imputado del Precepto Constitucional inserto en el artículo en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal; sí como de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso establecidas en los artículos 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del proceso y el procedimiento especial por Admisión de los Hechos. Seguidamente se le interroga al imputado si desea rendir declaración manifestando de manera afirmativa; procediendo el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la ciudadana Juez preguntó al imputado LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 10-07-1945, de 62 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio Médico y Profesor Universitario, titular de la cédula de identidad N° V-2.158.566,residenciado en Av. Alma Mater, Residencias Biscayne, piso 5, apartamento 5 B, Los Chaguaramos, teléfono 0212-6936937 y 0414-3230984, hijo de los ciudadanos ANA TORO DURAN (V) y LUIS AUGUSTO FUENMAYOR (F), quien expuso sin apremio o coacción entre otras cosas: “Desde hace 12 años he vivido una suerte de calvario desde que mi esposa para el momento decidió abandonar el hogar y llevarse a mi niño y se llevo todas las cosas, de tal manera que yo del niño no se nada desde el 2000, no he visto a ese niño tengo 11 años privado de ver a mi ultimo hijo tengo, dos (02) hijos mayores, uno es medico y el otro es físico ambos varones y se nos a privado del derecho y la necesidad que tienen tanto el hijo de estar con su padre como la del padre con su hijo desde hace once (11) años, relación que no se ha podido dar porque la madre se lo llevo, y de allí comenzó acusarme de maltrato eso no es actual, en el juicio de divorcio ella como demandante incorporo la denuncia que yo le daba golpizas al niño, todo absolutamente falso, desde el juicio de divorcio y no he visto al niño, y la madre la vi el viernes pasado cuando estábamos haciendo una diligencia; en el servicio social, en pajarito, cuando permitieron que el niño estuviera comigo entre la una (1:00) y las tres (3:00) de la tarde estuve tres (3) meses esperando, en esas horas esperando que ella legara con el niño, para la primera llevo un reposo medico, no pude verlo y después dijo que el niño no podía ir y hasta la fecha me entero que en un tribunal, habían dictado una medida de prohibición, no hay nadie en esos colegio que puede decir que yo me presente y que he buscado al niño, en el expediente no existe aparte de la declaración de de la madre, que yo fuera ha ese colegio, ni que me dejaran pasar y me dieran un cuanto para que yo violara a mi hijo, donde señalan que en los colegios donde me encontraba con el niño no se tomo declaración a las maestra, que son las que pueden decir que no me conocen y que no me han visto, yo tenia claro que habían restricciones, lo que no entiendo es como un padre puede llegar a hacer lo que se dicen, un padre que tiene dos (2) hijos ya formados y quien en los últimos años de su vida es acusado con un delito de esta naturaleza, por supuesto un traumatismo rectar puede ser acusado de muchas formas, yo no he estado con esa familia desde el 2000, no hay forma de demostrar que he estado con el niño, han querido demostrar y otra cosa, si ese expediente se fuese llevado de forma objetiva no estuviéramos en esta audiencia, si hay un daño al niño, pero quien se lo ha producido el padre, que no lo ha visto en once (11) años, o la madre que no lo ha dejado ver, no existe ninguna de esas drogas, la droga no tiene que inyectarse en varias partes del cuerpo, el niño lo que tenia es impétigos si se rasca, le sale una roncha, se aparecen esas ronchas si lo hubiera visto un dermatólogo y no un psicólogo, hubieran visto que es un impétigo, ese niño recibe la atención que el tribunal fijo, el niño esta asegurado por mi y la madre incluso estuvo hasta el 2007, en el seguro mío, ella hizo esta denuncia pública, llevo al niño a ruedas de prensa, me extraña que pidan que el juicio se haga a puertas cerrada cuando ya dicen que en la red social twitter que el día de hoy se esta juzgando a Luis Fuenmayor, como ya fue dicho en el 2007, se entiende claramente que tiene un retardo mental que sus palabras no coinciden con su edad, y en esas condición, que es tan manipulable, obligarlo a decir esas cosas, por supuesto que dañas al niño, desde que esta señora abandono el hogar, jamás pensé que podría pasar por esta situación. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al Defensor Privado Dr. DANIEL IGLESIAS, quien manifestó: “Esta defensa ciudadano Juez antes de entrar en los alegatos; se pregunta si de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, cursa la acusación privada, si la misma fue consignada cinco (5) días antes, contados a partir de la primera convocatoria para el acto de audiencia preliminar, a los fines de corroborar si se cumplió con el procedimiento por que crearía estado de indefensión contra nuestro defendido. En este estado toma la palabra el ciudadano Juez Décimo Cuarto de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Quien expone: Vista la solicitud manifestada por la defensa, se acuerda un plazo para recavar los acuse de las respectivas boletas de notificación a la victima a los fines de corroborar la fecha en que la misma fue efectivamente notificada, ya que las mismas constan en los recaudos del Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Mismo Circuito. Una vez recavadas las resultas son puestas a la vista de las partes. Se le da nuevamente la palabra a la defensa del ciudadano Luis Fuenmayor, a cargo del profesional del derecho DANIEL IGLESIA: Quien expone: No dudamos que exista y que estemos frente a un hecho reprensible; debemos señalar alguno aspectos sobre los elementos en que fundamento su acusación, la cual ha sido producida de forma que incriminatorias el proceso en Venezuela, que también a suscrito pactos civiles sobre el debido proceso, que los actos procesales tiene forma y estructura para alcanzar el valor en el Proceso Penal, la acusación presenta vicios de nulidad, la sentencia 003 de la Sala de Casación Penal numero 00578, de fecha 11/01/2002, la cual establece que las nulidades absolutas no puede ser subsanadas, ni que el juez tienga la manera de introducirla en cualquier momento, del proceso y la insalubridad que no puede relajarse, por lo que solicito la nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 194 del Código Orgánica Procesal Penal, en el capitulo de las cierta circunstancias de tiempo modo y lugar del escrito acusatorio de la fiscalía, dice que de conformidad con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de la investigación que se hace se acusa al señor Luis Fuenmayor, de un delito, según el dicho de la victima, señala que en una fecha imprecisa del 2007, sucedieron los hechos antes señalados, entendiéndose la adecuación típica de la conducta, según el dicha en fecha imprecisa, señala que en momentos en que se encontraba en el colegio Buen Futuro, nuestro defendido llevo al niño a una habitación aislada y en la que abuso de su menor hijo. En el capitulo III de la fundamentación nos cuentan lo expresado por la victima y donde señala: me cuanta que lo llevaron con su papa y lo dejaron solo en el cuarto con su papá y cerraron la puerta, el Ministerio Público debió investigar a las personas que llevaron al menor donde se encontró con nuestro defendido en el Colegio Buen Futuro, el 19/03/2007, el día 07/07/2007 rinde declaración y expone entre otras cosas: :lo que ocurre es que su papá se presento donde cursaba el segundo 2º Grado y la señora Gladys lo llevo a un cuanto donde lo esperaba su papá, si es así, falta otro sujeto activo que no esta, el escrito tiene faltas de nulidades para que le permitan adquirir fuerza, el procedimiento no inicia cuando es llevado al juez, sino cuando comienza la investigación, en el presente proceso iniciado en la fase de investigación por el Ministerio Público, no se encuadra en la obligación que establece el artículo 11 del ley Ministerio Público, (cita el articulo) apegada estrictamente a las formas constitucionales (cita los artículos 108 y 124 del Código Orgánico Procesal Penal) el Ministerio Público debe dirigir la investigación debe ordenar y supervisar las actuaciones y en lo que respecta a los derechos del imputado establece el articulo 5 de la Ley del Ministerio Publico, (cita el articulo) en la pieza V cursa la declaración de nuestro defendido quien expreso que tiene mas de ocho (8) años, sin a su hijo, por lo que pido se cite a la directora del colegio donde en complicidad con ella se produjeron los hechos, a fin que digan si fueron cómplices en los hechos que se le imputa al señor Fuenmayor y en relación a los otros colegios, solicito se llame a las maestras de los colegios señalados en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, se llame a la ciudadana Isa Estela Ramírez titular de la cedula de identidad Nº V- 5.540.461 directora Y Docente del Maternal y Guardería Amenace, a la directora del Colegio Buen Futuro, a la ciudadana Piedad Millan De Lorenden Pastora titular de la cedula de identidad Nº V- 5594149, a Sor Lorelen, la declaren de Iosa Estela, cursante a los folio 184 al 185, de la pieza III, y entre otros aspectos los siguientes durante ese periodo el primero episodio que se celebro la fiesta de los compañeros, al medio día y la segunda que la llamo me dijo que el niño se había hecho pupu y era porque su papá había ido y le dije en varias oportunidades que el mismo no había ido y lo se por que somos solo cuatro (4) maestras yo estoy en la entrada y hay una sola puerta controlo quien sale y quien entra, en la segunda pregunta diga si conoce a nuestro defendido y manifestó: no, jamás lo he visto y jamás fue al colegio alguna persona que se identifico como padre del menos, en la pieza V, al folio 108, cursa la declaración de la ciudadana Luisa Rodríguez Muñoz, en la que expresa que fue directora durante seis (6) años, y señalo que su nombre no lo recuerda, dijo que el padre del niño no podía retirarlo y un día la tía llego diciendo que los vecino dijeron que la tía paterna estaba rondando por el colegio, la declaración de la ciudadana Lorelen Pastora cursante al folio 113 de la pieza V, manifestó que en el colegio fue inscrito un niño, y que la madre al momento fue enfática al decir que el padre del niño no podía retirarlo, que solo a ella y su hermano se lo podían entregar y dice, el padre nunca fue al colegio no lo conozco, a las preguntas del Ministerio Público respondió: se puede dar que el padre entre al colegio jamás, yo filtro la entrada al pre-escolar; la maestra a cargo era la maestra Antonieta, diga si una de las maestra le manifestó si el padre intento entrar, no es una orden que decide el no podía ver al niño, desea agregar algo más, quiero agregar que el niño jamás a mencionado ni para bien ni para mal a su papá, se veía que no tenia contacto con el. El Ministerio Público en la investigación se encuentra en las fase preparatoria y mediante la investigación de la verdad que permitan fundar la acusación y la defensa el artículo 281 del Código Orgánica Procesal Penal (cito), este último esta obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezca se presenta un acto dejado fuera las personas que tenían contacto con el menor, y el Ministerio Público tiene solo evalúo lo que inculpa a nuestro defendido, no se presento el hecho aparentemente investigado, no se trata de ir a juicio se trata de buscar un norte (cito el artículo 12 Código Orgánica Procesal Penal) buscar el abuso sexual en el articulo 259 de la Ley de Protección de Niños, Niñas o Adolescentes, es necesario e imprescindible que ambos sujetos mantengan contacto directo entre ellos, se evidencia que estamos frente a un delito de imposible realización inexistente falta la conducta subsumida en el hecho, que es que el individuo este en el tribunal, en este acto falta personas que se cerifique quien fue la maestra y quien y a que cuarto fue llevado el niño, por que no se cito a las maestras que le dieron clase directamente al menos, por que la fiscalia no las tomo en consideración, los elementos que lo inculpa, cursa en el expediente que nuestro defendido no ha tenido respuesta, por parte del Ministerio Público, la conducta no puede ser el hecho imputado, no existe adecuación para la conclusión imputando a nuestro defendido, quien aquí se encuentra asignando el delito, pueda darse por supuesto, la adecuación o inadecuación a una figura legal, por no corresponder donde esta la conducta, ya la maestra declarado que el imputado no fue nunca al colegio del niño, la verdadera inferencia nos lleva a la adecuación típica se debe enfatizar que la conducta de nuestro representado no puede adecuársele ala comisión de un delito que no ha cometido el sujeto, nunca tuvo acceso al niño, como violación. expreso que hemos citado, esa infracción de los derechos constitucionales a estos principios y preceptos establecidos en los artículo 190 y 191 del Código Orgánica Procesal Penal como hemos referido, cuando las nulidad absolutas no pueden ser validadas no puedes ser sub sanadas, se debe regresar a la etapa retrotraer el proceso, en este sentido solicitamos la nulidad absoluta del escrito y de la aplicación de la medida solicitada, toda vez que en la fecha imprecisa, dice que se encontraba en el colegio, en declaraciones dicen que jamás fue visto en ese colegio, en este sentido de acuerdo con el artículo 49 constitucional por omisión o retardo en la forma o procesamiento tiene derecho nuestro defendido a una tutela judicial efectiva evidencia de estas nulidades absoluta lo declare para que se retrotraiga se pueda garantizar los elementos que inculpen y exculpen a nuestro defendido, Visto que esta acusación parece estar parcializada, no se actuó no objetiva es menester que este tribunal examine de manera precisa, cada uno de esos elementos, cada una de estas manifestaciones que exculpan a nuestro defendido, y con la objetividad equidad e imparcial, emita su decisión dando valor para tomas la decisión, fundamentos dejan a ver la inocencia, para que sea adecuada por que pertinente solicitamos que se cite tanto al personal como a los directivos y propietarios de estos colegios, a los fines que manifiesten al tribunal como es que se permitió la entrada de nuestro defendido si el mismo no tenia autorización, en aras de buscar el equilibrio de la verdad es menester para demostrar la inocencia de nuestro defendido por cuanto esta declaración aporta datos para demostrar que el señor Luis Fuenmayor nunca tuvo contacto con el menos y podemos demostrar que nunca el niño recibió visita de su padre, ciudadano juez sorprende a esta defensa como es que el Ministerio Público no cito cuando para su deposición a la señora Gladys cuando manifestó que padre visto al menor, es necesario que se cite, ya que de ser así, debe ser procesada también, por ser cooperadora y la misma puede ser ubicada en el colegio el Lídice parroquia la pastora, la declaración de la ciudadana Lorente Pastora quien es la Sub Directora quien mantuvo bajo su tutelaje al menor, y manifestó que la maestra a cargo eras la señora Francis, la misma puede ser ubicada en: calle Cumana Quinta las Noras Municipio Baruta, quien durante el tiempo que curso estudio, que era la maestra del niño y podría indicar quien visitaba al menos, la directora del maternal Amanecer, quien puede dar fe del ingreso de personas extrañas y jamás el padre visito ese maternal que se encuentra en la Calle Arenal de la Trinidad, Quinta Estela, es importante saber que hay un hecho criminoso y que no bebe ser fácil dictar una decisión hay que investigar quien es el responsable en este caso, estamos conteste pero es imposible llevar a trance a una persona que jamás estuvo cerca del niño, para someterlo a la acción de la justicia nos convertiríamos en infractores, las garantías favorecen a todo el que participa en el proceso y a las partes del proceso que nace nulo, que esta aniquilado, no puede convalidase estamos obligados a verificar quien causo el daño pero quien fue el actor real de estos hechos, no podemos precisar la conducta oportuna que hay suficientes elementos de convicción y testigos que han manifestado que nuestro defendido jamás estuvo con el niño, que explique el Ministerio Público por que no se le informo tal y como lo dice el 280 del Código Orgánico Procesal Penal, a estas personas que debían ser citadas a como elementos de prueba, solicitamos ciudadano juez la nulidad de los actos de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 ejusdem y como consecuencia se declare el sobreseimiento temporal, para darle tiempo a la representación fiscal que demuestre quien es el sujeto activo que a causado tanto daño, no pueden subsanarse el error, las garantías han sido vulneradas, nuestro defendido a recurrido a todas las audiencia que y los llamados del Ministerio Público, a cumplido siempre, no va evadir la justicia, por cuanto es el primer interesado en que se aclare esta situación, no existe el peligro de fuga, el mismo tiene arraigo en el país, no existe el modo que el mismo pueda obstaculizar la investigación por cuanto esta etapa concluyo, solicitamos cese cualquier tipo de medida en contra de nuestro defendido, para José María Vargas dice el mundo es de los justo, vamos a buscar la justicia. Es todo. En este estado continua con los alegatos de la defensa el Dr. JESÚS ORANGEL, quien expone: “Ante todo debo manifestar que el foro jurídico esta sorprendido que yo actúe como la parte de la defensa del doctor Luis Fuenmayor, por el caso que nos ocupa, el delito del que se trata sobre todo cuando se encuentra involucrado su propio hijo y por considerar la presunción de inocencia de mi defendido quien le a dedicado porte de su vida y a tenido conducta intachable como humano y como profesional, en el caso dado las circunstancias fáctica de modo tiempo y lugar, en cuanto al tiempo, me causa impresión que docentes de un centro maternal y pre-escolar se prestaran para que el Doctor aquí presente cometiera el delito y me causa impresión que he ejercido la docencia en todos los niveles y me trae a la reflexión que un docente sea encubridor de un hecho tan aberrante, quiero trae a colación que en un informe donde el experto solita la evaluación psicológica del grupo familiar, por supuesto consta en acta la evaluación del niño de la mamá, de la tía, no observo la evaluación física forense ni del hermano mayor de la ciudadana aquí presente, quien no ha sido citado por la representación fiscal, faltan diligencias por practicar, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Órgano Procesal Penal, no señala al Ministerio Público como el titular del ejercicio de la acción penal, quien debe actuar siempre de buena fe y ser garante de los derechos constitucionales y es el investigados per se, quien debe busca elementos tanto para inculpar como para exculpar a la persona investigada, que debieron ser no solo la evaluación del presunto imputado, no han sido investigados los docentes del niño, y al faltar diligencias por practicar lo mas lógicos es que este juzgador regrese la causa o decrete la nulidad y el sobreseimiento así sea provisional, de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante un delito de lesa humanidad, a mi también me sorprendió que el fiscal sale dando rueda de prensa, luego de hacer la imputación me causa conmoción que el entonces operador de justicia hablara en los medios, vulnerando los derechos a un niño, que se le ha lesionado el derecho más fundamental que es al honor a la dignidad de un niño, por supuesto yo opino, que cualquiera debería actuar y llamarle la atención al director de esa fiscalía; quien debe ser garante en la búsqueda de la verdad, de no ser así se le vulnera de un derecho tan preciado, como la tutela judicial efectiva, el debido proceso, a en cuanto a la solicitud de privativa planteada por el Ministerio Público, el código Orgánico Procesal Penal establece y la sala constitucional que los tres numeral del artículo 250 contienen requisitos fundamentales para dictar la privativa de libertad, aunado a los requisitos previsto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa ni hay peligro de fuga ni de obstaculización por cuanto mi defendido se ha presentado las veces que ha sido llamado en este proceso, y es el primero en querer que se llegue al fin el proceso y ya dictado un acto conclusivo donde esta el peligro de obstaculización y si comparecido a este acto el día de hoy, donde esta el peligro de fuga? y presento en este acto por secretaria el escrito de solicitud de nulidad a este juzgador donde pedí que se dejara sin efecto la orden del tribunal, donde se ha colocado en estado de indefensión y no puede la representación fiscal concluir con una acusación de una forma mecánica, donde el medico forense concluye en su diagnostico que existe un traumatismo, por que no se ordeno un examen medico forense, por que no se realizo la evaluación neurológica, por que la mama como conocedora de la materia perfectamente por ser neurocirujano, no le realizo la evaluación, consigno por escrito nuestro alegatos, y pido la nulidad de los actos se retrotraiga el proceso a la etapa de investigación y mientras esto sucede se acuerde el sobreseimiento de la causa y en el supuesto negado que este juzgador se aparte de nuestro criterio solicito, en caso que se admita la acusación se ordene el pase a juicio en libertad. . Es todo”. En este estado se le da nuevamente la palabra al ciudadano: LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO. quien expone: “El doctor Orangel señalo algo que iba señalar la persecución que he sufrido desde hace once (11) año, desde que se inicio el divorcio la ciudadana tenia como propósito garantizar que no tuviere la patria potestad o la guarda y custodia de mi hijo, en el juicio civil señale que si el niño esta bien con su madre, se quedara con ella nunca hice, ni me paso por la mente jamás, ni solicite se le quite el niño, sin embargo como la cosas han seguido, lo voy a tomar en cuenta, yo no conozco a mi hijo posiblemente me pase por un lado y no lo reconozco, no se si es gordo, delgado, no se nada de el no he podido disfrutar la relación padre hijo mis hijos mayor no pudieron disfrutar del contacto con el hermano, en el carro yo iba con y con mi madre que tiene ochenta y un (81) años de edad, como pudiera violentar a mi hijo en su presencia, a pesar de todo eso la Fiscalia Centésima Trigésima Cuarta 134° del Ministerio Público, arranca un proceso en mi contra y pone que soy de domicilio desconocido y docente de la Universidad Santa Maria, cuando anteriormente sabían mi domicilio y era docente de la Universidad Central de Venezuela, nunca me citan, pide a un juez una medida de restricción ante esa situación no salí corriendo al contrario yo he enfrento mis retos no pensé nunca que me viera involucrado en algo así, dejarme preso toso esto en medio del dolor que significa no tener acceso a mi hijo que no este conmigo, el se la llevaba de lo mejor conmigo, el dolor de no poder disfrutar ser padre de ese niño, en los tribunales civiles el Juez dijo quiero ver al padre con el hijo y me citaron con el niño, par el día jueves dos (2) días después, pero nunca se presento la madre con el niño, se dio la decisión de evitar que yo me acercara al niño, eso fue en el 2005, en ningún momento de esos seis (06) años he visto a mi hijo, siendo que estaba la prohibición, quien puede ser autos de una situación tan aberrante, no es un niño de ocho (8) años y en cuatro (4) años no se dio cuenta de una violación de un niño de 4 años hay una responsabilidad de la guardia y custodia de es niño hay que averigua lo que ha pasado con el niño, por que el Ministerio Público no trajo a colación que lo han hecho pasar por este tipo de situaciones ocasionando un daño moral permanente a este menor. Es todo”. Acto seguido se le da la palabra a la representación del Ministerio Público en la persona del ciudadano Fiscal 101 del Área Metropolitana de Caracas a cargo del Abogado HARVEY GUTIERREZ, quien expone: “Hemos oído a la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190° y 191° del Código Orgánica Procesal Penal, ha realizando una solicitud de declara la nulidad absoluta invocado la sentencia referida a los vicios de nulidad cuando escuchamos la exposición de la defensa básicamente la hizo desde dos (2) aspectos refiriéndose a lo que debe contener el escrito de acusación que hizo mención que los hecho eran imprecisos a los elementos de convicción, a la tipicidad y a la calificación, impugno la acusación desde la forma de la misma, posteriormente hizo unos alegatos en relación a las atribuciones competencias del Ministerio Público, hizo mención a que el momento del acto de imputación hizo unas solicitudes, las cuales fueron provista, se le tomo declaración a las personas, mediante el acto de imputación de conformidad con lo establecido en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron previstas por parte del Ministerio Público siguiendo con los alegatos y que constan en el expediente, indica la defensa que el Ministerio Público debió motivar por que no valoro los testimonios de esas personas, el Ministerio Público debe motivar son las negativas de solicitudes, de revisión, cuestión que nos atañe en este momento, consta en el expediente del Ministerio Público, no esta en obligación de conformidad con lo establecido en el articulo 326 del Código Orgánica Procesal Penal, lo que se refiere a los elementos de convicción, los que motiva la acusación, no habla los que obra a favor del imputado, dejando de manera subrepticia y vedada la defensa no realizo ningún descargo al momento que fue presentada la acusación, esta solicitud de nulidad son excepciones disfrazadas, no interpongo excepción pero solicito la nulidad, cito los artículos 190° y 191° del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando en pruebas que no fueron tomada en cuenta y esos son los establecidos en el artículo 28 numeral 4° literal I del Código Orgánico Procesal Penal, una excepción disfrazada, el Ministerio Público llevo a cabo el acto de imputación formal se llevaron a cavo actos de investigación que constan en el expediente presenta una acusación que llena los requisito del articulo 326 ejusdem, y el apoyo de lo señalado en la solicitud de la defensa, de la nulidad y sobreseimiento de la causa, donde esta en el código que los efectos de una declaratoria sin lugar sea el sobreseimiento, es por lo que considerando que los elementos de la defensa, son infundados la nulidad solicitada en base a esos elementos sea declarado sin lugar. Es todo”. En este estado toma la palabra el Dr. LUIS PALMARES, Fiscal 66º A Nivel Nacional con Competencia Plena, con el objeto de continuar la exposición, quien expone: hay que ser cuidadoso al ver los postulados de una nulidad, cuando nos regimos por las nulidades, tenemos que ver si estas son absolutas o relativas, absolutas y relativas pudiendo ser subsanadas violando normas, que están establecidas, sean negadas las nulidades cuando sean planteadas de conformidad con lo establecido en cuando al articulo 28 numeral 4° literal I, del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la relación clara y circunstanciada, ha sido claro el Ministerio Público, a establece lo que ha arrojado la investigación, que se desarrollo en el colegio sin precisar la fecha dado la limitación del niño, no implica que se violara el derecho a la defensa, por que no se aportara ese dato, a la deposición rendida por la victima que establece un reconocimiento son los elementos considerados factibles y viables, es en juicio donde se va esgrimir y valoras hechos y Circunstancia para, no podemos hacer intervenciones para sustentar actos conclusivos, no se han violentado el derecho a la defensa, y a cuatro (4) años esclareciendo estos hechos, la defensa pudo y tuvo el tiempo suficiente para hacer las peticiones que considere pertinentes por otra parte de igual manera como consagra la obligación del Ministerio Público, a la no valoración o vialidad de algunos elementos para sustentar el acto conclusivo ante el Ministerio Público, situación que no ocurrió en este caso solicito que no habiendo violación a la tutela judicial efectiva estamos solo para garantizar sus derechos también tenemos que garantizar los derechos de la victima de conformidad con lo establecido en el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo fundamentado efectivamente nuestro escrito se vulneraria las facultades del juez de juicio en cuanto a la valoración de las pruebas. Por lo que solicitamos sea admitida totalmente la acusación sea acordado el pase a juicio y se imponga al ciudadano Luis Fuenmayor la Privación Judicial Preventiva de libertad. De conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales, y se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa. Es todo”. OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, REVISADAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, EL JUEZ PASA A DECIDIR DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SOBRE LOS PLANTEAMIENTOS, EMITIENDO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, ESTE TRIBUNAL DECIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY. PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de Nulidad Absoluta incoada por los Defensores Privados del Hoy imputado, LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en contra del acto conclusivo, por haberse violado presuntamente el debido proceso al mismo, este Juzgado observa que en la presente causa si se cumplió con lo siguiente; entrevista a las ciudadanas Piera de Millán Novelen Pastora y Rodríguez de Muñoz Emma Luis, y no así a la ciudadana Francismar Fernández Luisa, cuyo requerimiento si satisfizo por parte del accionante penal, a los hoy Defensores, aunado a ello se debe hacer mención a la Jurisprudencia de fecha 27-04-2007, Expediente 07-0337, Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, de la cual entre otras cosas establece que en fase del juicio oral y público (en un supuesto negado) tendrá la posibilidad de alegar lo que consideré pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, razón por la cual se declara sin lugar la presente nulidad. En relación a la Nulidad Absoluta del Precepto Jurídico, debiendo sobre este aspecto hacer mención este Juzgado que la fase investigativa le corresponde única y exclusivamente al Titular de la Acción Penal, quien a través de los diversos órganos auxiliares de justicia obtiene convencimiento de los hechos que producen el acto delictivo debiendo así subsumir la conducta desplegada presuntamente por el imputado dentro de los norma jurídica, razón por la cual se declarar sin lugar la presente nulidad. En relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del presente acto conclusivo, observa quien aquí decide que la misma reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar la presente nulidad. No obstante este Juzgado debe denotar que el presente escrito acusatorio en lo absoluto violenta Derecho Fundamental, tales como el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva que es garantizada por este Órgano Jurisdiccional, así como la igualdad ente las partes, entre otros…, establecidos en nuestra Carta Magna. También es menester señalar, que en esta misma fecha se realizó llamada telefónica al Juzgado Tercero de Control en Materia de Violencia Contra la Mujer y la Familia, en vista de la Incidencia planteada por la defensa del hoy imputado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, teniendo como respuesta que ciertamente se encuentra el ciudadano ante nombrado en el mismo, pero para el acto de imputación, y como se sabido se encuentra en fase investigativa y la presente causa que hoy nos ocupa esta en fase intermedia, razón por la cual se declara sin lugar la presente solicitud. Seguidamente el ciudadano Juez pasa a pronunciarse, emitiendo los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, admite el escrito de Acusación presentado por los ciudadanos Fiscales 66º a Nivel Nacional con Competencia Plena y 101º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogados Luis Fernando Palmares y Harvey Fabian Gutiérrez Rodríguez, y ratificada en esta audiencia por los Representante de la Vindicta Pública, en contra del hoy imputado, LUIS DELFIN FUEMAYOR TORO, titular de la cédula de identidad No. V-2.158.566, por la presunta comisión del delito de ABUSO DE SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACION, tipificado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en perjuicio del niño de quien se omiten datos. De igual manera, se admite parcialmente la acusación privada interpuesta por la Abogada ARABIA VARGAS MORALES, con el carácter de Apoderada de la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, madre del niño victima, y ratificada en este acto por el Profesional del Derecho: RAFAEL TOSTA RIOS, en contra del hoy imputado, LUIS DELFIN FUEMAYOR TORO, solo por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN A NIÑO, previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente, en agravio del niño de quien se omiten datos. SEGUNDO: Este Tribunal se va a pronunciar sobre los medios de pruebas promovidos por el Representante Fiscal en su escrito acusatorio, observando que fueron adquiridas lícitamente, de conformidad con la normativa que para ello se establece en el Código Orgánico Procesal Penal, ser pertinentes porque guardan relación directa con el hecho imputado, y ser necesarias para que se cumpla el principio del contradictorio en el Juicio Oral y Público, en consecuencia admite como pruebas: EXPERTOS: 01. Declaración de la Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense, Experto Profesional II, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Quien realizo RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN ANO RECTAL, número 129-3520-07 de fecha 29/03/2007. 2.-Declaración de la Dr. PEDRO OMAR FOSSI SOSA, Médico Forense, Experto Profesional Especialista II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.quien realizo RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN FÍSICO, número 999-07 de fecha 27/04/2007. 3.-Declaración del Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. quien realizo EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1445-07 de fecha 24/08/2007; EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1727-07 de fecha 18/10/2007; y EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1726-07 de fecha 18/10/2007. 4.-Declaración de la Dr. OSIEL DAVID JIMENEZ GONZALEZ, Psiquiatra Forense adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Quien practico EXAMEN PSIQUIATRICO número 9700-129-A-904 de fecha 25/09/2007, 5.-Declaración del Lic. YELICZA VILLAROEL, Psicóloga Forense adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó el peritaje psicológico al niño de quien se omite datos 6.- Declaración del la T.S.U. ERICKA VEGA PEÑA Trabajadora Social, Experto Técnico I adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizo EVALUACIÓN SOCIAL número 1650-07 de fecha 18/09/2007, 7.-Declaración del Funcionario HEBEN GUTIÉRREZ, adscrito a la a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Ofrecimiento este que hago previa la exhibición de la INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, e INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, 8.- Declaración del Funcionario JOSÉ FAJARDO, adscrito a la a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. quien realizo, INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, e INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, practicada en la siguiente dirección: LA UNIDAD EDUCATIVA "BUEN FUTURO" CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR; TESTIGOS 1.- La Declaración del niño víctima . 2.- Declaración de la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES. 3. Declaración de la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES. DOCUMENTALES 1.- RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN ANO RECTAL, número 129-3520-07 de fecha 29/03/2007, suscrito por el Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense, Experto Profesional II, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 2.-RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN FÍSICO, número 999-07 de fecha 27/04/2007, suscrito por el Dr. PEDRO OMAR FOSSI SOSA, Médico Forense, Experto Profesional Especialista II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1445-07 de fecha 24/08/2007, suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas 3.- RESULTADO DEL EXAMEN PSIQUIATRICO número 9700-129-A-904 de fecha 25/09/2007, suscrito por el Dr. OSIEL DAVID JIMENEZ GONZALEZ, Psiquiatra Forense adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial. INFORME PSICOLÓGICO sin número de fecha 19/03/2007, suscrito por la Lic. YELICZA VILLAROEL, Psicóloga Forense adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia. RESULTADO DE LA EVALUACIÓN SOCIAL número 1650-07 de fecha 18/09/2007, suscrito por la T.S.U. ERICKA VEGA PEÑA Trabajadora Social, Experto Técnico I adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.- RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1726-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.-RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1727-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. DOCUMENTOS A SER LEIDOS Y EXHIBIDOS EN LA SALA DE AUDIENCIA AL MOMENTO DE CELEBRASE EL JUICIO ORAL, De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a los principios de licitud y libertad de pruebas consagrados en los artículos 197 y 198 ejusdem el Ministerio Publico ofrece los medios probatorios siguientes a los fines de que sean leídos, exhibidos y presentados a los expertos, a la victima y testigos durante sus declaraciones, solicitando sean reconocidos e informen sobre los mismos. INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, 7.- MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de SIETE (07) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 049 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en: 8.-INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, 9.-MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de OCHO (08) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 050 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Se admiten los medios de pruebas, de la parte acusadora, a saber. Los expertos forense: Lic Yelitza Villarroel, Lic Karibay del Valle Rivas Vizcaya, Lic. Nerio Carrero, Dr. Jorge Luis Marin, Dr. Pedro IOmar Fossi Sosa, Dr. Francisco Verde Aponte, Dr. Osiel David Jiménez Gonzalez, T.S.U Erika Vega Peña, DECLARACIONDE LOS DUEÑOS, PROPIETARIOS, AUTORIDADES, MAESTRAS, DE LOS COLEGIOS A SABER. Super Kids Maternal ANA MORALES, Propietaria Directora y Maestra del Primer Nivel Sherizara Cascarano, y Rocco Cascarazo, propietario y Consultor Juridico; Sornorelen Pre-Escolar propietaria Ana Nora Jiménez, Novelen Riera Jiménez, Antonieta Melo, amanecer Pre –Escolar, Iza Hernadez Ramirez, Ana Aponte, Buen Futuro: Gladis Sarrin de Sangster, Yolanda de Sangter, Enma Luisa Rodríguez, Francismar Fernandez, Egilma Gomez. DECLARACION DE: Hilda Margarita Fuenmayor, Ernesto Fuenmayor, Dolores Sandera Fuenmayor, Luis Alejandro Fuenmayor, Ivan NMartin Fuenmayor, y Pablo rafael Canelones Fuenmayor, PRUEBAS TESTIMONIALES: DECLARACION DEL MENOR VICTIMA DE QUIEN SE OMITE INFORMACION, DE LA CIUDADANA Agustina Vargas, de la comisaria jubilada del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRINMINALISTICAS Odalis Calderon, del Comisario del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRINMINALISTICAS Jose Cuellar y CD prueba audio visual cursante en actas. Asimismo, se admiten los medios de pruebas de la Defensa, como son: testimonio de: IZA ESTELLA HERNANDEZ, DIRECTORA Y DOCENTE DEL MATERNAL Pre-Escolar y Guardería Amanecer, de la ciudadana EMMA LUISA RODRIGUEZ MUÑOZ, directora del Pre-escolar Buen Futuro, de Francismar Fernández, quien para el momentos era la maestra del menor en la Unidad Educativa Buen Futuro, de la ciudadana Gladis, dueña del colegio Inmaculada Vargas Morales, Declaración Testifical de la ciudadana Piera Millan de Novelen Pastora, directora del Pre-Escolar Sor- Norellen, Declaración de la ciudadana Antonieta Melo, maestra del Pre-Escolar Sopr Norellen, Declaración de la Directora del el Pre escolar Guardería Amanecer. TERCERO: Este Tribunal para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el Procedimiento por Admisión de los Hechos y toda vez que este Tribunal se ha pronunciado en cuanto a la admisión de la Acusación del Ministerio Público, le pregunta al acusado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, una vez instruido sobre dicho procedimiento si desea admitir los hechos, conforme a la norma mencionada, manifestando él mismo en forma clara que NO desea admitir el hecho por el cual lo acusa la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto es inocente. CUARTO: Se ordena realizar el auto de apertura a Juicio y en consecuencia el enjuiciamiento del acusado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, notificando a la partes que deben concurrir en un plazo de cinco (5) días ante el Juez de Juicio, y se giran las instrucciones al Secretario, para que se remitan las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines del envío de la presente causa al Tribunal de Juicio que haya de conocer de la misma, ello conforme lo establecido en artículo 331 numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En lo que respecta a la Medida de Coerción Personal que sobre el ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO ha solicitado el MINISTERIO PÚBLICO, este Tribunal decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que están dados los requisitos a que se contrae el artículo 250, en sus ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 251, eiúsdem, en relación con el ordinal 2 del artículo 252, ibídem, este Tribunal para decidir observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son la presunta comisión de los delitos de ABUSO DE SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACION, tipificado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, y VIOLACIÓN A NIÑO, previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible imputado, tenemos también que se dan las circunstancia previstas en el artículo 251 ordinales 2 y 3, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y por la magnitud del daño causado, además de la circunstancia prevista en el artículo 252, ordinal 2, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización de la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir en testigos, victima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, por considerar estar cumplidos los extremos previstos en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251, ordinales 2 y 3, eiúsdem, en relación con el artículo 252 ordinal 2, ibídem. Se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial Los Teques. En consecuencia, líbrese oficio al órgano aprehensor anexo la correspondiente boleta de encarcelación dirigida al Director del Internado Judicial, quedando recluido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hasta tanto se haga efectivo el traslado al Internado. Declarando sin lugar la solicitud de la Defensa, en relación a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. El presente pronunciamiento se motivara por auto separado. En este estado la Defensa, representada por el Dr. DANIEL IGLESIAS, solicita la palabra y expone: “Ciudadano Juez, ejerzo en este acto el recurso de revocación contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en este acto, por cuanto a consideración de la Defensa no están dados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto me defendido ha sido conteste las veces que ha sido llamado, por lo que solicito sea juzgado en libertad, es todo”. Visto el Recurso ejercido en este acto por la Defensa, el ciudadano Juez toma la palabra y expone: “Este Tribunal ante el recurso ejercido por la Defensa, declara sin lugar el mismo, toda vez que a criterio de quien aquí decide están dados los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Luis Delfín Fuenmayor Toro. Así se decide. No teniendo otro pronunciamiento que hacer el Tribunal da por concluida la presente Audiencia. Quedan debidamente notificadas las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal. Concluyo el acto siendo las ocho horas de la noche (08:00 pm.). Es todo”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de Marzo de 2.011, los Abogados: JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, Apelaron en contra la decisión dictada el “13 de marzo de 2011” por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, “que ordena el enjuiciamiento de nuestro defendido sin haber considerado, decidido y fundamentado las NULIDADES ABSOLUTAS del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público”, así:

“Nosotros, JESÚS ORAGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares sw las cedulas de identidad números: V.-3.825.606, V.- 6.171.506 y V.- 16.663.188 e inscritos debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 25.697, 37.197 - 124.539, respectivamente; actuando en nuestro carácter de ABOGADOS DEFENSORES PRIVADOS del ciudadano: LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, titular de la cédula de identidad N° V-2.158.566, venezolano, mayor de edad, domiciliado procesalmente en la siguiente dirección Avenida San Juan Bosco con Tercera Transversal Altamira, edificio PANAVEN, piso 2, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda; de conformidad con los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 124, 125, 190, 191, 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted respetuosamente ocurrimos a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 13 DE MARZO DE 2011, mediante la cual ordena el enjuiciamiento de nuestro defendido sin haber considerado, decidido y fundamentado las NULIDADES ABSOLUTAS del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en este sentido exponemos lo siguiente:

CAPITULO I
DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA DECISIÓN DE FECHA 13 DE MARZO DE 2011 DICTADA POR ESTE TRIBUNAL

Nuestro representado posee cualidad ad procesum y ad causam para interponer el presente recurso, toda vez que en fecha 13 de marzo de 2011, este Tribunal Décimo Cuarto en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a ratificar la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de nuestro defendido, ciudadano: LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, afectando las reglas del debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la proporcionalidad en la defensa, el principio del Estado de Libertad; toda vez que la referida decisión se fundamento sobre elementos procesales y actos viciados de NULIDAD ABSOLUTA; de conformidad con los artículos 190, 191 243, el principio de la limitación de restricción de libertad, y el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión del referido tribunal ad quo se encuentra fundamentada en los elementos contenidos en el escrito acusatorio afectados en NULIDADES ABSOLUTAS y violaciones directas a las garantías constitucionales del debido proceso, así misma afectada por inmotivación de la sentencia derecho constitucionales fundamentales, además de la violación de disposiciones constitucionales referidas a la tutela judicial efectiva y al control que debe ejercer el tribunal, correspondiente.

Todos estos principios, garantías y derechos constitucionales generan gravamen irreparable para quien se encuentra incurso en este proceso, así como aquellos que especialmente impactan en los derechos inherentes como ser humano.

En este sentido activamos el derecho de recurrir, por encontrarnos afectados por la resolución judicial por ello de conformidad con la ley adjetiva penal, este derecho corresponde tan sólo a quien le sea acordado en forma expresa, tal y como efectivamente nuestro representado ha quedado determinado.

CAPITULO II
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

El recurso de apelación que se interpone, tiene su fundamento en el artículo 447 ordinales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…Omissis…”

Como podemos apreciar, estos ordinales del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen una serie de circunstancias útiles para fundamentar el medio impugnativo indicado, específicamente recurrir que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de libertad, así como contra aquellas decisiones que causan un gravamen irreparable, y que son pronunciadas de manera contradictoria o ilógicas, e inmotivadas, sustentadas en vicios de nulidad absoluta, lo que afectaría a dicha decisión de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.

En conformidad con lo expuesto, el deber de congruencia en el proceso penal exige, que las sentencias no avalen violaciones al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, y al mismo tiempo sean claras, precisas y contundentes, por cuanto se vulneran estos principios cuando la sentencia resulta incompleta e insuficiente, o ésta maneja cierta contradicción e ilogicidad en su motivación o inmotivada, o cuando la misma sustenta su decisión en actos procesales afectados por vicio de nulidad absoluta, los cuales son de orden público y de imposible convalidación en el proceso, como es el caso en estudio.

En el caso que nos ocupa, se establecen claramente a través los argumentos, que adecuan las circunstancias fácticas a la adecuación jurídica establecidas en el referido artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la decisión del referido tribunal se ha producido en clara infracción a las normas referidas al debido proceso e inobservando las garantías que revisten la materialización de los actos procesales, las cuales entremezclándose con otros acontecimientos que sorprenden y dejan en un estado de indefensión al procesado, violentando de una manera inequívoca el derecho a un proceso justo, específicamente el derecho a la defensa y el principio de Estado de Libertad.

Nuestra Carta Magna, establece en su articulado una serie de normas generales, específicamente la de los artículos 2, 3 y 7, los cuales señalan cuales son los objetivos del Estado en cuanto a la Administración de Justicia, así como lo atinente a la supremacía de la Constitución y su significado; también se establecen normas específicas que crean un marco garantizador alrededor de las circunstancias que se denuncian con este recurso de apelación como lo son los artículos 26, 49 numerales 1 y 8, así como también el articulo 334 ejusdem, los cuales señalan lo siguiente:

“…Omissis…”

Como consecuencia de lo anterior se desprende, que es Rango Constitucional la necesidad de declarara la nulidad e improcedencia de aquellos actos y decisiones que sean dictados sobre la base de nulidades absolutas, violentan de una manera clara e inequívoca el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, así como los principios rectores garantistas contenidos en la ley adjetiva penal, por lo que necesariamente debe entenderse, que el Estado garantiza la absoluta transparencia en la actividad procesal que en definitiva es la piedra angular de todo proceso.

En este sentido, el legislador patrio acogió la corriente que han adoptado la gran mayoría de legislaciones mundiales, es decir, el sistema garantista y proteccionista, a las partes en juicio, a fin de evitar posibles lesiones y daños irreparables que se puedan presentar. De igual manera, dentro de este sistema garantista, el legislador prevé también la posibilidad que toda persona, víctima de un error judicial, pueda solicitar al Estado el restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

En este marco de ideas es importante señalar que no solo se han violentado normas de Rango Constitucional, sino también, normas procesales fundamentales para la preservación de los derechos y garantías de las partes. Debemos señalar que se han vulnerado las normas contenidas en los artículos 1, 8, 12, 13, 22, 102, 125, 190, 191 243 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

En los capítulos que desarrollaremos posteriormente, establecemos en forma concatenada cada una de las normas citadas con los actos que vulneran los preceptos pre indicados, para en definitiva despejar cualquier duda que podría surgir con relación a los vicios y nulidades denunciados.

CAPITULO III
DE EL LAPSO LEGAL PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de marzo de 2011, se realizó la AUDIENCIA PRELIMINAR en el caso signado bajo el número: (sic) para escuchar a las partes sobre la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad y en fecha 17 de abril de los corrientes, es cuando por fin realiza la publicación del fallo, esto es, cuando se presenta la fundamentación del mismo, dejándose constancia en acta que las partes, habían sido notificadas en la fecha de celebración del acto.

En este sentido, nos habíamos negado a suscribir un acta que no tenía, para ese momento fundamento, ni exposición de su motivación; este acontecimiento, afecta los derechos de nuestro representado, toda vez que acorta el lapso para examinar la decisión y presentar el correspondiente recurso.

Vista la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, así como la fecha de la presentación del recurso, nos encontramos dentro del lapso legal pertinente.

CAPITULO IV
DE LOS HECHOS

En fecha 13 de marzo del año 2011, por ante el Tribunal Décimo cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fue celebrada la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa signada bajo el número: 15382-11, seguida en contra de nuestro defendido, ciudadano: LUIS FUENMAYOR TORO, es el caso que culminada la audiencia, los abogados quienes suscribimos, nos negamos a refrendar el acta de la audiencia celebrada toda vez que no se encontraba transcrita en el acto, donde se nos exigía la rúbrica, así como por haber indicado observaciones que debían incorporarse en el acta respectiva.

Al inicio del acto procesal correspondiente, quienes suscribimos informamos al tribunal ad quo, sobre la necesidad de verificar, lo que en fecha 12 de marzo de 2001, habíamos notificado a ese despacho, que la parte denunciante había solicitado la acumulación de un expediente que cursaba por ante el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el número: N° APOI2009-009385.

En esa oportunidad se le señaló al juez ad quo que el Ministerio Público, representado en ese tribunal de medidas indicaba que: "...Omissis…”.

Así mismo, que la víctima había indicado que todos los jueces asignados para conocer los casos de de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control la debían declararse incompetentes, pues esos hechos descritos en el referido expediente, se encontraban en conexión directa con los que tenía bajo su conocimiento el tribunal ad qua, esto es, eran las mismas circunstancias de hecho y que por tanto debían ser acumuladas a la causa cursante ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control.

Expresado lo anterior, se le indicó al órgano jurisdiccional que sería conveniente examinar tales planteamientos, toda vez que podría existir un conflicto de competencia y de no hacerse procedente la acumulación, podría ocasionarse decisiones contradictorias, así como causar una situación de doble persecución en el caso de nuestro defendido LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, por lo tanto se consideraba pertinente suspender para indagar sobre esta situación procesal esencial que podría impedir la celebración de la audiencia.
Informado esto, el Juez ad qua, suspendió la audiencia durante dos horas, con el objetivo de verificar, entre otros aspectos las informaciones aportadas, luego de transcurrido el tiempo determinado por el tribunal, se reanudó la audiencia y simplemente informó a las partes que había llamado por teléfono al Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y que le habían informado que efectivamente allí constaba una causa con identidad de partes y que la misma había sido remitida al Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, motivado a recusación que planteó la víctima en contra de la juez que conoció primero.

De igual forma, indicó que las causas no estaban en la misma instancia procesal, hecho este que preocupó a la defensa, pues ese procedimiento informal e inusual de notificación de procedimientos o desarrollos de asuntos procesales, no se encuentra establecido en nuestro sistema adjetivo penal. Nuestra argumentación no fue razonada y acto seguido se continuó con el desarrollo de la Audiencia Preliminar.

El Ministerio Público presentó los argumentos que apoyaban su escrito acusatorio, posteriormente el acusador privado explanó su escrito de acusación particular privada, permitiéndosele explanarse en aspectos de fondo sobre el caso.

Acto seguido, los ABOGADOS DEFENSORES PRIVADOS, procedimos a presentar los argumentos referidos a los vicios de NULIDAD ABSOLUTA que contenía el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, indicando que el, mismo al no haber sido establecido de conformidad con las particularidades y requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal señalando de forma precisa cada una de las NULIDADES ABSOLUTAS de la forma siguiente, citemos:

“…Omissis…”

Culminada nuestra argumentación e interpuesto el escrito correspondiente por ser la oportunidad legal, el juez ad quo, procedió a otorgarle la palabra a los representantes fiscales que presentaron el acto conclusivo de acusación, con el objetivo de permitirles "contestar las nulidades absolutas interpuestas", asimilándolo así al procedimiento establecido para las excepciones en la fase intermedia, impidiéndosele a los demás presentes argumentar o expresarse con referencia a ese punto; pero más grave aún creando un procedimiento inexistente en esta materia de NULIDADES ABSOLUTAS y contrariando la jurisprudencia con carácter vinculante de Sala Constitucional de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en el expediente número: 110098, la cual explicaremos posteriormente.

Finalizada la audiencia, el juez ad quo, no fundamentó los argumentos por los cuales rechazó o no considero las NULIDADES ABSOLUTAS planteadas, simplemente otorgó pase a juicio a nuestro defendidos imponiéndole seguidamente de una MEDIDA CUATELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD sin explicar las circunstancias fácticas que motivaban tal resolución solo realizó un mero formalismos de invocación de normas procesales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, referidas a tales situaciones.

Ante esa situación, mantuvimos la negativa de suscribir un acta de audiencia que estuviese en blanco, requiriendo revisar la misma antes de proceder a realizar tal acto de refrendarla.

Reiteramos al Juez ad quo nuestra negativa a refrendar ningún acto que no se encontrarse debidamente registrado y con acotación pertinente sobre nuestros señalamientos. Es el caso, que desde el día lunes 16 hasta el día l9 de marzo del año en curso, acudimos en forma reiterada por ante el tribunal correspondiente con la finalidad de requerir copia del acta de la audiencia, sin embargo hasta el día 19 de marzo de 2011, nos fue expresado que la misma todavía estaba siendo objeto de las correcciones y revisiones, sin que hasta la fecha pudiésemos obtener tal documento con la finalidad de ejercer el recurso correspondiente.

La decisión fue publicada en día 16 de marzo de 2011, limitando de esta forma nuestro derecho a obtener respuesta oportuna e inmediata con referencia a los pronunciamientos judiciales.

CAPITULO V
DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

Luego de transcribirse las exposiciones de las partes presentes y sin mayor examen; el tribunal procedió a indicar en su pronunciamiento de fecha 16 de marzo de 2011, entre otros aspectos, lo siguiente:

“…Omissis…”

CAPITULO VI
DE LOS ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE
FUNDAMENTAN EL RECURSO DE APELACIÓN

PRELIMINAR

Es menester precisar que el presente Recurso de Apelación se interpone contra la negativa del Tribunal ad qua de apreciar debidamente las NULIDADES ABSOLUTAS interpuestas en contra del escrito acusatorio, así como haber fundamentado su decisión de fecha 13 de marzo de 2011, publicada en fecha 16 de marzo de 2011 en elementos viciados de nulidad absoluta, opuestas por quienes suscriben, así como por la INMOTIVACIÓN existente en cada una de las partes que componen la referida decisión, en especial en las concernientes a la parcialidad y subjetividad explanada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio; quienes solo consideraron los elementos que inculpaban a nuestro defendido y no aquellos que los exculpaban, más específicamente aquellos que colocaban al ciudadano: LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO fuera del sitio del suceso, afectando de esta forma los derechos constitucionales y las garantías procesales del sometido a proceso.

De igual forma se ejerce el medio impugnativo debido a la INMOTIVACIÓN de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por parte del juez ad quo, quien únicamente se limitó a citar normas adjetivas penales sin describir cada una de las particularidades que hacían presumir peligro de fuga u obstaculización por parte de nuestro defendido.

Así mismo, por la INMOTIVACIÓN MANIFIESTA no formulada a la decisión sobre el RECURSO DE REVOCACIÓN ejercido durante, la audiencia, se le indicó al tribunal que la mismas constituían violaciones de normas de orden publico así como por la violación flagrante del derecho a la defensa por falsa apreciación de los hechos plasmados en el desarrollo de la audiencia y reproducidos en el acta de la audiencia preliminar de fecha 13 de marzo de 2011, al dejar sin fundamentación (ausencia de motivación) el pronunciamiento de manera específica, incurriendo el tribunal ad quo en vicios de NULIDADES ABSOLUTAS, vicios de falso supuesto de hecho; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 5 y 7 del mismo cuerpo adjetivo penal.

Las violaciones generadas por el pronunciamiento Juez de instancia, generan a nuestro defendido LUIS FUENMAYOR TORO, gravamen irreparable en el debido proceso, en el derecho la tutela judicial efectiva, a la defensa y al principio de igualdad entre las partes.

El pronunciamiento contenido en el acta de fecha 13 de marzo de 2011 emanado del Tribunal Décimo Cuarto de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se encuentra afectado por vicios de nulidad absoluta por quebrantar las formas esenciales de los actos procesales y fundamentar su decisión en actos de imposible convalidación, así mismo, en la transgresión el derecho a la defensa al adolecer de vicios de inmotivación, de infracción a los principios de la tutela judicial efectiva, de la igualdad de las partes, de la legalidad y la tipicidad, todo lo cual afecta a nuestro patrocinado en sus derechos e intereses, generando gravámenes irreparables de mantenerse en el tiempo y los cuales repercutirán en ulteriores etapas del proceso.

I
DE LA VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA GENERANDO COMO CONSECUENCIA GRAVAMEN IRREPARABLE

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, consagra uno de los derechos fundamentales de la persona, natural o jurídica, relativo al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva de las reclamaciones que planteen a los órganos del Poder Judicial.

Este derecho encierra una serie de aspectos, tales como la existencia de recursos y acciones a los cuales pueden acceder los particulares para el planteamiento de sus pretensiones, a que los Tribunales tramiten sus planteamientos conforme a los postulados del Estado de Derecho, a que reciban verdadera justicia y a que se restablezcan, siempre que sea pertinente las situaciones jurídico subjetivas que hayan sido lesionadas. Es en resumen, el derecho al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución).

Siendo un derecho fundamental por reconocimiento del artículo 26 constitucional, lleva consigo implícita una obligación para el Estado de garantizarle al particular que no se le impondrán trabas innecesarias, para impedirle el real acceso al examen de sus pretensiones por parte de los jueces, de modo que la sentencia que se dicte tenga una verdadera incidencia en su esfera jurídica con un análisis de fondo de sus planteamientos, fundada en Derecho, aún cuando no se corresponda con los planteamientos y expectativas del recurrente.

La tutela judicial como principio constitucional alcanza su realización práctica en las leyes que regulan las instituciones procesales que se espera tengan plena efectividad en la esfera de la sociedad cuando son correctamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales. Por tanto, todos los actos procesales dentro del ordenamiento adjetivo penal se encuentran sujetos a formalidades de forma y de fondo, los primeros pueden ser subsanables y los segundos no, pues impactan sobre la existencia y viabilidad de los mismos.

En el caso de marras, la omisión de sus deberes como órgano de control y garantías, así como la inmotivación de las NULIDADES ABSOLUTAS, interpuestas en contra del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, explanadas en la decisión del Tribunal Décimo cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas deja de manifiesto que éste no observó, tramitó y no motivó su decisión en cuanto a pronunciarse sobre cada una de las NULIDADES ABSOLUTAS en forma particularizada y con argumentos que las desvirtuasen, así como las violaciones de normas de orden público contenidas en el acto conclusivo (por ende de la sentencia), afectan de forma inequívoca el derecho a la tutela judicial efectiva de nuestro defendido.

Como consecuencia de lo anteriormente esgrimido, consideramos que tales circunstancias constituyen una violación directa y flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva lo que origina que el acto dictado sea nulo de nulidad absoluta, conforme lo prevé el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la negativa del tribunal ad qua a tramitar las NULIDADES ABSOLUTAS INTERPUESTAS conforme a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la ausencia absoluta de motivación para considerar y ponderar dichas nulidades y los vicios contenidos en ellas, además de omitir las consideraciones efectuadas en el recurso de revocación esgrimido en su oportunidad, donde se reitero que el Juez ad quo por mandato legal y constitucional se encuentra facultado para controlar todos los actos y elementos que le son presentados, así como la constitucionalidad y legalidad de los mismos, en el caso de marras, el juzgador omitió revisar la violación de normas de orden público existentes en el escrito presentado por la fiscalía.

Pero además el acceso a la justicia segura negado nuestro defendido se basa, como fue expuesto anteriormente, en una interpretación errónea de la normativa aplicable, lo que hace más flagrante la violación de la tutela judicial efectiva, habida cuenta que con un formalismo excesivo y en franca violación a las reglas del debido proceso para la tramitación y control de las causas que le son sometidas a conocimiento de los jueces de control, se desestimaron las alegaciones realizadas en la audiencia sin argumentaciones de fondo, el Juez ad qua se limitó a efectuar una reláfica de forma sobre sus argumentaciones, equiparando las NULIDADES ABSOLUTAS al sistema de excepciones previsto en el COPP, muy especialmente se obviaron las consideraciones esenciales referidas a las nulidades por infracción de normas de orden público, así como las efectuadas en el propio recurso de revocación, haciendo caso omiso a observancia y recta aplicación de los principios de la finalidad del proceso y del control de la constitucionalidad, de conformidad con los artículos:

“…Omissis…”

En el caso in comento, el Juez decidió sobre elementos fundamentales para otorgar la aceptación del escrito de acusación sin apreciar las infracciones contenidas dentro del mismo susceptibles de NULIDAD ABSOLUTA, es decir, que a pesar de las nulidad de carácter esenciales, de fondo, contenidas en el, decidió tramitar el asunto sometido a su conocimiento con clara infracción de la tutela judicial efectiva e inobservadas las normas esenciales procesales para su tramitación, contrariando los preceptos contendido s en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

“…Omissis…”

Obvió el Juzgador ad quo que las nulidades absolutas no se encuentran sometidas a lapsos, ni formalidades legales pues de detectarse jamás alcanzan validez dentro del ordenamiento jurídico venezolano, y en el acto impugnado se observa que jamás realizó la operación lógica jurídica de apreciarlas, considerarlas o descartarlas, es más, ni siquiera motivo sus argumentos referidos a este aspecto, solo se limito a prevalecer las formalidades por encima de la esencia del proceso.

Es importante establecer que en los fundamentos de la decisión, esto es contenidos en su pronunciamiento, el tribunal ad quo, no realizó tratamiento ni expresa motivación de las infracciones cometidas a normas de orden público contendidas en el acto conclusivo y posteriormente obviadas, en su análisis.

II
DE LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO RELATIVAS A LA UNIDAD DEL PROCESO Y AL MODO DE DIRIMIR LA COMPETENCIA POR PARTE DEL TIBUNAL AD QUO

El Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control incurrió en violación de normas procesales referidas a los procedimientos y modos de dirimir la competencia cuando en el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 13 de marzo de 2011, quienes recurrimos, presentaron como una incidencia procesal lo referente a una recusación planteada por la denunciante en contra de la Juez del Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer, así como a lo acaecido con la solicitud de declinatoria de competencia interpuesta por la denunciante en contra los Tribunales Quinto y Tercero de Audiencia y medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin embargo el tribunal ad quo, señaló en esa oportunidad y en su propia decisión, lo siguiente:

“…Omissis…”

El Juez ad quo no observó el procedimiento, las normas de orden público que rigen para estas situaciones, contendidas en los artículos 77 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal; en la normativa referida no existe, no prevé que deba "efectuarse llamada telefónica" a ningún tribunal para resolver esta incidencia procesal; de igual forma, en el acto que decidió, en los hechos, el tribunal obvió la consideración que le formulase esta defensa, al informarle que la VICTIMA fue quien había solicitado la declinatoria de competencia a los Tribunales de Audiencia y medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, informándoles a estos que debían abstenerse de conocer de su denuncia donde existían los mismos sujetos activos y pasivos, así como los hechos; conminándolos a declinar la competencia al Tribunal décimo cuarto de primera instancia en funciones de control, toda esta información fue ocultada por la denunciante .

Así se le indicó al tribunal ad qua, sin embargo, éste violentó el proceso de orden público que debe otorgársele a la UNIDAD DEL PROCESO y a los MODOS DE DIRIMIR LA COMPETENCIA, citemos:

“…Omissis…”

En el caso de marras, nuestro defendido se encontraba señalado como sujeto activo en una causa seguida por ante el Tribunal Quinto de Audiencia y medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se describía con fidelidad las mismas presuntas circunstancias de tiempo modo y lugar; la propia denunciante así lo indicó en escrito presentado por ante el referido órgano jurisdiccional, pero el Juez ad qua, no aplicó la norma referida a la unidad del proceso, es más la violenta, ignorando por completo lo establecido como requisito fundamental para los principios que deben regir los DELITOS POR CONEXIÓN O LA CONEXIDAD DE LOS DELITOS, establecido en el Capítulo IV de la Competencia por Conexión, en los artículos 70 y 71 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, citemos:

“…Omissis…”

En el caso concreto, nuestro representado se encuentra sometido a procesos por la presunta comisión de un mismo delito solo que se encuentran en órganos jurisdiccionales de diferentes competencia, el tribunal ad quo, violentando las garantías constitucionales y procesales no aplicó el decido control jurisdiccional ignorando por completo tales previsiones legales garantistas.

El Juez décimo cuarto de Primera instancia en funciones de control, violento el orden público procesal al efectuar una llamada telefónica ignorando por completo que la competencia por conexión se refiere en principio al vinculo entre delitos (relación objetiva), o al ligamen entre imputados (relación subjetiva), sobre la base de lugar, tiempo y modo en que se produjeron. Hay relación de delitos -conexión real cuando nos referimos a los numerales 2°, 3°, 4°, y 5°; y, hay vinculación de los imputados -conexión personal-, cuando es inherente al numeral 1. Todo lo anterior se corresponde al principio de UNIDAD DEL PROCESO consagrado en el artículo 73 de la ley adjetiva penal.

El artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal, citado ut supra, establece lo concerniente a la competencia del tribunal en caso de delitos conexos; en principio, uno de los juzgados competentes será el conocedor de las causas conexas, lo cual se verificará a través de dos formas, primera, el tribunal del territorio donde haya ocurrido el delito de mayor envergadura respecto a la pena; y, en segunda forma, si hay paridad en las sanciones, conocerá el tribunal ubicado en el lugar donde se cometió el primer delito. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el conflicto se plantea entre juzgados del mismo territorio o jurisdicción que son competentes para conocer los mismos delitos, por ello, lo procedente es aplicar el instituto procesal de la Prevención, esto es, se determinará la competencia para conocer con el primer acto de procedimiento del tribunal penal (art. 72 COPP). Esto significa, el adelantamiento del conocimiento de una causa que hace un juez con respecto a otro por competente; por lo que, existiendo una conexión real estipulada en el numeral 4 del articulo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que se trata de diversos delitos imputados a una misma persona, y siendo competentes ambos juzgados, aunado al principio de Prevención, debió entonces el tribunal ad quo suspender la celebración de la causa y requerir información por escrito al tribunal de violencia para proceder a considerar y dirimir el asunto.

Esto se obvió, se ignoró la aplicación de las formas que regulan el procedimiento correspondiente.

III
DE LA INMOTIVACIÓN DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS ALEGADAS POR LA DEFENSA
DE LA INOBSERVACIA DEL PROCEDIMIENTO DETERMINADO PARA DECLARARLAS

Durante el desarrollo de la audiencia, esta Defensa de LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, precisó que el acto conclusivo presentado por las fiscalías correspondientes se encontraba viciado de nulidad absoluta porque las mismas había incumplido los deberes que se le encomiendan al Ministerio Público contenido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la obligación de recabar durante la fase preparatoria elementos que inculpen y exculpen al investigado o al imputado, pero con mayor precisión, deben indicársele de forma expresa cuales son estos elementos, citemos:

“…Omissis…”

En el caso concreto, el Ministerio Público recabo unos elementos pero no realizó explicación expresa o señalamiento preciso a nuestro defendido sobre los elementos que lo favorecían en su defensa, simplemente formularon una investigación a medias y dejaron de lados todos los elementos que descargaban la responsabilidad de LUIS DELFIN FENMAYOR TORO, más grave aún, actuaron no apegados al principio de la búsqueda de la verdad y dejaron de recabar elementos que a pesar de encontrarse señalados en forma imperativa por los declarantes, no fueron exhaustivamente discriminados para ser traídos al proceso.

Sin embargo, el Juez ad quo al momento de realizar la fundamentación, se limita a tratar el asunto como e unos meros elementos de pruebas que pueden incorporarse al proceso en el juicio oral, sin evaluar que el acto conclusivo desvirtúa la realidad, transformando en cierto un hecho que no lo es; fundamentando su decisión en una acusación NULA DE NULIDAD ABSOLUTA por haberse producido en forma parcializada y subjetiva, fundamentado su decisión en actos viciados y no convalidables en contravención a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En inconcebible que el Tribunal ad quo, se limite en los casos, más específicamente en el caso de nuestro defendido a efectuar una revisión de requisitos formales de la acusación sin examinar la calidad de los elementos aportados por el Ministerio Público, su legalidad, pertinencia; así como la obtención de cada uno de ellos con restricto apego a las normas de orden público.

No es suficiente con que la Fiscalía se descargue agregando que se evacuaron las diligencias, por mandato constitucional y legal se encuentra en el deber de indicarle de forma expresa al imputado los elementos que le sean útiles para estructurar su defensa, no es suficiente con que el Ministerio Público indique que esas actuaciones se encontraban en alguna parte de las nueve piezas del expediente y el deber constitucional y legal del TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL se encuentra, entre otros aspectos dirigidos a fiscalizar esas actividades y colocarle los limites de las garantías constitucionales a las fiscalías para constreñirlos a cumplir con sus deberes de imparcialidad, objetividad y la búsqueda de la verdad.

En este sentido consideramos pertinente citar la Sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 04 de marzo de 2011, expediente 110098 con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES, referida a la naturaleza y mecanismos de las NULIDADES ABSOLUTAS, por demás revestidas con carácter vinculante, veamos:

“…Omissis…”

En el caso de marras, indudablemente, el juez ad quo ignora de manera flagrante la jurisprudencia citada ut supra, muy específicamente que la declaratoria de nulidades absolutas constituyen un remedio procesal para sanear el acto conclusivo defectuosos, por la omisión de las formalidades procesales, como es en el caso concreto de los elementos que exculpan a nuestro defendido y que considerados objetivamente hubiesen activado al Ministerio Público a continuar con la verdadera investigación hasta arribara a la determinación subjetiva de los verdaderos responsables del delito que se señala.

En este sentido, el juez incurre en error de juzgamiento al fundamentar su pronunciamiento sobre un acto procesal, el escrito acusatorio que omitió argumentar sobre la exculpación de nuestro defendido, esto es, no se pronuncio sobre la omisión generada por el Ministerio Público, todo lo cual desembocaría en la revocación de dicho acto, invalidándolo y retrotrayéndolo para mantener en plena vigencia las garantías procesales de nuestro defendido, pues el acto conclusivo se formuló a todo trance y en contravención de los principios de imparcialidad, objetividad y equilibrio que rigen al Ministerio Público así como en contravención a lo establecido en los artículos 280 y 281 del COPP.

El Código Orgánico Procesal vigente, permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando, como en el caso que nos ocupa, no sea posible el saneamiento del acto viciado, como es el acto conclusivo de acusación presentado. De allí que la declaratoria de nulidad absoluta fuese solicitada al juez que estaba conociendo de la causa, pero éste no realizó la debida examinación de las nulidades alegadas y procedió a equipararlas con tramites de meras formas; sin profundizar y determinar que su decisión estaban basada en un acto viciado de nulidad absoluta no convalidad de ninguna forma, ni manera. En este caso, procedimos a plantearlas porque de conformidad con la jurisprudencia vinculante las mismas pueden esbozarse en todo estado y grado del proceso.

Como consecuencia evidente, de un examen preciso y ajustado a las pautas establecidas tanto en sentencia indicada, así como en estricto apego a la necesidad de fundar las decisiones judiciales sobre actos efectivamente realizados, apegados a las formulas y garantías procesales es la vigencia plena de dichos actos y en forma manifiesta la solidez de los pronunciamientos judiciales, lo contrario es, declarar la NULIDAD ABSOLUTA de los actos efectuados en contravención de los principios y las normas procesales. La nulidad absoluta es una consecuencia tan grave y tan indeseable dentro de nuestro sistema que la misma puede ser declarada en cualquier fase del proceso, e incluso de oficio por el juez de instancia o a solicitud de la parte (tal y como ocurrió en el caso in comento), todo esto con la clara finalidad de privar de efectos jurídicos a todo acto procesal realizado en violación del ordenamiento jurídico procesal penal.

El Juez del Tribunal Décimo cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al planteárseles las NULIDADES ABSOLUTAS, simplemente no procede a examinarlas para desvirtuarlas o descartarlas, solo proyecta una reláfica formal desestimándolas dejando que la ACUSACIÓN se mantenga vigente a pesar de que fue producida contrariando las normas, en este caso el referido órgano jurisdiccional, debió impedirle la admisión, declarando la nulidad absoluta, “regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto... " a efectos de lograr se depurase con un nuevo acto conclusivo con estricta sujeción a las normas preestablecidas para tales fines, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso-artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio; esto no se cumplió en el caso de marras, es más se violentaron estos principios.

IV
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE GENERADO POR EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL AL NO DECLARAR NULIDAD ABSOLUTA Y ADMITIR UNA ACTO CONCLUSIVO EN CONTRAVENCIÓN DEL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN TÍPICA

En el pronunciamiento dictado por el Tribunal Décimo cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de marzo de 2011, produce gravamen irreparable en perjuicio de nuestro defendido debido a que éste órgano jurisdiccional no aplicó, no desplegó el principio de exhaustividad a la cual se encuentra sometido todo Juez de la república cuando le corresponde conocer y decidir sobre todos aquellos asuntos y argumentos que le son sometidos a su conocimiento en razón del ejercicio de sus funciones, en el caso concreto este Tribunal no realizó tratamiento de las argumentaciones presentadas por la defensa referidas a la ausencia de tipicidad, ni a la inadecuación de la tipicidad, ni para descartadas, ni para aceptadas, esto es, no existe motivación alguna sobre estos argumentos.

En su oportunidad en nuestro escrito de defensa, así como en la audiencia celebrada para tal fin informamos al Juez ad qua sobre la inexistencia de tipicidad en la presente causa, precisamos que todas estas normas procesales son DE ORDEN PÚBLICO, establecer en forma precisa, clara y circunstanciada las formas del hecho punible que se atribuye a nuestra patrocinada, es el deber ser del Ministerio Público, y las siguientes afirmaciones son contundente para establecer que el marco legal, doctrinal y jurisprudencial el HECHO OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA NO PUEDE SERLE ATRIBUIDO A NUESTRO REPRESENTADO POR LA IMPOSIBILIDAD MATERIAL, REAL Y FÍSICA DE QUE EL CIUDADANO LUÍS DELFIN FUENMAYOR TORO LO HUBIESE COMETIDO, PUES ASÍ SE EVIDENCIÓ DE LO EXPUESTO EN LA AUDIENCIA.

Posteriormente la defensa procedió a examinar, tanto en su escrito como durante la celebración de la audiencia oral; en qué consiste el tipo penal de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS AGRAVADO CON PENETRACIÓN, tipificado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente:

“…Omissis…”

Es importante resaltar que para que se pueda configurar este delito, debe demostrarse que el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción típica, antijurídica y culpable se encuentren en contacto intimo en un mismo espacio físico, además que uno de ellos sea mayor; relación de superioridad y resultase evidencia y demostrada la penetración; de otra forma es imposible que se configure este tipo delictivo, LO CUAL EN EL CASO IN CONCRETO EL MINSITERIO PUBLICO NI MENCIONA NI DEMUESTRA TAL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.

Resulta evidente en consecuencia, que el Juez ad qua fundamento su decisión en elementos parcializados y subjetivos transcritos en el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, haciéndolo susceptible de encontrarse viciado de nulidad absoluta, pues en la adecuación típica el juzgado no consideró, ni argumento para descartar el argumento de la defensa que indicaba que el ciudadano LUI FUENMAYOT TORO JAMÁS HABÍA ESTADO EN LA PRESUNTA ESCENA DEL CRIMEN, esto es, NUNCA ESTUVO EN EL MISMO SITIO QUE LA VICTIMA DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN y así se le demostró al juzgador al referirnos a las declaraciones de TESTIGOS PRESENCIALES; como lo son los MAESTROS Y DIRECTORES DE LOS COLEGIOS E INSTITUCIONES EDUCATIVAS DONDE EL MENOR REALIZÓ ESTUDIOS.

El Juez ad qua, simplemente le asigna un tratamiento de simples pruebas y no examina la NULIDAD ABSOLUTA DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA efectuada por el Ministerio público, debido, entre otros aspectos a encontrarse inadecuada en cuanto a la inexistencia del sujeto activo (atribuible a nuestro defendido) en el hecho cometido.

El delito requiere como condición indefectible que su autor actúe con voluntad consciente. Ello fue aún más evidente a partir de la teoría finalista del Derecho Penal. Acerca de tal voluntad, enseñó JESCHECK: “…Omissis…”(HANS- HEINRICH JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, Volumen Primero, 1981, tercera edición, Bosch página 411). En el caso de marras, nuestro defendido no solo no actuó en la realización de conducta delictiva alguna, sino que JAMÁS, NUNCA; estuvo presente en los colegios donde cursaba estudios su menor hijo DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS

En consecuencia, los hechos investigados, y presentados en la audiencia preliminar nono pueden ser atribuibles de ninguna manera al ciudadano LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO, es decir, no reúnen todas las condiciones exigidas por la ley en su descripción y, en definitiva, porque no se pudo probar la existencia de adecuación típica ya que tales hechos no reproducen el tipo legal por la carencia de los elementos objetivos y muy especialmente subjetivos del injusto.

Como indicamos en la referida audiencia, no negamos la existencia del elemento objetivo, del daño ocasionado al menor, además desde el punto de vista moral es un hecho abominable; pero en el caso de nuestro defendido, esto es, de los hechos que el Ministerio Público y el Juez ad qua pretenden adjudicarle a todo trance a LUIS FUENMAYOR, sin haber ejercido la autentica potestad jurisdiccional controladora, y no considerar los argumentos y pruebas que indican de forma expresa que este no estuvo en el sitio del suceso, nos coloca frente a un hecho típico con ausencia de elemento subjetivo del hecho dañoso en lo que respecta a nuestro patrocinado. En el caso de marras, con relación a nuestro defendido, faltan los "animi" previstos en el tipo y se tiene una ausencia de adecuación típica por falta de los elementos subjetivos del injusto. Ausencias que configuran un caso específico de atipicidad y no puede haber tal delito porque falta una condición indefectible: la exacta adecuación típica.

En consecuencia, es de fundamental importancia respetar el tipo legal, así como la exacta adecuación típica: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal, ni admitir una acusación donde la adecuación típica sea forzada y maniatada para hacerla coincidir con un sujeto determinado para castigar o no hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una ley, nuevos tipos penales según la interpretación del juzgador y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar a ERNESTO BELING, creador de la Teoría del Tipo Penal:

“…Omissis…”

En el caso de autos, nos encontramos que el juez ad quo silencio la valoración cualitativa de las declaraciones de todas las maestras que indicaban que resultaba imposible la comisión del hecho punible por LUIS FUENMAYOR nunca estuvo cerca del niño en ninguno de los colegios. En este sentido es menester citar lo siguiente:

“…Omissis…”

Resulta innegable, pues que en el caso de marras, el juez ad quo no sometió a escrutinio la adecuación típica, la calificación presentada por el Ministerio Público, no examinó con aplicación de las Reglas de la Sana Crítica, los elementos y pruebas que los Fiscales no informaron al Imputado, como era su deber de conformidad con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, simplemente, el Juez ad qua se limitó a realizar un examen formal y no sustancial, respaldando la nulidad absoluta de esta operación de adecuación típica, coincidiendo entonces con los que explicaba ut supra el Maestro ENRIQUE GIMBERNAT, citemos nuevamente: "...Omissis…”
En consecuencia, visto el examen anterior no queda otro camino que concluir que en la decisión del juez ad quo que acuerda fundamentar su decisión sobre nulidades absolutas del acto acusatorio simplemente no se realizó la adecuada observación y control jurisdiccional sobre lo llevado a la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público, no se efectuó una meticulosa operación de examen sobre los elementos del tipo, especialmente sobre las conductas que pretende atribuírsele a LUIS FUENMAYOR TORO, simplemente el Juez ad quo no efectuó una actividad meticulosa y ordenada para determinar la adecuación y calificación adoptada, como debería ser, sino simplemente hizo que nuestro defendido fue acreedor a una cuestión de lotería de tipificación.

En este sentido, es oficioso expresar la existencia antinomia entre el denominado "Derecho Penal libre" y su antítesis del Derecho Penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “MAGNA CHARTA LIBER TATUM” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un "tipo penal de autor", que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo "tipo penal de autor". El "Derecho Penal libre" confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la "verba legis" del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

En el caso de marras, se pretende aplicar a nuestro defendido un Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho Penal libre" o "Derecho de autor", que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

Evidentemente, esta falta de operación específica para profundizar en los argumentos esgrimidos por la defensa en el caso de la NULIDAD ABSOLUTA DEL TIPO PENAL AJUDICADO a nuestro defendido vulnera nos solo el derecho a un proceso justo, objetivo y equilibrado, sino que además produce gravamen irreparable en forma fehaciente, al vulnerársele las normas de orden público referida a las nulidades y sus tramitaciones.

V
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE GENERADO POR EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL AL INFRIGIR EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

Evidentemente y como consecuencia de lo anterior, el juez ad quo infringe de mamerta flagrante y alevosa el principio de la legalidad, produciendo un gravamen irreparable en nuestra defendida y afectando directamente principio de rango constitucional, así como la jurisprudencia de la Sala Constitucional en esta materia, a la cual este funcionario se encuentra obligado a mantenerse apegado; citemos:

“…Omissis…”

El Juez estableció que los hechos descritos en el acto conclusivo de acusación, presuntamente atribuible a nuestro representado, revestían carácter penal sin haber realizado la constatación, sin que además en el cuerpo de su pronunciamiento jurisdiccional se pueda verificar los argumentos que dieron origen a tales consideraciones; estableciendo pues que algo que no es delito, se ha transformado en tal sin verificar sus extremos; tal y como se explico en el capitulo anterior.
Es menester destacar que en el caso de marras existe una violación al principio de la legalidad toda vez que el juez ad qua ha pretendido transformar en delictual, conductas que no lo son, pues nuestro defendido NUNCA estuvo cerca del niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, avalando un acto nulo de nulidad absoluta en perjuicio de nuestro patrocinado, realizando una interpretación extensiva y violentando el principio de la legalidad, en este sentido es necesario citar jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida el Principio señalado:

“…Omissis…”

Ahora bien, en el caso in comento, el ciudadano Juez ad quo se extralimitó realizando una interpretación extensiva sin que posteriormente estuviese debidamente motivada en su sentencia, convirtiendo conductas no relevantes para la esfera penal, debido a que nuestro defendido nunca cometió ningún tipo de conducta contraria a la legislación penal, de tal forma que el juez ad quo sin motivar su sentencia, y violentando los principios de LEGALIDAD Y CULPABILIDAD en el presente, convierte en delitos conductas que no lo son por su imposibilidad física y material infringiendo de esta forma los principios referidos a "NULLUM CRIMEN, NULLA PEONA SINE LEGE" Y "NULLUN CRIMEN SINE CULPA", GARANTÍAS FUNDAMENTALES PARA EL DEBIDO PROCESO, afectando los derechos constitucionales y legales de nuestro defendido ciudadano LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO y produciendo un gravamen irreparable al no haber contado con las garantías del debido proceso en el caso de los mecanismos de control que debía aplicar el juez que produce el pronunciamiento legal.

Esta situación creó un ESTADO DE INDEFENSIÓN AL NO PRECISARSE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO Y NO PROCEDER A MOTIVAR LA DECISIÓN DE FORMA ADECUADA, ya que nuestro representado jamás fue vinculado CON EL HECHO PUNIBLE, DE CONFORMIDAD CON TODAS LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS PRESENCIALE; ASÍ MISMO, TAMPOCO FUE IMPUTADO de FORMA CIRCUNSTANCIADA EN DELITO IMPUTADO EN FORMA ARBITRARIA, ya que el juez ad quo simplemente como narración circunstancia de los hechos presentados por el Ministerio Público acogió la afirmación siguiente:

“…Omissis…”

El Juez ad quo nada indicó, ni ejerció el control jurisdiccional sobre esta base presentada por el Ministerio Público sobre la imprecisión y no indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que precisan el hecho delictivo, simplemente se limita a acoger y aceptar como exacta tal estructura, no pudiendo nuestro patrocinado, ejercer su derecho a la defensa sobre esta inadecuación circunstanciada del tipo penal.

En este sentido posee relevancia recordar la posición jurisprudencial en esta materia, así como en materia de nulidades:

“…Omissis…”

Todo lo anterior nos lleva a solicitar la nulidad absoluta del pronunciamiento, ya que el mismo no fue realizado de forma objetiva de conformidad con las obligaciones constitucionales que el juez ad quo se encuentra sometido, todo lo contrario, tal decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2011, ha dejado en un estado de indefensión absoluto a nuestro representado, al inventar un supuesto delito sin que LUIS FUENMAYOR TORO estuviese vinculado ni directa, nI indirectamente en el hecho, en consecuencia no pueden adjudicársele conductas consideradas como punible s a nuestro representado, pues ni el fiscal ni el juez verificaron los extremos legales y facticos de la norma en el presente caso de pruebas, como veremos más adelante.

En este sentido resulta conveniente precisar lo que el Maestro Italiano Luigi Ferrajoli, en su obra Teoría del Garantismo Penal, señala acertadamente lo siguiente:

“…Omissis…”

En el caso de marras el juez de control incumplió con sus obligaciones, cercenando del derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad de las partes generando un gravamen irreparable en este sentido, es menester citar, la jurisprudencia de la Sala Constitucional; lo siguiente:
“…Omissis…”

Al examinar el acta levantada sobre el pronunciamiento del Tribunal referido a la audiencia preliminar efectuada en fecha 13 de marzo de 2011, observamos que el Tribunal ad quo, nada motivo ni establece como fundamento para su decisión en cuanto a las particularidades señaladas en estas NULIDADES ABSOLUTAS alegadas, simplemente reprodujo de manera directa lo apreciado por el Ministerio Público, quien tampoco explicó de forma precisa la situación; tampoco lograron descartar o desestimar los argumentos esgrimidos por la defensa, a pesar de nuestra insistencia en afirmar y haber demostrado que el ACTO CONCLUSIVO DE ACUSACIÓN presentado por la Fiscalía contenía infracciones a normas de orden público.

En nuestro criterio, el pronunciamiento de tribunal se encuentra inmotivado a todas luces y causa gravamen irreparable directo en nuestra defendida pues se encuentra imposibilitada de ejercer el derecho a la defensa, pues debe efectuada de algo que no es delito.
En este aspecto específico, dentro del caso in comento, debemos precisar que la Tutela Judicial Efectiva, debe encerrar una actividad por parte del juzgador, la cual tiene por norte la protección a posibles violaciones al Derecho a la Defensa, la igualdad de las partes, así como la tramitación de los asuntos que le son sometidos a su conocimiento con estricto apego al ordenamiento jurídico; en el caso in concreto derechos del procesado, así como la finalidad propia del proceso que no es otra que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la aplicación del derecho a los fines de garantizar una Justicia objetiva y oportuna.

En el caso de marras, no fue así, y sorprende, que al tener un carácter de orden público los hechos denunciados, no se motive el pronunciamiento, conllevando a una decisión que llevará a nuestro representado a un Juicio, sin prueba alguna de haber cometido el hecho, de poseer responsabilidad en el hecho punible, pues como ya hemos indicado, LOS TESTIGOS PRESENCIALES NUNCA LO VIERON EN LA ESCENA DONDE SE DICE OCURRIERON LOS HECHOS (ni siquiera lo conocen), violentándole el Debido Proceso y generando consigo un gravamen irreparable, siendo lo más grave la vulneración al principio de legalidad celeridad y economía procesal.

CAPITULO V
PETITORIO

Ciudadanos Magistrados, sobre la base de los argumentos antes expuestos, donde se establece de una manera clara y contundente una serie de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, que afectan de NULIDAD ABSOLUTA la decisión dictada por el Tribunal Décimo cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es por lo que solicitamos respetuosamente, que esta honorable Corte de Apelaciones, dentro del ámbito de sus funciones y aplicando una correcta Tutela Judicial Efectiva:

PRIMERO: ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con base a lo establecido en el artículo 447, ordinales 5° y 7°, del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Que declarado con lugar el RECURSO DE APELACIÓN en contra de las NULIDADES ABSOLUTAS contenidas en la referida sentencia se proceda a declarar dejarla sin efecto y sin retrotraigan los efectos de los actuado de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse afectado de forma expresa garantías fundamentales establecida a favor del procesado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO.

TERCERO: Que DECLARADO CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO se proceda a dejar sin efecto las decisiones tomadas como consecuencia de haberse fundamentado en elementos obtenidos con violación de las normas de orden público de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva cesen todas aquellas medidas dictadas en contra de nuestro defendido LUIS DELFÍN FUENMAYOR TORO.

CUARTO: De igual manera, solicitamos que se compulse a dicha Superioridad de todo el expediente en original que cursa por ante el Tribunal Décimo Cuarto en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas distinguido con el número de ASUNTO: 15382-11 todo con la finalidad de verificar todas y cada una de las denuncias e infracciones aquí alegadas y que atentan contra las garantías constitucionales y legales del ciudadano: LUÍS DELFÍN FUENMAYOR TORO.

QUINTO: Establecemos como domicilio procesal la siguiente dirección: Avenida San Juan Basca con Tercera Transversal Altamira, edificio Panaven, piso 2, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda
Con el presente Recurso de Apelación, se busca Impugnar los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que generan gravamen irreparable, presentes en la endeble sentencia recurrida, así como en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, por lo que creemos, que esta honorable Corte de Apelaciones, tiene en sus manos la responsabilidad de declarar la nulidad de la decisión recurrida, ya que de no hacerla así, se estaría respaldándose un proceso viciado, cercenando la posibilidad de que se cumpla con lo que en definitiva el desiderátum del procedo penal y la administración de justicia, es decir, la búsqueda de la verdad y la razón.”

DE LA PRIMERA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En fecha 02 de Marzo de 2.011, el Abogado HARVEY FABIAN GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Centésimo Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contesto el Recurso de Apelación intentado por los Abogados en ejercicio JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en los siguientes términos:

“Quienes suscriben, ABG. HARVEY FABIAN GUTIERREZ, Fiscal Centésimo Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con domicilio procesal en: Avenida Lecuna, Complejo Parque Central, Torre Este, Sotano 1, Parroquia San Agustín, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, Teléfono 0212.597.6010; y ABG. AGNEDYS MARTINEZ BARCELO, Fiscal Décima Séptima del Ministerio a Nivel Nacional Con Competencia Plena, con domicilio Procesal en Av. Urda neta, Esquina de Animas, Piso 5, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, actuando de conformidad con las atribuciones que nos confieren que nos confieren los artículos 285 numerales 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, presentada por los Abogados JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS Y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, Defensores Privados del ciudadano acusado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el expediente N° 14C-15382-11, nomenclatura de ese honorable tribunal, de la cual fue emplazada esta Representación Fiscal conjunta, en fecha 25 de Marzo de 2011, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, exponemos:
-I-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Defensa Privada del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en su carácter de ACUSADO en la presente causa, se desprende que basa su impugnación en su inconformidad, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual procedió a ADMITIR EL ESCRITO ACUSATORIO Y ORDENAR EL PASE A JUICIO por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS AGRAVADO CON PENETRACIÓN, tipificado en el primer y segundo aparte del articulo 259, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aludiendo que afecta las reglas del debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la proporcionalidad en la defensa y el principio del estado de libertad, aludiendo igualmente que dicha decisión se fundamentó sobre elementos procesales y actos viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 124, 125, 190, 191 y muy especialmente, el 447 ordinal 5 y 7, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

-II-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de Marzo de 2011, los abogados JESUS ORANGEL GARCIA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS Y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, acudió por conducto del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de ejercer de conformidad con el artículo 447 numerales 5 y 7, el recurso ordinario de apelación de auto, este que hoy se recurre, relacionada con la decisión que procedió a ADMITIR EL ESCRITO ACUSATORIO Y ORDENAR EL PASE A JUICIO por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS AGRAVADO CON PENETRACIÓN, tipificado en el primer y segundo aparte del articulo 259, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de marzo de 2011, planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…”

En cuanto a los argumentos de hecho y de derecho que señalan los recurrentes en su escrito a fin de fundamentar el recurso de apelación tenemos lo siguiente:

“…Omissis…”

-III-
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En virtud de que el Ministerio Público se da por emplazado en fecha viernes 25/03/2011, por lo que habiendo transcurrido los siguientes días de Despacho (considerando los días hábiles): Lunes 28/03, Martes 29/03 y miércoles 30/03, fecha última en la que esta Representación Fiscal, presenta este escrito, de manera que resulta tempestivo dentro del lapso que establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del cuidadoso análisis adelantado por el Ministerio Público en torno al recurso planteado, observamos que se pretende someter a consideración de esta alzada, lo atinente a la admisibilidad o no de la acusación fiscal propuesta y de su consecuencia procesal directa, como lo es el pase a juicio oral y público.

Es menester entonces analizar lo relacionado con la impugnabilidad objetiva de esta especial categoría de resoluciones jurisdiccionales. En efecto, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: "…Omissis…”.

La norma en cuestión, procura establecer orden, en primer término en cuanto a los mecanismos de impugnación, y luego a los casos en que tales mecanismos son susceptibles de ser utilizados por la parte legitimada para ello. Por lo tanto, ha de verificarse si la Ley adjetiva, otorga al interesado la facultad procesal, de apelar en aquellos casos que como en el presente, se ha admitido totalmente la acusación, y se ha ordenado el correspondiente pase a la fase de juicio oral.

Es así como el aparte final del artículo 331 ejusdem, luego de definir de forma detallada que ha de contener el auto de apertura a juicio, como consecuente admisión de la acusación, se refiere a la denominada “impugnabilidad objetiva", definiendo textualmente: "Este auto será inapelable". No poca controversia jurídica ha generado esta limitación de recurrir, pero cada vez se ha delineado mas idóneamente a nuestro entender, como tal imposibilidad no genera de forma alguna un menoscabo al derecho a la defensa.

Una reciente sentencia de la Sala Constitucional, de alguna forma unifica el criterio en torno al tema analizando de forma minuciosa el asunto, a la luz de las normas procesales y constitucionales. (Sentencia de fecha 02/06/2005-Ponente: Magistrado Francisco Carrasquero).

La sentencia en cuestión expuso:

"...Omissis…”

Criterio este que fue ratificado por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1263, exp-09-0891 de fecha 08-12-10 con ponencia de la Magistrado (sic) carmen Zuleta de Merchan, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

“…Omissis…”

Siendo ello, y acogiendo el criterio de carácter vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Solicitamos se declare INADMISIBLE el presente recurso de apelación.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en el supuesto de que esta Corte de Apelaciones estime admitir el presente recurso de apelación de autos, estas Representaciones Fiscales pasa a contestar el mismo en los siguientes términos:

EN CUANTO A LA PRIMERA DENUNCIA RELATIVA A LA SUPUESTA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR VIOLACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA GENERANDO COMO CONSECUENCIA GRAVAMEN IRREPARABLE

Como argumento central, la defensa del ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO arguye que la decisión antes citada, constituye una violación a la libertad personal, así mismo, que dicho fallo violenta al principio RELATIVO AL ACCESO A LA JUSTICIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando igualmente que en el presente caso el tribunal ad qua omite sus deberes como órgano de control y garantías, así como inmotivó las nulidades absolutas interpuestas en contra del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, (nulidades estas que son el denominador común en los alegatos posteriores de todo el escrito de apelación), y que fueron explanadas en la decisión del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, aludiendo la defensa que el referido tribunal no observó, tramitó y no motivó su decisión en cuanto a cada una de las nulidades absolutas en forma particularizada y con argumentos que las desvirtuasen. Al respecto de ello, esta fiscalía pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, debemos referirnos a lo establecido en la audiencia y decisión del tribunal en cuanto a las nulidades alegadas por los representantes de la defensa, las cuales fueron decididas y argumentadas por el tribunal en el acto de audiencia preliminar de la siguiente manera:

“…Omissis…”

De lo señalado por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, podemos deducir que en la misma audiencia preliminar, efectivamente el Tribunal se pronunció en cuanto a cada una de las nulidades alegadas por los representantes de la defensa, justificando cada una de ellas en cuanto a su aplicación, declarando de esta manera sin lugar cada una de las pretensiones de las nulidades alegadas, la cuales desde el punto de vista de quien suscribe, fueron mas unas excepciones disfrazadas de nulidades, ya que los recurrentes no presentaron escrito de excepciones al escrito acusatorio presentado.

Todo ello fue señalado por el Ministerio Público en el acto de celebración de la audiencia preliminar, señalando específicamente en cuanto a las nulidades alegadas por los defensores lo siguiente:

“…Omissis…”

Es claro pues, que desde un principio, la defensa ha pretendido ver la existencia de nulidades en el presente proceso, las cuales fueron valoradas por el Tribunal Décimo Cuarto de Control, observando que efectivamente dichas nulidades no eran procedentes; el Ministerio Público como garante de la constitucionalidad y legalidad señaló en la misma audiencia el por qué los alegatos de la defensa debían ser declarados sin lugar, ya que no llenan los extremos ni de hecho ni de derecho en cuanto al desarrollo del proceso, y mucho menos puede decirse que existe una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contenidos estos principios procesales en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De todo lo antes expuesto, y vistas las pretensiones de los recurrentes debemos analizar muy brevemente y de manera muy general lo que los recurrentes pretenden hacer ver, una supuesta violación de principios y garantías constitucionales como lo son la Tutela Judicial Efectiva y el Principio del Debido Proceso, de lo cual, del caso en particular debemos traer a colación como garantes de la legalidad y constitucionalidad el Principio de Buena Fe que rige la actuación del Ministerio Público, previsto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales desarrolla la doctrina y jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República. En este sentido tenemos que señala Humberto Bello Tabares en su publicación “Tutela Judicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procesales, lo siguiente:

“…Omissis…”

En este sentido, tenemos que el reconocimiento por la Constitución de los derechos y garantías procesales mínimas tiene como fin hacer posible la realización y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales por lo que el fin es la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ahora bien, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la tutela judicial efectiva es un derecho de amplio contenido en el articulo 26 Constitucional, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el articulo 49 Constitucional, lo que se traduce que tutela judicial efectiva es la suma de los elementos o garantías mínimas que deben existir en el proceso, garantías estas que como señalamos, están contenidas en el citado articulo 49 de la Constitución.

Tenemos entonces en resumen que la tutela judicial efectiva comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a obtener una decisión congruente y motivada, que sea razonada y justa y que no sea jurídicamente errónea, el derecho a recurrir de esa decisión, por lo que si se lesionan o violan en el proceso algunas de estas garantías, se vulnerará la tutela judicial efectiva y consecuencialmente el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende podríamos estar presentes en la violación flagrante de derechos constitucionales contenidos en el articulo 49 ejusdem.

En este mismo orden de ideas, tenemos que el numeral 8 del articulo 49 de nuestra Carta Magna, establece la Reparación por error judicial, retardo u omisión injustificada, lo cual constituye otra garantía procesal de la constitución referida a la Responsabilidad del estado por error judicial, retardo u omisiones injustificadas en la administración de justicia, que se traduce en el derecho que tienen los administrados de solicitar del mismo Estado, el reestablecimiento o reparación de la situación jurídica infringida o lesionada, norma que se encuentra íntimamente relacionada con el articulo 255 ejusdem, que regula la responsabilidad de los operadores de justicia con motivo al error judicial.

En el presente caso observamos que además de la correcta decisión asumida por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, vemos como los representantes de la defensa recurren de la decisión emitida por dicho tribunal, el cual sin duda alguna materializa, el derecho del acceso libre a la justicia y de recurrir a decisiones que a su criterio violentan derechos a su representado en el desarrollo del proceso, y causan un gravamen irreparable, lo cual no es compartido evidentemente por esta representación Fiscal, ya que en todo momento el Ministerio Público ha actuado apegado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y leyes de la República.

Señalan los recurrentes que el Juez a qua decidió sobre elementos fundamentales para otorgar la aceptación del escrito de acusación sin apreciar las infracciones contenidas dentro del mismo susceptibles de nulidad absoluta. Cabe destacar, que en dicho acto conclusivo, se encuentran llenos los extremos contenidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO, y en virtud de ser la victima un niño, a quienes los conocimientos científicos ya reconocen cierta imprecisión en relación a la figuración mental del tiempo, es el motivo por el cual, y solo en relación a la temporalidad de los mismos, existe alguna imprecisión en cuanto al día preciso de la ocurrencia de los hechos, sin embargo, es de resaltar, que este tipo de delitos son realizados de manera intima, sin que nadie pueda presenciarlos, lo cual se hizo con mayor facilidad para el acusado, toda vez que representa una figura de autoridad para la victima, siendo su propio progenitor quien abusa sexualmente de este, lo cual de la investigación realizada claramente surgen elementos que permitieron a esta Representación Fiscal que efectivamente habían elementos suficientes para determinar la responsabilidad del hoy acusado en los hechos imputados, cumpliéndose con todos los parámetros legales para realizar la imputación respectiva y dándole el derecho al ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO, de solicitar cualquier tipo de diligencia a fin de desvirtuar la imputación que se le hizo, ello respetando sus derechos constitucionales y legales que le asisten en calidad de imputado.

Evidentemente, el tribunal aquo tomó en consideración para la toma de su decisión los elementos de convicción presentados y las pruebas que fueron promovidas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran las siguientes:

“…Omissis…”

Dichos elementos evidencian que efectivamente la victima en el presente caso, hijo del acusado, presenta signos de abuso sexual, lo cual es referido por este tanto a su madre, como a los expertos forenses, a quien señala que el mismo fue abusado sexualmente por su padre, situación que no podía ser evadida por el tribunal de la causa al momento de tomar su decisión, ya que existen una pluralidad de elementos que sin lugar a dudas señalan como responsable al ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO, por lo que cumplido los parámetos legales exigidos por nuestra norma adjetiva penal, admite la acusación presentada por el ministerio Público y ordena el pase a juicio, decretando así una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de libertad en contra del acusado, por considerar que están dados los requisitos a que se contrae el artículo 250, en sus ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 2511 ejusdem, en relación con el ordinal 2 del artículo 252, Ibídem. Por todo ello, esta Representación Fiscal conjunta considera que tal denuncia debe ser DECLARADA SIN LUGAR. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA.

EN CUANTO A LA SEGUNDA DENUNCIA SEÑALADA POR LOS RECURRENTES REFERIDA A LA SUPUESTA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO RELATIVAS A LA UNIDAD DEL PROCESO Y AL MODO DE DIRIMIR LA COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL AD QUO

Vista la incidencia presentada por los representantes de la defensa, en cuanto a que existe una causa en contra de su representado, ante un tribunal en materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea declinada la competencia a ese tribunal, toda vez, que la victima había solicitado la declinatoria de competencia, informando a los tribunales de violencia contra la mujer que debían abstenerse de conocer de su denuncia donde existen los mismos sujetos activos y pasivos, así como los hechos, conminándolos a declinar la competencia en el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control. Señala igualmente la defensa, que la manera de proceder por parte del tribunal de la causa a los fines de dirimir la competencia, no se encuentra establecida en el Código Orgánico procesal Penal, contenida en el artículo 77 la cual no prevé que deba "efectuarse llamada telefónica".

En este sentido, el tribunal de la causa vista la incidencia, decidió suspender por dos horas la audiencia, a fin de decidir en relación a la misma, dejando constancia en su decisión de lo siguiente:

"También es menester señalar, que en esta misma fecha se realizó llamada telefónica al Juzgado Tercero de Control en Materia de Violencia Contra la Mujer y la Familia, en vista de la Incidencia planteada por la defensa del hoy imputado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, teniendo como respuesta que ciertamente se encuentra el ciudadano ante nombrado en el mismo, pero para el acto de imputación, y como se sabido se encuentra en fase investigativa y la presente causa que hoy nos ocupa esta en fase intermedia, razón por la cual se declara sin lugar la presente solicitud. "

A los fines de resolver dicha incidencia, y con el propósito de lograr una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, el Tribunal constató que efectivamente existe una causa ante el Tribunal Tercero de Violencia Contra La Mujer, Audiencia y Medidas, en el cual se encuentra mencionado el imputado LUIS FUENMAYOR TORO, pero que dicha causa se encuentra en FASE DE INVESTIGACIÓN para el acto de imputación, y la presente causa se encuentra en FASE INTERMEDIA, por lo cual declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa, no existiendo de esta manera un conflicto de competencia para conocer del presente caso, por lo que dicha solicitud de acumulación era improcedente por lo tanto dicha denuncia debe ser DECLARADA SIN LUGAR. Y PEDIMOS OUE ASÍ SE DECIDA.

EN CUANTO A LA TERCERA DENUNCIA REFERENTE A LA SUPUESTA INMOTIVACIÓN DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS DE LA INOBSERVACIA DEL PROCEDIMIENTO DETERMINADO PARA DECLARARLAS

En cuanto a este punto, alega nuevamente la defensa que el acto conclusivo presentado por las fiscalías correspondientes se encontraba viciado de nulidad por que las mismas habían incumplido los deberes que se les encomiendan al Ministerio Público contenido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la obligación de recabar durante la fase preparatoria los elementos que inculpen y exculpen al investigado o al imputado pero con mayor precisión deben indicarse cuales son estos elementos (...). Señaló la defensa, que en el caso concreto el Ministerio Público recabó unos elementos pero no realizó explicación expresa sobre los elementos que favorecían a su defendido, señalando además que el tribunal no realizó una revisión de los requisitos formales de la acusación, y no examinó la calidad de los elementos aportados por el Ministerio Público.

En tal sentido, el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el escrito acusatorio debe contener “…Omissis…”. Pero de ninguna manera exige, que el Ministerio Público deba expresar los fundamentos de los elementos que según la defensa, favorecían al imputado. No obstante, esta el Ministerio Público, remitió junto con las actas que conforman la totalidad del expediente, esos elementos que fueron recabados durante la fase de investigación a solicitud de la defensa.

Ante todo lo precedentemente expuesto, sienta su criterio esta Fiscalía del Ministerio Público, en que la Defensa con el objeto de sustentar su apelación denuncia que la decisión del. Tribunal aquo adolece entre otros del vicio de inmotivación de las nulidades absolutas y de la inobservancia del procedimiento determinado para declararlas, lo cual resulta total y absolutamente incoherente, pues la misma prácticamente realiza un análisis de lo que estiman ellos de la forma y lo que debió decidir el Tribunal de Control.

Resulta a todas luces ilógico el argumento de la defensa, ya que de la simple lectura de la decisión, surge como pregunta obligada, según los mismos argumentos esgrimidos por la Defensa en su escrito impugnatorio ¿Se encuentra o no motivado el auto? La única respuesta es que si, se encuentra total y absolutamente motivado, y ello se puede deducir del mismo escrito de los recurrentes, pero que queda patentizado de manera absoluta e irrefutable al verificar la acuciosidad del Tribunal de Control al momento de motivar la decisión, por lo que procede entonces la defensa a incurrir en un desacierto no sólo en cuanto al argumentar que existe inmotivación en cuanto a las nulidades declaradas sin lugar por parte del tribunal, sino al pretender que en la alzada se debata sobre los hechos en el presente caso, situación que en respeto al articulo 329 de nuestra norma adjetiva penal, no incurrió el tribunal de control, ya que se encuentra claro en que dicha audiencia no se plantearan situaciones propias del juicio oral y público. La defensa pretendía que el Tribunal de la causa valorara pruebas a fin de determinar una supuesta nulidad en las actuaciones, y al no valorarlas por no ser su competencia, realiza un análisis de las mismas y ordena el enjuiciamiento del acusado y dicta una medida cautelar privativa de libertad al mismo, declarando evidentemente sin lugar las nulidades referidas por la defensa.

Las nulidades constituyen un remedio procesal para sanar actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley; sin embargo, en el presente caso no se da ninguna de estas circunstancias, ya que como hemos venido señalando, el Ministerio Público, como órgano de buena fe, ha actuado apegado a la normativa constitucional y a las leyes de la república, respetando todos los derechos del acusado en el presente caso, por lo que consideramos infundadas todas las nulidades que han sido señaladas por los representantes de la defensa, tanto en la audiencia preliminar, como en su escrito de apelación de auto, en el cual señalan una serie de jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, señalando que es una nulidad y cuales son sus efectos, pero sin especificar el porque señalan que existe una nulidad absoluta, en que caso en concreto, solo lo hacen de manera generalizada sin especificar que acto fue obviado? Que requisito de la acusación faltó?, solo versa su escrito en la solicitud de nulidad absoluta de manera generalizada, alegando que el Tribunal actuó de manera incorrecta, lo cual de lo anteriormente explicado se evidencia que no es así, por lo tanto dicha denuncia debe ser DECLARADA SIN LUGAR. Y PEDIMOS OUE ASÍ SE DECIDA.

EN CUANTO A LA CUARTA DENUNCIA REFERENTE AL GRAVAMEN IRREPARABLE GENERADO POR EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL AL NO DECLARAR NULIDAD ABSOLUTA Y ADMITIR UNA ACTO CONCLUSIVO EN CONTRAVENCIÓN DEL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN TÍPICA

En este sentido, y revisados los errores en los que incurren los recurrentes, tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22/04/2008, Expediente 07-0432, sentencia N° 234 estableció lo siguiente:

“…Omissis…”

De lo anterior se extrae, que efectivamente las nulidades pueden ser decretadas no solo al ver que existe una violación en contra del imputado, sino al observar una violación a derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, La Constitución, Leyes y Tratados, pero en el caso de marras, tenemos que no existe tal violación a derechos y garantías. El proceso se ha llevado de un manera transparente, sin dilaciones innecesarias, garantizando el fiel cumplimiento de nuestra Carta Magna, y del proceso penal. Por lo que esta Representación Fiscal se pregunta ¿Cual es el supuesto gravamen irreparable generado por el pronunciamiento del tribunal décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, al no declarar una nulidad inexistente y admitir el acto conclusivo? ¿Por qué la defensa insiste en una nulidad por admitir un acto conclusivo en supuesta contravención del principio de tipicidad?

A todo evento, estando convencidos de que nos asiste la razón, en el sentido de estimar que los recurrentes con la presente denuncia procuran sea anulada la decisión y se vuelva a realizar la audiencia preliminar, pues esto le proporcionaría mayor lapso para preparar una nueva estrategia, y postergar se haga justicia en el presente caso, también resulta pertinente referirnos a que la Defensa, pretende poner en falta al Juez de Control, denunciando una supuesta falta de motivación de la sentencia, extremando sus argumentos para sacarlos totalmente del contexto y así llegar a conclusiones falsas, logrando la posterior anulación del fallo dictado por el tribunal, y estableciendo un estado de dilación en el proceso.

Señalan igualmente una ausencia de tipicidad en la presente causa, por no establecerse en forma precisa clara y circunstanciada las formas del hecho punible que se atribuye a su defendido, señalando que el hecho objeto de la presente causa no puede serie atribuido a su representado por la imposibilidad real y física de que el ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO, lo hubiese cometido. Es claro que este argumento requiere de un análisis de fondo, que con los elementos de convicción presentados y los medios de prueba promovidos por esta representación Fiscal pueden ser demostrado, pero dicho análisis requiere de la valoración del acervo probatorio ofrecido, situación esta que es competencia del tribunal de juicio, no del tribunal de control, como lo pretende hacer ver los recurrentes.

Intentan realizar en su escrito de apelación, una explicación de hechos, que repetimos no pueden ser valorados en la audiencia preliminar, y es solo en el tribunal de juicio que podrá dilucidarse tal situación. Insisten en que el Tribunal no examina la nulidad de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, y tal como se señaló anteriormente, el Tribunal se refirió en su motivación a cada una de las nulidades alegadas por los defensores. En el presente caso, se ha adecuado la conducta desplegada por el acusado, con respecto a los hechos denunciados por la victima, el cual es ABUSO DE SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACION, tipificado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, lo cual se desprende de una investigación seria y responsable, que deriva no solo del testimonio de la madre de la victima, sino además del testimonio de la propia victima quien refiere tal situación tanto al momento de rendir declaración así como de los estudios clínicos realizados, tanto por los médicos forenses que realizaron la evaluación del niño, como de los expertos del departamento de diagnostico mental forense, lo cual al concatenar todos y cada uno de los elementos, llegamos a la firme convicción del delito imputado y por el cual fue acusado el ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO.

La participación criminal, requiere de unas exigencias generales, que se encuentran plenamente destacadas en el presente caso, a saber, la exterioridad del hecho, es decir, que éste se haya consumado o por lo menos iniciado. En el caso de marras se consumó plenamente el delito de abuso sexual, en el cual participó eficazmente el imputado. En segundo término, se exige la contribución causal para la realización del hecho, vale decir, debe ser una conducta eficaz por parte del partícipe, lo cual se produjo en el presente caso, con la actuación del imputado antes descrito, quien no solo fue a donde se encuentra el niño quien es su hijo, sino que efectuó actos impúdicos con el mismo. Otra de las exigencias conforme a la doctrina, es la convergencia de la culpabilidad, que no es otra cosa que la voluntariedad en actuar de manera eficaz y directa, en los actos delictivos del otro, es decir, intervenir con conciencia del hecho delictivo común. Como último requisito se tiene la comunicabilidad de las circunstancias, que tiene que ver con el conocimiento que tengan los partícipes en las circunstancias agravantes de los hechos, como exigencia para que le sean aplicadas, y la no comunicabilidad de las circunstancias personales, salvo que concurran para éstos.

En virtud de ello, nuevamente esta Representación Fiscal, no entiende el porque la defensa pretende hacer incurrir en un error, al señalar que no existe una adecuación típica de los hechos en el presente caso, y mas aún, señala que el tribunal no examinó dicha adecuación, sin duda alguna, con el debido respeto, el Tribunal de la causa fue tan acucioso, que consideró los elementos de convicción, y observó que efectivamente del presente caso puede llegarse a una sanción a imponer por parte de un tribunal de juicio, motivando su decisión y ordenando el pase a juicio de la presente causa, no es un capricho como lo pretende hacer ver la defensa, es una realidad, con elementos técnicos y de hechos suficientes, que llevan al juzgador a decidir lo conducente, en el presente caso el pase a juicio de la causa. Es por lo que dicha nulidad absoluta del tipo penal adjudicado solicitado por los representantes de la defensa, no tienen fundamento alguno, por lo que esta representación Fiscal considera que dicha denuncia debe ser DECLARADA SIN LUGAR. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA.

Es claro, que al momento de motivar su decisión, los jueces tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y, tales requisitos fueron completamente considerados por el Tribunal de Control, por lo que queda en evidencia que los recurrentes pretenden impugnar una decisión que se encuentra total y absolutamente ajustada a derecho, con falsedades, con afirmaciones que no se adecuan a la realidad tal como queda en evidencia en relación a la afirmación de que el Tribunal de Control, no motivó la decisión expresada, siendo que dicha afirmación es manifiestamente temeraria, solicitando una nulidad absoluta del tipo penal adjudicado, por tal solicitamos respetuosamente sea DECLARADA SIN LUGAR. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECLARE.

EN CUANTO A LA QUINTA DENUNCIA RELATIVA AL GRAVAMEN IRREPARABLE GENERADO POR EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL AL INFRIGIR EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

El argumento de la defensa en este punto, versa sobre la actuación del tribunal sobre la supuesta violación al principio de legalidad, lo cual causa un gravamen irreparable a su defendido, aludiendo que los hechos que fueron imputados no revisten carácter penal, sin verificar los argumentos que dieron origen a tales consideraciones, aludiendo que el acusado nunca estuvo cerca del niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS, lo cual crea un estado de indefensión al no precisarse la nulidad absoluta del escrito acusatorio y no proceder a motivar la decisión la decisión de forma adecuada, alegando además que su defendido jamás fue vinculado con el hecho punible.

En este caso, debemos sin duda alguna señalar nuevamente, que el pronunciamiento del tribunal, fue realizado ajustado a derecho, fundamentando su decisión de admitir la acusación en virtud de los elementos de convicción presentados por esta Representación Fiscal, pretendiendo la defensa obtener una nulidad absoluta del pronunciamiento, basado en hechos nada claros, y que pretenden hacer caer en error a la Corte de Apelaciones, analizando situaciones nada lógicas a la realidad de lo ocurrido dentro del proceso.

La falta de fundamentación se concreta cuando el juez en su razonamiento no explica el porqué toma una decisión, no establece los hechos ni analiza ni compara las pruebas presentadas. Hay contradicciones en el análisis de los hechos y en la apreciación de las pruebas, llegando a una conclusión que no se corresponde con ese análisis y valoración de los hechos.

En el caso sub iudice se observa, que el Juzgado de Instancia realizó el correspondiente análisis que justifica la decisión a la que llega, pues é indican los fundamentos para sostener lo decidido, y se constata de la simple lectura del texto de la decisión a que se hace referencia, que está motivada y tales errores que alega la defensa no existen.

Como corolario de todas las denuncias precedentemente enumeradas, tenemos que a criterio de la Fiscalía del Ministerio Público, no existe nulidad alguna, de la decisión emanada del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, y conforme a ello el tribunal de alzada, deberá partir de los hechos señalados en las instancias y pronunciarse únicamente sobre los aspectos de derecho, asentando que claramente se encuentra motivado el fallo recurrido. Por todo lo anteriormente señalado, es por lo que considera esta Representación Fiscal conjunta, sea declarada tal solicitud de nulidad SIN LUGAR Y PEDIMOS ASI SE DECLARE.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones a la que corresponda conocer el recurso de apelación interpuesto por los defensores del ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO, que el mismo sea declarado INADAMISIBLE o en su defecto SIN LUGAR.”

DE LA SEGUNDA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En fecha 03 de Marzo de 2.011, la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES en su condición de madre del niño Victima, debidamente representada por los abogados ARABIA O. VARGAS MORALES, RAFAEL ALFONZO TOSTA RIOS y OMAR MANUEL MORA TOSTA, contestaron el Recurso de Apelación intentado por el Abogado JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en los siguientes términos:

“YO AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-6.433.133, DE PROFESIÓN MÉDICO NEUROCIRUJANA, MADRE DEL NIÑO VÍCTIMA DANIEL FUENMAYOR VARGAS, AMBOS VÍCTIMAS ESPECIALMENTE VULNERABLES EN LA PRESENTE CAUSA, DE ESTE DOMICILIO, PLENAMENTE IDENTIFICADOS EN AUTOS, DEBIDAMENTE REPRESENTADOS JUDICIALMENTE POR LOS ABOGADOS ARABIA O. VARGAS MORALES, RAFAEL ALFONZO TOSTA RIOS Y OMAR MANUEL MORA TOSTA, INPRE ABOGADO N° 32.638, 13.240 Y 44.073 RESPECTIVAMENTE, TAL COMO CONSTA EN EL PODER DEBIDAMENTE AUTENTICADO Y CONSIGNADO EN AUTOS, TENIENDO COMO DOMICILIO PROCESAL, LA URBANIZACIÓN LOS NARANJOS, AVENIDA SUR 9 CRUCE CON AVENIDA SUR 7, CASA N° 4, SANTA MARÍA DE MAGUAIFE, MUNICIPIO EL HATILLO, DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. OCURRO ANTE USTEDES A LOS FINES DE EXPONERLE LO SIGUIENTE:

DE LOS HECHOS DEL DERECHO Y DEL PETITORIO.

EN CONTRANDONOS EN El TIEMPO PROCESAL PENAL DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 449 DEL COPP.

PRIMERO. DENUNCIO COMO EN EFECTO LO HAGO QUE TANTO EL AQUÍ ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO y SUS ABOGADOS DEFENSORES JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS Y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, INPRE ABOGADO 25.697, 37.197 Y 124.539, RESPECTIVAMENTE, ESTÁN INCURRIENDO EN LA PRESUNTA COMISIÓN DE DELITOS DE CORRUPCIÓN, ENTRE OTROS DELITO DE PECULADO DE USO, PUES EN SU ESCRITO DE APELACIÓN QUE PRESENTAN EN LA PRESENTE CAUSA NO HACEN MÁS SINO QUE ABULTAR, RELLENAR EN FORMA INJUSTIFICADA EL ESCRITO DE APELACIÓN, SI ASÍ SON LAS COSAS CUALQUIERA PUEDE VACIAR El CONTENIDO DE UNA BIBLIOTECA EN EL ESCRITO, Y AL INCURRIR ELLOS EN ESTO ESTÁN HACIENDO USO INDEBIDO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES QUE TODOS LOS CIUDADANOS TENEMOS, ASÍ COMO TAMBIEN ESTÁN INCURRIENDO EN EL USO INDEBIDO DE OCURRIR ANTE LOS TRIBUNALES PARA PRETENDER SOLICITAR JUSTICIA, CONGESTIONANDOLOS CON UN "ESCRITO REPETITIVO", A SABIENDAS QUE EN FORMA CLARA Y EVIDENTE LO QUE ESTÁN DEMOSTRANDO ES LA OBSTACUUZAOÓN DEL PROCESO, PUESTO QUE LO QUE PRETENDEN SOLICITAR NO TIENE CABIDA DENTRO DEL DERECHO, INCURRIENDO ASÍ MISMO EN LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE OBSTACULIZACIÓN DEL PROCESO PREVISTO Y ANCIONADO EN El ARTÍCULO 110 DE LALEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL (EN LO ADELANTE LOPJ), lO CUAL NO TIENE EXCUSA NI PARA EL AQUÍ ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO, NI PARA NINGUNO DE SUS ABOGADOS DEFENSORES, CON MUY ESPECIAL ATENCIÓN EN LO QUE RESPECTA AL ABOGADO ORANGEL GARCÍA EXJUEZ QUIEN MUY RECIENTEMENTE FUÉ JUBILADO DE ESTAS CORTES DE APELACIONES PENALES DE CARACAS, EN DONDE MUY BIEN CONOCE QUE NO PUEDE PRESTARSE PARA OBSTRUIR LOS PROCESOS, LAS EJECUCIONES DE ACTUACIONES JUDICIALES, NI LAS DEL MINISTERIO PÚBLICO, ES DECIR NINGUNO DE LOS ABOGADOS DEFENSORES, NI EL AQUÍ ACUSADO TIENEN EXCUSA.

SEGUNDO. EN FECHA 3-3-2011 FUE CONSIGNADO POR MI POR ANTE EL JUZGADO CATORCE DE CONTROL ESCRITO EN DONDE MUY BIEN, EN FORMA PLENA Y EXHAUSTIVA SE DEJÓ CONSTANCIA QUE EL AQUÍ ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES NO PRESENTARON NUNCA ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL, NI NUNCA PROMOVIERON PRUEBAS DENTRO DEL LAPSO PROCESAL, EL CUAL PRECLUYÓ, PERIMIÓ EN FECHA 25-2-2011, A PESAR DE HABER TENIDO TODOS ELLOS TIEMPO MÁS QUE SUFICIENTE PARA PODERLO CONTESTAR, MÁS NUNCA LO HICIERON, ¿POR QUÉ NO LO HICIERÓN? ¿SERÁ PORQUE MUY BIEN SABIAN QUE NO TENIAN NADA QUE ALEGAR? A LAS PRUEBAS NOS REMITIMOS…..

QUE ADEMÁS EL AQUÍ ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO TUVO 4 AÑOS APROXIMADAMENTE PARA PODERSE DEFENDER, EJERCER SU DERECHO A LA DEFENSA Y NUNCA LO HIZO, QUE ADEMÁS CUANDO ERA CITADO POR LAS REPRESENTACIONES FISCALES NUNCA ACUDÍA, Y CUANDO LO HACÍA ERA PARA PEDIR TIEMPO PARA IRSE DE VACACIONES, A PESAR DE SABER QUE SU HIJO BIOLÓGICO NIÑO VÍCTIMA ESTABA VIOLADO SEXUALMENTE!!!!!!!

AL RESPECTO DEBO OBSERVAR TAMBIEN QUE CONTEMPLA EL ARTÍCULO 328 EN TODO SU CONTENIDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (EN LO ADELANTE COPP), QUE EL ACUSADO TIENE HASTA CINCO DÍAS ANTES DEL VENCIMIENTO DEl PLAZO FIJADO PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, PARA DAR CONTESTACIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL, OPONER EXCEPCIONES, PROMOVER PRUEBAS, ETC, MÁS NO LO HICIERON A PESAR DE TENER SUFICIENTE TIEMPO. CABE OBSERVAR QUE LA AUDIENCIA PRELIMINAR FUÉ FIJADA PARA EL 3-3-2011. SE CONSIGNA BOLETA DE NOTIFICACIÓN Y ESCRITO PRESENTADO POR MÍ DE FECHA 3-3-2011 EL CUAL SE EXPUCA EN FORMA EXHAUSTIVA POR Sí MISMO.

OBSERVO ADEMÁS QUE EXISTE JURISPRUDENCIA REITERADA DENTRO DE LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA, DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (EN LO ADELANTE TSJ), DE FECHA 15510-2002, SALA CONSTITUCIONAL, SENTENCIA N°2532, PONENTE MAGISTRADO PEDRO RONDÓN, QUE CONTEMPLA, DECIDE QUE LOS LAPSOS PARA CONTESTAR LA ACUSACIÓN FISCAL, OPONER EXCEPCIONES, PROMOVER PRUEBAS, ETC, CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 328 DEL COPP, SON LAPSOS PRECLUSIVOS, PERENTORIOS, POR LO CUAL SI EL ACUSADO NO EJERCE ESTAS ACCIONES Ó DERECHOS DENTRO DEL LAPSO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 238 DEL COPP, ESTO ES 5 DÍAS ANTES DE LA AUDITENCIA PRELIMINAR, NO PODRÁ EJERCERLO DESPUÉS, SALVO CAUSA JUSTIFICADA LO CUAL NO ACONTECE EN ESTE CASO PUESTO QUE TUVIERON TIEMPO MÁS QUE SUFICIENTE PARA DEFENDERSE Y NO LO HICIERON, Y QUE DE HACERLO DESPUÉS DE ESTE LAPSO SE DECLARÁ INADMISIBLE SU ESCRITO.

POR TODAS LAS RAZONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS SOLICITAMOS QUE ESTE RECURSO SEA DECLARADO INADMISIBLE POR LA REFERIDA CORTE QUE ASÍ LE TOQUE CONOCER, POR SER EXTEMPORÁNEO Y POR HABER PRECLUIDO Y PERIMIDO LOS LAPSOS PARA PRETENDER CONTESTAR LA ACUSACIÓN FISCAL, OPONER EXCEPCIONES, PROMOVER PRUEBAS, ETC.

OBSERVO ASÍ MISMO QUE PESE A QUE ESTE RECURSO DE APELACIÓN QUE ESTÁN INTERPONIENDO EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES ANTES IDENTIFICADOS, ES INADMISIBLE, CABE ASÍ MISMO EXPONER AL RESPECTO LO SIGUIENTE A LOS FINES DE ILUSTRAR EL CONOCIMIENTO DE LOS JUECES Y SOLICITAR LA RECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PARA QUE EN LO ADELANTE NO SE SIGAN OBSTACULIZANDO LOS PROCESOS PENALES, CON ESPECIAL ATENCIÓN EN CUANTO A QUE HAY UN NIÑO VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE POR DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL AGRAVADO CON PENETRACIÓN, A SABER:

TERCERO. DICHA INADMISIBILLDAD LA SOLICITO EN VIRTUD DE QUE RESULTA EVIDENTE Y OSTENSIBLE QUE ESTE SUPUESTO RECURSO DE APELACIÓN QUE INTERPONE EL AQUÍ ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES YA IDENTIFICADOS, NO ES MÁS SINO QUE UNA GRAN OBSTACULIZACIÓN DEL PROCESO, Y UN GRAN DISFRAZ, PUES NO ESTAMOS ANTE LA PRESENCIA DE NINGÚN RECURSO DE APELACIÓN SINO DE UNA BURLESCA CONTESTACIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL, DE OPONER EXCEPCIONES, PROMOVER PRUEBAS, ETC, HECHAS EXTEMPORÁNEAMENTE CON MUCHA ASTUCIA Y FRAUDE PROCESAL, AGRAVANTES ESTAS CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 77 NUMERAL 6 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE, INCURRIENDO EL AQUÍ ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES A SABER JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS Y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, EN EL DELITO DE FRAUDE PROCESAL CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 110 DE LA LOPJ, AMEN DE LAS AGRAVANTES ANTES DESCRITAS, POR LO CUAL TIENE QUE SER DECLARADO INADMISIBLE ESTE "ESCRITO DE APELACIÓN”.

CUARTO. NO SIENDO ESTO SUFICIENTE DEBO SEGUIR OBSERVANDO, ALEGANDO Y DENUNCIANDO QUE LAS NULIDADES ABSOLUTAS SOLICITADAS POR EL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES, NO SON MÁS SINO QUE UN DISFRAZ (ARTÍCULO 77 NUMERAL SEXTO DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE), PARA PRETENDER CON ELLO PASAR SOLAPADAMENTE LAS EXCEPCIONES QUE NO INTERPUSIERON EN EL LAPSO PROCESAL PENAL CORRESPONDIENTE, EL CUAL YA ESTÁ PRECLUIDO, PERIMIDO, POR LO CUAL NO CABE LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 28 Y SIGUIENTES DEL COPP EN REFERENCIA A LAS EXCEPCIONES, NI CABE TAMPOCO LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 28 NUMEAL 4 LITERAL "F"(SI TENGO LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA ACTUAR EN LA PRESENTE CAUSA Y NO ES COMO ELLOS DICEN PUESTO QUE SOY LA MADRE DEL NIÑO VÍCTIMA Y SOY VÍCTIMA TAMBIEN AMBOS ESPECIALMENTE VULNERABLE) Y LITERAL "1" (PUES NO EXISTE FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN FISCAL, Y LA ACUSACIÓN PARTICULAR Ó PRIVADA DE NOSOTROS LA VÍCTIMAS).

QUINTO. EN CUANTO A LO QUE ALEGA EL AQUÍ ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES ANTES IDENTIFICADOS, EN REFERENCIA A QUE LOS FISCALES VIOLENTARON EL DEBIDO PROCESO PUES NO TOMARON EN CUENTA, NO PONDERARON ADECUADAMENTE LOS ELEMENTOS INCRIMINATORIOS Y EXCULPATORIOS (VALLENDOSE EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES DE "LAS DECLARACIONES DEL PERSONAL DE LOS COLEGIOS"), DEBO ALEGAR QUE ESO NO ES CIERTO PUESTO QUE TODAS ESTAS PRUEBAS FUERON DEBIDAMENTE PONDERADAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, AMEN DE QUE ESTO SE TRATA DE MATERIA DE FONDO QUE DEBE SER TRATADA EN EL JUICIO, POR LO CUAL NO ES PUNTO A TRARSE EN AUDIENCIA PRELIMINAR, QUE VAYA A SU JUICIO PUESTO QUE NUNCA HA IDO A NINGUNA AUDIENCIA DE JUICIO QUE VAYA A JUICIO EL ACUSADO, EN DONDE ES BIEN SABIDO POR LOS ABOGADOS DEFENSORES DEL ACUSADO QUE NO SE PUEDE TRATAR MATERIA DE FONDO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

EN CUANTO A QUE EL JUEZ NO MOTIVÓ SU DECISIÓN DE DECLARA SIN LUGAR ESTA NULIDAD ABSOLUTA, ES FALSO UNA MÁS DE TODAS LAS MENTIRAS EN LAS QUE INCURREN EL AQUÍ ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES, PUES SI LO MOTIVÓ LO CUAL CONSTA EN LA PÁGINA 37 DEL RECURSO DE APELACIÓN QUE INTERPUSIERON EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES ANTES IDENTIFICADOS, INCLUSO EL JUEZ INVOCÓ LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSITUCIONAL DE FECHA 27-4-2007, SENTENCIA N° 07-0337, DE LA MAGISTRADA LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO EN DONDE CONTEMPLA QUE EN JUICIO PUEDEN ALEGAR LO QUE CONSIDERE PERTINENTE PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS.

SEXTO. EN CUANTO A LO QUE ALEGA EL AQUÍ ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES ANTES IDENTIFICADOS, EN REFERENCIA A QUE NO ESTUVO EN EL LUGAR DE LOS HECHOS Y QUE POR TANTO PRETENDEN HACER VER QUE ES UN DELITO IMPOSIBLE, Y QUE EL PRECEPTO JURÍDICO APLICADO POR LOS FISCALES AL ACUSADO NO ES POSIBLE SU APLICACIÓN, DEBO OBSERVAR, ALEGAR Y DENUNCIAR QUE ESTE DELITO SE COMETE EN LA CLANDESTINIDAD.

EN CUANTO A QUE EL JUEZ NO MOTIVO SU DECISIÓN DE DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICADO AL ACUSADO, NO ES CIERTO PUES EL JUEZ BIEN MOTIVO QUE CORRESPONDE AL TTTULAR DE LA ACCIÓN PENAL, MINISTERIO PÚBLICO Y ORGANOS AUXILIARES DE JUSTICIA OBTENER EL CONVENCIMIENTO DE LOS HECHOS QUE PRODUCEN EL ACTO DELÍCTIVO, DEBIENDO SUBSUMIR LA CONDUCTA DEL IMPUTADO DENTRO DE LA NORMA JURÍDICA.

SEPTIMO. EN CUANTO A LO QUE ALEGA EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES ANTES IDENTIFICADOS, EN REFERENCIA A QUE EL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL NO CUMPLE CON LOS PRECEPTOS JURÍDICOS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR, HACIENDO ESPECIAL MENCIÓN EN CUANTO AL TIEMPO, DEBEMOS OBSERVAR QUE ES FALSO DE TODA FALSEDAD PUESTO QUE EL MODO, TIEMPO Y LUGAR ESTÁN PLENAMENTE ESTABLECIDOS EN LOS AUTOS DE LA PRESENTE CAUSA PENAL Y QUE ADEMÁS POR TRATARSE DE UN NIÑO VÍCTIMA NO SE LE PUEDE EXIGIR QUE DIGA CON PRECISIÓN EL TIEMPO, ES MÁS A NINGUNA PERSONA SE LE EXIGE CON EXACTITUD LA FECHA, ESTO BIEN CONOCIDO POR MÁXIMAS DE EXPERIENCIA Y ESTADÍSTICAS CRIMINALES, ADEMÁS EXISTE LIBERTAD PROBATORIA, Y QUE ADEMÁS EN VIRTUD DE LO PREVISTO Y CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 80 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (EN LO ADELANTE LOPNA) AL NIÑO NO SE LE PUEDE CONSTREÑIR, PUES DE LO CONTRARIO ESTARÍA INCURRIENDO EN EL DELITO DE TRATO CRUEL E INHUMANO EN CONTRA DEL NIÑO (ARTÍCULO 254 DE LA LOPNA)

EN CUANTO A LO QUE ALEGA EL AQUÍ ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES ANTES IDENTIFICADOS, EN REFERENCIA A QUE EL JUEZ NO MOTIVÓ SU DECISIÓN DE DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO FISCAL ES FALSO, PUES EL JUEZ OBSERVÓ QUE CUMPLE CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 326 DEL COPP, ASÍ TAMBIEN CUMPLE CON EL DEBIDO PROCESO (ARTÍCULO 49 DE LA CARTA MAGNA), LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ARTÍCULO 26 DE LA CARTA MAGNA) ASÍ COMO LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES (ARTÍCULO 21 DE LA CARTA MAGNA).

SE CONSIGNA DECISIÓN JUDICIAL DE FECHA 16-3-2011, COMO MEDIO PROBATORIO DE LO QUE AQUÍ ALEGO

OCTAVO. DEBO ASÍ MISMO OBSERVAR, ALEGAR Y PENUNCIAR QUE EL AQUÍ ACUSADO LUIS FUENMAPOR (sic) TORO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES ANTES IDENTIFICADOS, INCURRIERON EN LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE OCULTAR, ALTERAR LA VERDAD EN REFERENCIA A NO MENCIONAR EN SU ESCRITO DE APELACIÓN QUE EL JUEZ LE NOTIFICÓ QUE PRÓXIMAMENTE SU DEFENDIDO SERÍA IMPUTADO POR DELITOS DE VIOLENCIA GÉNERO, CAUSA ESTA QUE CURSA EN EL JUZGADO TERCERO DE VIOLENCIA GÉNERO EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE CARACAS, EXPEDIENTE 9385, DELITO ESTE PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 78 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN.

NOVENO. EN CUANTO A LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE EL JUEZ ACORDÓ PARA SER CUMPLIDA EN LA CÁRCEL DE LOS TEQUES EN CONTRA DEL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO, DEBO OBSERVAR, ALEGAR QUE EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES INTERPUSIERON EL RECURSO DE REVOCACIÓN EL CUAL LES FUE NEGADO EN FORMA DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA POR EL JUEZ EN AUDIENCIA PRELIMINAR, POR LO CUAL NO CABE NI PROCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE ESTA DECISION JUDICIAL DE DECLARA SIN LUGAR LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO, DE CONFORMIDAD A LO PREVISTO EN LOS ARTICULO 444, 264 Y 176 DEL COPP, POR LO CUAL SOLICITO EN ESTA CORTE COMO EN EFECTO LO HACEMOS QUE DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN EN TODO SU CONTENIDO Y CON ESPECIAL ATENCIÓN EN CUANTO A LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, PUESTO QUE CONTRA ESTA MEDIDA NO CABE RECURSO YA QUE EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES YA EJERCIERON EL RECURSO DE REVOCACIÓN EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN FECHA 11-3-2011, Y EN CUANTO A LO QUE ALEGA EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES A QUE EL JUEZ NO MOTIVÓ LA DECISIÓN DE DECRETARLE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, NI MOTIVÓ LA NEGATIVA DE LA REVOCATORIA DE ESTA MEDIDA DEBO OBSERVAR Y ALEGAR QUE ES FALSO DE TODA FALSEDAD, PUESTO QUE EL JUEZ EN LAS PÁGINAS 5 Y 6 DE LA DECISIÓN DE FECHA 16-3-2011 DE LA PARTE MOTIVA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, MOTIVO SUFICIENTEMENTE SU DECISIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO, ARTÍCULOS 250 NUMERALES 1,2 Y 3, ARTÍCULO 251 NUMERALES 2 Y 3, Y ARTÍCULO 2S2 NUMERAL 2, COMO ASÍ TAMBIEN FUNDAMENTÓ SU DECISIÓN DE NO REVOCAR ESTA MEDIDA.

EN VIRTUD DE LO ANTERIORMENTE EXPUESTO DEBO OBSERVAR, ALEGAR Y DENUNCIAR QUE EL AQUÍ ACUSADO Y SUS DEFENSORES ESTÁN EN PLENO CONOCIMIENTO QUE AL EJERCER EL RECURSO DE REVOCATORIA CONTRA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO, Y HABER DECLARDO SIN LUGAR ESTA REVOCATORIA, NO PROCEDE EJERCER LA APELACIÓN SEGÚN LO CONTEMPLADO EN LOS ARTÍCULO 444, 264 Y 176, POR LO TANTO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO QUEDÓ DEFINITIVAMENTE FIRME, POR TRATARSE DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL AGRAVADO CON PENETRACIÓN EN CONTRA DE MI HIJO UN NIÑO, LO CUAL CONFORMA DELITO DE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS, POR LO CUAL NO DEBE SER JUZGADO EN LIBERTAD LO CUAL ASÍ LO HA MANTEN IDO EN FORMA RETTERADA LA JURISPRUDENCIA DEL TSJ, ESTO BIEN CONOCIDO POR TODOS LOS JUECES.

OBSERVESE LA JURISPRUDENCIA REITERADA DEL TSJ SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 15-5-2010 SENTENCIA N° 723, Y LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE DE FECHA 31-10-06, EXPEDIENTE N° C06-0351, SENTENCIA N° 445. Y JURISPRUDENCIA DEL 15-5-2010 EXPEDIENTE N° P-2010-001451 DEL TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MIRANDA, JUEZ RAMÓN MARTÍNEZ ANTILLANO.

DECIMO. EN CUANTO A LO QUE ALEGA EL ACUSADO Y SUS DEFENSORES DEBO OBSERVAR, ALEGAR Y DENUNCIAR QUE ES FALSO DE TODA FALSEDAD PUES PARA ESO EXISTE LA AUDIENCIA DE JUICIO, QUE ADEMÁS NO SE HA VIOLENTADO EL DEBIDO PROCESO, NI LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, NI EL DERECHO A LA DEFENSA, NI MUCHO MENOS EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, EN DONDE CABE OBSERVAR QUE EL BIEN JURÍDICO SUPREMO A PROTEGER ES EL DEL NIÑO POR TENER INTERÉS SUPERIOR Y SUPREMACÍA ARTÍCULOS 7 Y 8 DE LA LOPNA EN TODO SU CONTENIDO.

DECIMO PRIMERO. EN CUANTO A LO QUE ALEGA EL ACUSADO Y SUS DEFENSORES QUE ESTAMOS ANTE LA PRESENCIA DE UN DELITO IMPOSIBLE PORQUE EL ACUSADO NO ESTABA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS, Y QUE ADEMÁS "SE VALE DE LAS DECLARACIONES DEL PERSONAL DE LOS COLEGIOS" QUE ESTA N EN AUTOS, DEBO OBSERVAR, ALEGAR Y DENUNCIAR QUE ESTO SE TRATA DE MATERIA DE FONDO QUE DEBE SER DECIDIDA EN AUDIENCIA DE JUICIO Y POR LO TANTO NO HA HABIDO NINGÚN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA, NI QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS, NI INDEFENCIÓN, NI NIGÚN TIPO DE VICIOS QUE ACARREE NULIDAD ABSOLUTA, NI NINGÚN OTRO VICIO PROCESAL QUE PUEDA CAUSAR GRAVAMEN IRREPARABLE, PUES PARA ESO ESTÁ LA AUDIENCIA DE JUICIO A LA CUAL ESTÁ OBLIGADO A COMPARECER EL ACUSADO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES.

DECIMO SEGUNDO. EN VIRTUD DE TODO LO ANTERIORMENTE EXPLANADO DEBO OBSERVAR, ALEGAR Y DENUNCIAR COMO EN EFECTO LO HAGO QUE TANTO EL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES GARCÍA, IGLESIAS Y ALVAREZ, AL EJERCER ESTE RECURSO DE APELACIÓN EN FORMA ILICITA E ILEGAL ESTÁN EN PLENO CONOCIMIENTO QUE ESTÁN INCURRIENDO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE TRATOS CRUELES E INHUMANOS EN CONTRA DEL NIÑO VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, Y EN DELITOS DE VIOLENCIA GÉNERO EN CONTRA DE MI PERSONA, AMEN DE LAS MULTIPLES MENTIRAS EN, QUE HAN INCURRIDO EN ESTE RECURSO DE APELACIÓN, RAZONES POR LAS CUALES, AMEN DE OTRAS, ME RESERVO EL DERECHO DE SEGUIR ACCIONANDO LEGAMENTENTE LAS AUTORIDADES COMPETENTES TODO LO QUE ASÍ DEFIENDA AMPLIAMENTE LOS DERECHOS DE MI MENOR HIJO NIÑO VÍCTIMA, LOS DE MI PERSONA E INCLUSO MI GRUPO FAMILIAR.

DECIMO TERCERO. ASÍ MISMO OBSERVO, ALEGO Y DENUNCIO QUE EN LA PRESENTE CAUSA NO PROCEDE EL SOBRESEIMIENTO QUE ESTÁ SOLICITANDO EL ACUSADO Y SUS DEFENSORES POR NO EXISTIR NINGUNA CAUSAL PARA ELLO, SEGÚN LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 318 DEL COPP, QUE ADEMÁS EN EL EXPEDIENTE CONSTAN PRUEBAS PLENAS Y FEHACIENTES QUE OPERAN EN CONTRA DEL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO RAZÓN ESTA POR LA CUAL EL MINISTERIO, PÚBLICO PROCEDIÓ A IMPUTAR Y ACUSAR, CRITERIO ESTE QUE HA MANTENIDO EL MINISTERIO PÚBLICO A PESAR DE TODAS LAS OBSTACULIZACIONES EN LAS QUE HA INCURRIDO EL ACUSADO PARA IMPEDIR QUE SE HAGA JUSTICIA, EN DONDE LAS VÍCTIMAS HEMOS TENIDO QUE HACER UNA GRAN LUCHA Y ESFUERZO PARA QUE ESTE DELITO NO QUEDE IMPUNE.

DE CONFORMIDAD A ESTE ORDEN DE IDEAS Y DEMÁS LEYES QUE ASÍ NOS FAVOREZCAN A NOSOTROS LOS AQUÍ VÍCTIMAS ESPECIALMENTE VULNERABLES SOLICITAMOS PETICIONAMOS LO SIGUIENTE:

1-QUE EL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO LUIS FUENMAYOR TORO Y SUS ABOGADOS DEFENSORES GARCÍA, IGLESIAS Y ALVAREZ NO SEA ADMITIDO, ES DECIR QUE SE DECLARE LA INADMISIBILLDAD DE ESE RECURSO, Y QUE ADEMÁS POR SI FUERE PERTINENTE SE DECLARE SIN LUGAR EL REFERIDO ESCRITO DE APELACIÓN EN VIRTUD DE TODOS LOS RAZONAMIENTOS ANTERIORMENTE EXPLANADOS.

2-QUE LAS NULIDADES ABSOLUTAS QUE ESTÁN SOUCLTANDO EL ACUSADO Y SUS DEFENSORES NO SEAN ADMITIDAS POR NO SER PROCEDENTE, PUES NO EXISTE CAUSAS PARA ELLO, Y SI FUERA PERTINENTES SE DECLAREN SIN LUGAR POR TODAS LAS RAZONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS, ALEGADAS, PUES SE EVIDENCIA DE TODO LO AQUÍ EXPLANADO, ALEGADO Y DENUNCIADO QUE MEDIANTE ESTE DISFRAZ DE APELACIÓN Y NULIDADES ABSOLUTAS LO QUE PRETENDEN ES OBSTACULIZAR EL PROCESO, CONLLEVANDO TODO ELLO A PRODUCIR TRATOS CRUELES E INHUMANOS EN CONTRA DEL NIÑO VICTIMA EN LA PRESENTE CAUSA, OBSERVESE EL ARTÍCULO 254 DE LA LOPNA.

3-S0LICITO ASÍ MISMO QUE EL EXPEDIENTE DE LA CAUSA PENAL NO SUBA EN FORMA ÍNTEGRA A LA CORTE SUPERIOR QUE CONOZCA DEL RECURSO DE APELACIÓN PUES SE PARALIZARÍA EL PROCESO PENAL, QUE ES LO QUE EN FORMA CLARA Y OSTENSIBLE SE EVIDENCIA QUE PRETENDEN LOGRAR EL ACUSADO Y SUS DEFENSORES PARA SEGUIR OBSTACULIZANDO LA CAUSA PENAL ORDINARIA, LO CUAL ESTÁN HACIENDO HACE MÁS DE 4 AÑOS. NOSOTROS LOS AQUÍ VÍCTIMAS QUEREMOS JUSTICIA CON CELERIDAD.

4-EN CUANTO A LO QUE SOLICITAN EL ACUSADO Y SUS DEFENSORES QUE QUEDE SIN EFECTO LA AUDIENCIA PRELIMINAR REALIZADA EN FECHA 11-3-2011, LAS MEDIDAS IMPUESTAS EN ELLA AL ACUSADO, Y QUE QUEDE SIN EFECTO EL ORDENAMIENTO A JUICIO ORAL, PARA RETRAER EL PROCESO A LA FASE PREVIA AL ACTO CONCLUSIVO, NOS OPONEMOS ROTUNDAMENTE PUESTO QUE ESTO QUE ESTÁN PETICIONANDO NO PROCEDE Y NO ESTÁ AJUSTADO A DERECHO, TANTO EN CUANTO POR TODAS LAS RAZONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS.

5-CONSIGNO POR ANTE ESTE JUZGADO TODAS LAS PRUEBAS PLENAS Y FEHACIENTES QUE COMPRUEBAN Y DAN FE DE TODO LO QUE ESTOY DENUNCIANDO Y CONTESTANDO A ESTE "RECURSO DE APELACIÓN" INCOAADO POR EL ACUSADO Y SUS DEFENSORES.

6-S0LICITAMOS QUE LAS NOTIFICACIONES SEAN ENVIADAS A NUESTRO DOMICILIO PROCESAL ANTES REFERIDO.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación propuesto por los defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, sólo en cuanto a los aspectos admitidos en decisión proferida por esta Alzada en fecha 06 de abril de 2011, inserta a los folios 3 al 7 de la pieza Nº 2 del Cuaderno de Incidencia.

En dicho oportunidad este Colegiado admitió la apelación incoada por la defensa en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad emitida por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, durante la celebración de la audiencia preliminar, así como en contra de la declaratoria sin lugar de las solicitudes de nulidad absoluta formuladas por la defensa en contra del escrito de acusación.

Plantea el recurrente como fundamento del recurso de apelación propuesto contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo siguiente:

 Que la decisión impugnada viola el derecho a la defensa y el principio de Estado de Libertad, así como las normas contenidas en los artículos 1, 8, 12, 13, 22, 102,125, 190, 191, 243 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

 La inmotivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto se limitó a citar normas adjetivas penales sin describir cada una de las particularidades que hacían presumir el peligro de fuga u obstaculización por parte de nuestro defendido.

En razón de las consideraciones precedentes solicitan los impugnantes que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, y en tal sentido, se acuerde “el cese de todas las medidas dictadas” en contra de su patrocinado.

Aducen los recurrentes que la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada contra su patrocinado, viola el derecho a la defensa y el principio de Estado de Libertad, al igual, que las disposiciones legales contenidas en los artículos 1,8,12,13,22,102,125,190,191, 243 y 246, del Código Orgánico Procesal Penal, referidos entre otros, al debido proceso, presunción de inocencia, defensa e igualdad de las partes, finalidad del proceso, apreciación de las pruebas, la buena fe de las partes, derechos del imputado, estado de libertad, la motivación de las medidas de coerción, respectivamente.

Con respecto a las violaciones de orden constitucional y legal aducidas por la defensa, debe este Colegiado precisar que la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, según el cual, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, encuentra sus excepciones en razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, excepciones éstas que se encuentran asociadas a la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra en relación a la comisión de un delito, así como el temor fundado del órgano competente, en cuanto a su voluntad de no someterse, a la prosecución penal, supuestos estos que constituyen precisamente el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, tal como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1591 del 21 de octubre de 2008, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán.

Destacando esta Corte que el principio de presunción de inocencia no se viola cuando se dicta una medida privativa de libertad, toda vez que tal principio presupone que la carga de la prueba de los hechos que se le imputan corresponde al órgano acusador, por una parte, y por la otra, que el aseguramiento del imputado al proceso es solo un mecanismo instrumental necesario para que este pueda desarrollarse, por lo que bajo ningún concepto puede considerarse que la medida privativa de libertad dictada constituya una pena anticipada violatoria de tal principio.

En este orden de ideas, advierte esta Alzada, que de las actuaciones insertas al expediente, es visible el respeto al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, habida cuenta que el Tribunal a quo al dictar la decisión impugnada estableció las razones con fundamento a las cuales consideró lleno los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2 y 3, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo anterior considera este Órgano Colegiado que el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, no vulneró ni violó ninguno de los derechos denunciados como infringidos.

Con respecto a la falta de motivación de la decisión apelada, considera este Tribunal de Alzada, que éstas sólo podrán ser decretadas de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia en el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, tal como ocurrió en el presente caso, cuando el 11 de marzo de 2011, el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, por la presunta comisión del delito de “ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN, tipificado en el en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, y VIOLACION A NIÑO, previsto en el artículo 374 del Código Penal Vigente, cuya resolución fundada corresponde al 16 del mismo mes y año, luego de que éste considerase que se encontraba acreditado en autos la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, existiendo suficientes y fundados elementos de convicción para considerar que el prenombrado ciudadano es presunto autor y participe en el delito por el cual se le dictó la medida de coerción personal, los cuales dimanan de las actuaciones que de seguida se indican:

1.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 19/03/2007, rendida por la sede de la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, titular de la cédula de identidad número V-6.433.133, quien en parte expuso:

(…) Resulta que a principios de la semana pasada mi hija (sic) de nombre: DANIEL FUENMAYOR VARGAS, de 08 años de edad, me manifestó que su papá de nombre: LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, de 61 años de edad, titular de la cédula de identidad número No. V-2.158.566, fue en enero al colegio Buen futuro ubicado en la subida principal de Lídice, cerca de un modulo policial, y me cuentan que lo llevaron con su papá y lo dejaron solo en un cuarto con la puerta cerrada, dice que entonces su papá le quitó la ropa y comenzó a inyectarlo por diferentes partes del cuerpo, luego mi hijo dice que sintió muy débil, mareado y que todo le daba vueltas y no veía, luego su padre lo agarró y lo apretó durísimo y comenzó a meterle el dedo por su ano, el dice que le dijo a su padre que no le hiciera eso y su padre le contestó que a el no le importaba y comenzó a ofenderlo diciéndole palabras obscenas, luego lo acostó boca abajo y se le echó encima y tenia mucha fuerza y me dijo que el había sentido el pene de su padre detrás de su ano y le dolía mucho, después de esto mi hijo me dice que el se vistió solo y su padre le había dado dos golpes en el estomago con sus puños y luego le habían sacado una pistola y lo amenazó que si decía algo de lo que había pasado, mataría a su mamá y le sacaría la sangre y terminaría de matar al resto de la familia, ya que el era muy poderoso y nunca lo iban a poner preso ni lo iban a poner con las manos atadas, todo esto mi propio hijo me manifestó que ocurrió en el mes de enero de este año y desde entonces mi pequeño hijo tiene temor de asistir a un colegio ya que dice que su padre se va aparecer nuevamente en donde este estudiando y que su padre le vuelva a hacer lo mismo, es todo. SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTÓ: Eso ocurrió dentro de las instalaciones del Colegio Buen Futuro ubicada en la dirección antes mencionada en el mes de enero del año 2007, en horas de la mañana.” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento, si alguna persona se percató del hecho en cuestión? CONTESTÓ:”Según lo manifestado por mi hijo en ese cuarto estaba su padre y el solos.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien autorizó la entrada del ciudadano LUIS FUENMAYOR TORO al colegio Buen futuro donde estudiaba su hijo? CONTESTÓ: Desconozco pero me imagino que las únicas personas son la directora y la dueña del colegio, a pesar de que yo había llevado una medida de protección donde se le ordena a este ciudadano alejarse del entorno de su menor hijo Daniel, así mismo entregue también una carta de la Comunidad Organizada y del Circulo Bolivariano Manuelita Sáenz, dirigida al Ministerio de Educación, a la Zona educativa, Al distrito escolar y la Colegio ( a la directora, a la dueña y a la maestra) donde se le solicitaba que hicieran fiel cumplimiento de la medida de protección, puesto que en otros colegios donde estudiaba mi menor hijo el padre había ido a visitarlo y ejercido violencia en su contra y actos contra la moral según lo referido por mi propio hijo. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, primera vez que ocurre un hecho similar de esta naturaleza? CONTESTÓ: “no, ya que como dije anteriormente mi propio hijo me había manifestado que su padre lo visitó en el preescolar amanecer ubicado en la Trinidad, Zona Industrial, donde el mismo utilizó el mismo método lo llevaron a un cuarto y lo dejaron solo con su padre y este le había tocado su pipi fuertemente diciéndole que eso era para estimularlo y también se sintió mareado, según porque su padre le dio agua, eso ocurrió entre el mes de mayo y junio del año 2005, de esto me enteré ya que como a los 10 días aproximadamente el niño presentó una secreción purulenta en su pene, con una severa infección urinaria que ameritó tratamiento médico.” QUINTA PERGUNTA: Diga usted, su menor hijo le llegó a manifestar que su padre le introdujo algún objeto por su parte delantera o trasera? CONTESTÓ: Mi hijo solo me dijo que su padre le había puesto su pene por detrás en su ano y delante como rozando el pene de mi hijo con el de el. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO? CONTESTÓ: El se quedó viviendo en el hogar conyugal ubicado en los Chaguáramos, calle la Colina con Alma Mater, Residencias Byscayner, PSIO 5, APARTAMENTO 8-b, o e casa de su de madre aunque dudo que esté allí, pero la Dirección es en Montalbán, Avenida Principal, residencias 2000, piso 10, desconozco el No. De apartamento. (…).

2.- INFORME PSICOLÓGICO sin número de fecha 19/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por la Lic. YELICZA VILLAROEL, Psicóloga Forense adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee:

(…). Para el momento de la valoración se aprecia: Habilidades cognitivas probables, no consonas a su edad. Madurez emocional estimada por debajo de su edad. Componente ansioso y nervioso importante. Dificultad en el lenguaje y comunicación tendencia a la expresión (….) difícil de centrar. La madre refiere marcado maltrato físico y emocional por parte de su esposo, hacia ella y hacia su hijo por lo que trajo como consecuencia dificultad en el lenguaje hablado del niño. Figura paterna percibido como malo y peligroso. Para el momento el niño no acudió a realizar evaluación gráfica. Se recomienda evaluación social y psicológica al grupo familiar. Psicoterapia individual al niño. (…).

3.- RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN ANO RECTAL, número 129-3520-07 de fecha 29/03/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense, Experto Profesional II, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee:

(…) Examinado (a) en este servicio, el día 29-01-2007, se aprecia: EXAMEN ANO-RECTAL. Esfínter tónico. Perdida del 25% de los pliegues anales y despulimiento parcial de la mucosa anal. CONCLUSIÓN. TRAUMATISMO ANO-RECTAL ANTIGUO Y A REPETICIÓN. EXAMEN FISICO. Para el momento del examen no hay lesiones externas que calificar desde el punto de vista médico legal. ESTADO GENERAL SATISFACTORIO. (…).

4.- RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, EXAMEN FÍSICO, número 999-07 de fecha 27/04/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. PEDRO OMAR FOSSI SOSA, Médico Forense, Experto Profesional Especialista II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee:

(…) Dictamen Pericial: Se trata de paciente escolar de 09 años a quien se le practica examen físico apreciándose, costrosas de múltiples formas redondeada! de 0.5 cms de diámetros en: dorso de mano izquierda, en pierna izquierda. Conclusión: ESTADO GENERAL: SATISFACTORIO. TIEMPO DE CURACIÓN: 08 DÍAS PRIVACIÓN DE OCUPACIONES: PRURITO CICATRICES: SI QUEDARAN. CARÁCTER: LEVE (…).

5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07/07/2007, rendida en la sede la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, titular de la Cédula de Identidad número V-6.433.133, quien en parte expuso:

(…) Los primeros días de marzo de éste año mi hijo DANIEL me refiere que no quiere ir mas al colegio porque tiene miedo. Yo comienzo a preguntarle con mucha paciencia y al rato me dice que lo que ocurre es que su papá se presentó en el colegio El Buen Futuro donde cursaba estudios de segundo grado, y que la señora Gladis que es la dueña del colegio lo llevó a un cuarto que está en el colegio y que allí lo estaba esperando su papá y ella lo había dejado con él y había cerrado la puerta. Inmediatamente su papá le dio dos o tres golpes en la barriga con los puños cerrados y luego lo desvistió y comenzó a inyectarlo con una inyectadora con aguja grande por todas partes, en los brazos, en las piernas y en la cabeza. Luego el se sintió muy mareado, muy débil y que veía borroso, le dijo que dijera "A" y cuando el niño abrió le puso algo en la boca para tapársela y allí lo agarró muy fuerte y le metió el dedo en el culito y luego le ordenó que se acostara boca abajo y se le acostó encima y le puso el pipi en el culito, el niño le decía que no lo hiciera y el padre comenzó a decirle groserías, marico, coño de madre, estúpido, hijo de puta etc. Luego lo mandó a que se vistiera y sacó la pistola y se la metió en la boca y lo amenazó diciéndole que no dijera nada porque entonces iba a matar a su mamá y que iba a hacer correr la sangre de toda su familia. Cuando yo me entero, me dio una crisis de nervios, cuando me pude levantar comencé a buscar asesoría de donde debía denunciar. Fui primero a la PTJ a la División de Violencia y allí denuncié el hecho. Me dieron orden de practicarle exámenes médicos, ano rectal, toxicológico al niño. Yo nunca observé lesiones anales en mi Hijo que sospecho que los actos sexuales ejecutados en su contra debieron ser realizados bajo los efectos de drogas relajantes esfinterianos, lo cual es muy bien conocido por el padre del niño quien es profesor en esa materia con doctorado en Neurofarmacología en Cambridge de Inglaterra, porqué sino hubiera podido observar con el día a día cualquier tipo lesión en mi hijo. En el mes de enero de éste año observé que en dos oportunidades el niño llegó hecho pupú del Colegio y que la camisa de su uniforme del colegio, estaba mal abotonada y por fuera del pantalón. En enero de éste año después de que mi hijo comenzó las clases comienzo a observar que Daniel tenía unos morados que le picaban mucho a nivel de las piernas, en las manos y a nivel de la cabecita e incluso a un lado de la nariz. El niño se rascaba mucho, hasta que comenzaron a formársele llaguitas y luego costras. A medida que estas ronchitas iban cicatrizando iban cambiando de coloración con hiperpigmentación, aumento de vellos más gruesos y más oscuros en algunos, otros tenía solo el morado y las llagas pero muy pruriginosos (Es decir, que pica mucho). Cuando acompañé a mi hijo para que lo examinara el médico forense en la evaluación ano rectal evidencié con mi propios sentido de la vista y mi experiencia de veinte (20) años como médico que solo existían pocos pliegues anales borrados, sin otra evidencia externa, sin embargo, cuando se amplia el esfínter el cual está tónico (es decir que mantiene la tonicidad), se observaron cambios importantes en la mucosa anal, que muestra las múltiples lesiones recibidas. Esto me confirma mi criterio médico de que el esfínter de mi hijo era relajado antes de ejecutarle el acto sexual y eso puede lograrse a través del suministro de drogas que relajan la musculatura lisa de los esfínteres y que luego de que pasa su efecto los esfínteres vuelven a la tonicidad normal, además concluyo que las lesiones de la mucosa anal muestra múltiples traumatismos a través del tiempo. Posterior a esto trato con mucha delicadeza de preguntarle a mi hijo que otras cosas le habían pasado y el me informa que su papá le había hecho eso muchas veces desde que era pequeño y que siempre lo amenazaba con una pistola para que no dijera nada. Me cuenta mi hijo que su papá lo iba a buscar a todos los colegios en un carro blanco, que lo montaba en el carro en la parte de atrás y que allí lo vestía de mujer, lo subía por el ascensor del sótano de la casa que le robo su papá, hasta el apartamento y que al entrar al apartamento le hacía las mismas maldades y además le daba a oler un polvo blanco que a mi hijo le daba mucha alergia, estornudo y después que realizaba actos sexuales con él, lo vestía de niña otra vez, le ponía peluca, lo pintaba y se burlaba de él y el niño no quería porque no quería hacer él y le tomaba películas con una cámara grande de tres (3) terminar todo esto nuevamente actos de brusquedad la pistola etc. Es todo. (…).

6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07/07/2007, rendida en la sede la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por el niño DANIEL FUENMAYOR VARGAS MORALES, quien en compañía de la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES, titular de la Cédula de Identidad número V-6.433.133, en parte expuso:

(…). Mi papá me puyó por todas las partes, con aguja chiquita que parece una mariposa y desaparece todas las cosas y no duele (se deja constancia de que el niño pide una hoja de papel para dibujar una puya, se le entrega y elabora el trazo que se asemejan a inyectadoras). Papá es malo, mi papá me metió el dedo en el culito me metió el pipi en el culito y se me montó encima me pegó en el ombligo tres veces con el puño, "...contacto, contacto, contacto...", eso fue en el Buen Futuro luego me quitó la ropa y me hizo un mareo para puyarme y después de eso me puse débil. Eso fue en el buen futuro y en el pre escolar Amanecer mi papá me apretó el pipi y me metió la pistola en la boca y que iba a matar a mi madre y que iba a salir sangre y al resto de mí familia. Eso era de día donde no había nadie, muchas veces lo hizo, me lo hizo. Eso significa maldades que mi papá que es malo. Mi culito me quedó doloroso. Mi papá me sacó con el carro blanco. Mi papá malo guarda puya en la gaveta que está en la maleta de carro blanco. La aguja chiquita es la única forma que no me duela. La aguja grande me sale cosas en las piernas que da picazón en todas partes. El carro donde guarda las puyas es blanco. Me puso una pistola en la boca. En mi casa que me robó, mi papá malo guarda las puyas en las gavetas del armario de mi cuarto azul. Papá solo me puya en el buen futuro. Papá se pone un plástico en el pipí. Mi papá me vistió de mujer y me puso cabello de mujer y a mi no me gusta hacer el ridículo y yo decidí esconderme de la cámara de tres (3) patas que filma Películas porque yo estaba en la película. Papá me dice palabras feas “coño de Madre", "Hijo de puta" y marico y también estupido. Lo hizo antes y después, antes y después. (…).

7.- RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1445-07 de fecha 24/08/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee:

(…). EXAMEN MENTAL: Se observa un niño muy inquieto, con pocas ganas de colaborar inicialmente, desorientado. Tiene dificultades para pronunciar vocabularios, tartamudea y se nota ecolalias. Hay con frecuencia parar respuesta. Su hablar es afectado. Su pensamiento tiende algo hacia lo concreto. No refiere alucinaciones. Su inteligencia luce clínicamente limítrofe. Hay disminución en la concentración. La menoría parece adecuada. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: TRASTORNOS EMOCIONALES Y DEL COMPORTAMIENTO EN LA NIÑEZ (F.92/CIEM). Conclusiones: Se trata de un niño quien presuntamente ha sido objeto, de acuerdo a lo dicho por el niño, de actividades sexuales por parte del padre. Se realizaron entrevistas, tanto al niño como a la madre, igualmente se solicitaron informes médicos y escolares diversos, además de una experticia anterior realizada en la Medicatura forense de caracas. Después de analizar todo ello se puede concluir que este niño consultante viene presentando trastornos de la conducta y emocionales como producto de varios incidentes familiares y sexuales. Estos trastornos se han somatizado en forma de tartamudeo, dificultades para la pronunciación e inquietud. Por tanto se recomienda enfáticamente orientación psicoterapéutica para el niño en una institución adecuada para ese tipo de casos, tanto para el niño como para su entorno familiar cercano (…).

8.- RESULTADO DE LA EVALUACIÓN SOCIAL número 1650-07 de fecha 18/09/2007, perteneciente al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por la T.S.U. ERICKA VEGA PEÑA Trabajadora Social, Experto Técnico I adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee:

(…) Proviene de una familia separada. Hijo único concebido durante la unión matrimonial de sus padres. Tiene dos hermanos mayores hijos del primer matrimonio del padre. Se muestra temeroso y tiende a evadir al inicio de la entrevista temas relacionados con el progenitor, dice que su papá es malo y hace cosas que le duelen; "El me pega y aprieta el pipí y también me pincha", (señala piernas, genitales y otras partes del cuerpo). Características de violencia familiar en el hogar primario y además fuerte rechazo hacia el padre. Se evidencia fuerte vínculo afectivo con la madre. AREA SOCIO-EDUCATIVA: Cursa 2do grado de educación básica. Informa la señora Agustina Vargas, madre del consultante en entrevista. El niño asistía regularmente a clases, pero desde hace aproximadamente cinco meses (Enero), el niño mantiene una conducta difícil en el aula de clases, ha sido cambiado de colegio por su conducta agresiva y desde que yo le vi un día el pipi hinchado, el se rehusaba a ir al colegio. Pero no sabía las causas, "se confrontó esta versión y el niño refiere, que la maestra lo lleva con su papá, que lo persigue". ÁREA FÍSICO-AMBIENTAL: El niño se encuentra viviendo con la madre en la casa de la abuela materna. Allí conviven cinco personas incluyendo al consultante y a la madre del mismo (todos familiares). La vivienda donde reside es de bloque frisado, piso de cerámica, techo platabanda y cuenta con los siguientes espacios: Cinco habitaciones, cinco baños, dos salas, dos terrazas, cocina, comedor y estacionamiento con áreas verdes. La vivienda es propiedad de la abuela. No existe hacinamiento. ÁREA SOCIO-ECONÓMICA: Los ingresos de esta, familia dependen principalmente del trabajo que realiza la madre del consultante como Médico Cirujano. Para el momento de-la consulta la informante (madre del consultante), dice que se encuentra viviendo con el niño en la casa de su abuela. Pertenece al Estrato Social E-C. Media alta. Grattar M.C. ÁREA PSICO-SOCIAL: El niño se identifica (Daniel Fuenmayor Vargas). Se observan algunas dificultades de lenguaje. Se ve aseado en cuánto a su apariencia personal. Durante la entrevista se muestra impaciente y enojado cuando se abordan temas relacionados con el padre. Manifiesta que el padre lo pinchaba; "me volteó, me quitó la ropa, me metió el pipí, me marcó (vi todo borroso) y después me metió la pistola en la boca y dijo que iba a matar a mi mamá, a toda mi familia una por una (repite). La madre es quien funda normas y disciplina al consultante, ella refiere que el niño durante los últimos meses ha estado rebelde, producto de la misma situación que existe con el padre. CONCLUSIONES: El consultante quien presuntamente es victima de abuso sexual presenta temores e inseguridades que pueden interferir de manera negativa durante su desarrollo socio-emocional. Se recomienda sea tratado por psicólogo orientación y tratamiento a la familia. (…).

9.- RESULTADO DEL EXAMEN PSIQUIATRICO número 9700-129-A-904 de fecha 25/09/2007, practicada al niño DANIEL ALI FUENMAYOR VARGAS; suscrito por el Dr. OSIEL DAVID JIMENEZ GONZALEZ, Psiquiatra Forense adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde en parte se lee:

(…) EXAMEN MENTAL: Se trata de lactante mayor masculino, de aspecto general adecuado. Actividad aumentada, lanza golpes y los juguetes intenta destruirlos; esta consciente lenguaje no entendible, aunque por momento elabora frases completas, se expresa a través de sonidos, gritos y llantos, afecto fluctuante entre la ira, la tristeza y la alegría, tiene buena interacción social, hace buen contacto afectivo. DIAGNOSTICO: TRASTORNO DE VINCULACIÓN DE LA INFANCIA REACTIVA (F.94.1 CIE-10). Posterior a evaluación psiquiátrica del consultante puede concluirse que se evidencia trastorno de vinculación de la infancia reactiva, se presenta en la edad de la lactancia y en la primera infancia que la caracteriza por anomalías persistentes en las formas de relación social del niño, acompañadas de alteraciones emocionales que son reactivas a cambios en las circunstancias ambientales. Es física la presencia de temor, son frecuentes los autos y heteroagresiones. El síndrome se presenta probablemente como consecuencia directa de una carencia parental, abusos o malos tratos graves. El rasgo definitivo es una forma anormal de relación con las personas del cuidado del niño, los niños pueden reaccionar al ser tomados en brazos con una actitud de lejanía o con una agitación rabiosa, o una mezcla de ambas. Puede presentarse alteraciones emocionales, tales como una aparente tristeza. Retraimiento, acurrucarse en el suelo o el regazo de la persona que no percibe como amenazante de su integridad psicosocial, reacciones o respuestas agresivas al sentir malestar o percibirlo en otros. En mucho de los niños normales, se presenta una inseguridad en el modo de vincularse con uno y otro progenitor. Los trastornos de vinculación reactivos hacen su aparición siempre en relación con cuidados notoriamente, inadecuados para el niño. Puede tomar la forma de un abuso psicológico o negligencia (castigos graves, persistente falta de adecuación de las respuestas a las demandas del niño o una capacidad por parte de los padres, para llevar a cabo su función. En vista de todo lo antes expuesto, se sugiere que el niño reciba ayuda psicoterapéutica con la finalidad de solventar la situación actualmente planteada y logre una recuperación plena. Institución sugerida: Hospital psiquiátrico de Caracas. Específicamente el servicio de psiquiatría infantil. (…).

10.- RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1727-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana ARABIA OFELIA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee:

(…) IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Reacción de ansiedad severa (F43.0/CIEM. CONCLUSIONES: Se trata de una consultante quien ha señalado a su cuñado de realizar amenazas de muerte y maltrato tanto a ella como a su familia inmediata. Se realizaron entrevista, se entresacaron sus antecedentes y se practicó el examen mental. Basados en todo ello se concluye que esta consultante presenta una reacción de ansiedad que ha repercutido notablemente en su vida cotidiana. Se recomienda su orientación psicoterapéutica (…).

11.- RESULTADO DE LA EXPERTICIA PSIQUIATRICA número 9700-113-1726-07 de fecha 18/10/2007, practicada a la ciudadana AGUSTINA INMACULADA VARGAS MORALES; suscrito por el Dr. FRANCISCO VERDE APONTE Psiquiatra Forense, Experto Profesional Especialista III adscrito al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde en parte se lee:

Examen mental: Pensamiento centrado en el problema, se observa ansiedad manifiesta. De resto dentro de los límites normales. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Reacción de ansiedad severa (F43.0/CEEM) CONCLUSIONES: Se trata de una consultante quien denuncia maltrato y amenazas de muerte por parte de su esposo de quien se encuentra separada. Se analizaron las entrevistas, los antecedentes y el examen mental, basado en todo ello. Se concluye que esta consultante presenta una reacción severa de ansiedad que ha alterado su vida cotidiana en forma notoria. Se recomienda su orientación psicoterapéutica tanto para ella como para su hijo.

12.- INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 049 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección; EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR "AMANECER", UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA; dejando constancia de lo siguiente:

(…) El lugar a inspeccionar, trátese de un sitio abierto y cerrado, correspondiente al interior de la Quinta, ubicada en la dirección arriba citada, presentando la fachada y entrada principal orientada en sentido Oeste, la cual se encuentra protegida por una reja elaborada en metal cubierta en pintura de colores azul y amarillo, de una hoja del tipo batiente, presentando como sistema de seguridad una cerradura a base de llaves, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación; En el lado izquierdo (vista del observador) se halla un portón elaborado en Metal cubierta de pintura de colores azul, amarillo y verde, de una hoja del corrediza, presentando como sistema de seguridad una cerradura a base de llaves en regular estado de uso y conservación; al transponerla nos ubicamos en un área verde que funge como espacio recreacional, bordeada con una cerca elaborada en madera, se constata que la temperatura es fresca y la iluminación natural de buena intensidad, adyacente y en sentido norte se halla un pasillo, con piso de cemento y terracota de color marrón oscuro, techo en madera de color marrón claro, del comúnmente denominado machimbrado, prosiguiendo con la actuación técnica se localiza en sentido Este un área que funge como salón, piso de cerámica de color beige claro, temperatura fresca, iluminación natural de buena intensidad, en el cual se localizan mesas, sillas, estantes, móviles y demás artículos propios del oficio, seguidamente y en el mismo sentido se halla una reja elaborada en metal, de colores azul, rojo, amarillo y marrón, de una hoja del tipo batiente, presentando como sistema de seguridad cerradura a base de llaves, en regular estado de uso y conservación; Al traspasar el umbral de la misma se halla un pasillo, seguidamente en sentido Sur se localiza un área que funge como salón de clases, piso en cerámica de color beige clara, temperatura fresca, iluminación artificial clara, dispuestos en distintos puntos del mismo se hallan diversos utensilios y enceres propios de una guardería, seguidamente y en el mismo sentido se localiza el área correspondiente a la cocina, en la que se constata piso de cerámica de color beige, mesones elaborados en cerámica de color beige, sobre los cuales se ubican una licuadora, ollas, platos y demás instrumentos acordes con sus actividades; Al reubicarnos en el pasillo y al final del mismo se encuentra una reja elaborada en metal, de color marrón, la cual ostenta como sistema de seguridad, cerradura a base de llaves; Al trasponer el umbral de la misma, se constata que la temperatura es calida, iluminación natural de buena intensidad, piso de terracota de color marrón oscuro, en sentido norte se localiza una pared, cubierta en pintura de color blanco, la cual presenta en su parte superior un sistema de seguridad a base de electricidad. Se toman fotografías de carácter general e identificativos, copia de las cuales se le anexaran al original del presente informe con sus respectivas leyendas. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. (…).

13.- INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 050 de fecha 14/01/2008, efectuada por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSÉ FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección; LA UNIDAD EDUCATIVA "BUEN FUTURO" CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR; dejando constancia de lo siguiente:

(…) El lugar a inspeccionar, trátese de un sitio cerrado, correspondiente al interior de la casa, ubicada en la dirección arriba citada, presentando la fachada y entrada principal orientada en sentido Este, la cual se encuentra protegida por una puerta elaborada en metal y vidrio, cubierta en pintura de color rosado, de una hoja del tipo batiente, presentando como sistema de seguridad una cerradura a base de llaves y sistema eléctrico, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación, al traspasar el umbral de la misma se constata que la temperatura es calida, iluminación artificial clara, piso en cemento pulido del comúnmente denominado granito, paredes cubiertas en pintura de color rosado y blanco, en el lado derecho (vista del observador) se halla una puerta elaborada en metal y vidrio, de color azul claro, ostentando como sistema de seguridad cerradura a base llaves, en regular estado de uso y conservación, al trasponer el umbral de misma se localiza una oficina que funge como dirección, en la cual se hallan un escritorio, una silla, una maquina de escribir, un archivador y demás útiles propios de oficina, continuando con la presente actuación técnica, en sentido Oeste se localiza un pasillo en el que se ubican del lado derecho (vista del observador) seis (06) salones con las siguientes características: piso de cemento pulido del comúnmente denominado granito, paredes pintadas de color rosado y blanco, móviles, juguetes y demás artículos infantiles, seguidamente en el mismo sentido se localiza la cocina, piso de cerámica de color marrón claro, mesones de cerámica de color blanco y madera de color marrón oscuro, en la misma se ubican, una cocina a gas, una nevera, ollas y demás útiles propios del oficio, continuando se ubica del lado derecho tres (03) baños, y de frente a ellos en sentido sur se ubican tres baños mas, al final del pasillo se ubican unas escaleras, elaboradas en metal de color azul, seguidamente se procede a inspeccionar el segundo nivel de dicha institución, localizando un área con piso de cemento rustico, paredes pintadas de color blanco, en dicha área se ubican tres (03) salones distribuidos de la siguiente manera, uno (01) del lado derecho (vista del observador) y dos (02) del lado izquierdo (vista del observador) los cuales presentan las siguientes características: piso de cemento rustico, paredes pintadas de color blanco, un escritorio, una pizarra pizarra, una cartelera, pupitres y demás artículos propios del aula, en sentido Nor-Oeste se localizan una escalera elaborada en metal color azul, seguidamente se procede a inspeccionar el tercer .a nivel de dicha institución, donde se localizan tres (03) salones mas, todos con las: misma características anteriormente descritas. Se toman fotografías del carácter general e identificativas, copia de las cuales se le anexaran al -original del presente informe con sus respectivas leyendas. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto y de esta forma concluimos. (…).

14.- MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de SIETE (07) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 049 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en: EL MATERNAL, GUARDERÍA Y PREESCOLAR “AMANECER”, UBICADO EN LA CALLE DEL ARENAL, QUINTA STELLA, URBANIZACIÓN LA TRINIDAD, MUNICIPIO BARUTA.

15.- MONTAJE FOTOGRÁFICO, constante de OCHO (08) FOTOS, relacionada con la INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 050 efectuada en fecha 14/01/2008, por los funcionarios HEBEN GUTIÉRREZ y JOSE FAJARDO, ambos adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en: UNIDAD EDUCATIVA “BUEN FUTURO” CASA N° 67-2, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE MANICOMIO, SECTOR DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR.

Los elementos de convicción transcritos constituyen el fundamento de la recurrida a los fines de establecer los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, la cual subsumió en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN y VIOLACION A NIÑO.

Pues bien, además de estos elementos de convicción que permiten a este órgano judicial, resolver el aseguramiento de los imputados durante la fase de investigación, las circunstancias dan cuentan que existe una presunción razonable de que el mencionado ciudadano, se evada de la acción de la Justicia, dada la magnitud del daño causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva, tomando en consideración que el delito que se le imputa son sancionados con pena de prisión que excede con creces, el límite de diez años, lo que constituye de por sí la presunción legal de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal, aunado al hecho que estos coimputados, víctima, testigos, expertos informen de manera falsa y reticente, poniendo en peligro la finalidad del proceso, prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a este particular, el Tribunal a quo se pronunció en los términos siguientes:

“…tenemos también que se dan las circunstancia previstas en el artículo 251 ordinales 2 y 3, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y por la magnitud del daño causado, además de la circunstancia prevista en el artículo 252, ordinal 2, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización de la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir en testigos, victima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, por considerar estar cumplidos los extremos previstos en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251, ordinales 2 y 3, eiúsdem, en relación con el artículo 252 ordinal 2, ibídem. Se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial Los Teques. En consecuencia, líbrese oficio al órgano aprehensor anexo la correspondiente boleta de encarcelación dirigida al Director del Internado Judicial, quedando recluido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hasta tanto se haga efectivo el traslado al Internado. Declarando sin lugar la solicitud de la Defensa, en relación a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. El presente pronunciamiento se motivara por auto separado.”

Por lo que concluye este Corte de Apelaciones que el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó la medida judicial preventiva de libertad con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no han sido enervados por la defensa a través del medio de impugnación utilizado, por lo que considera procedente y ajustado a derecho mantener el aseguramiento del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO.

Con respecto al otro punto objeto de apelación correspondiente a la declaratoria sin lugar de las nulidades absolutas contra el escrito acusatorio, planteados por la defensa del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, durante la celebración de la audiencia preliminar el 11 de marzo de 2011, y contenidas en el escrito de nulidad consignado en esa misma fecha por ante el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, advierte este Colegiado que tales nulidades pueden desglosarse en dos aspectos, el primero correspondiente a todas aquellas nulidades planteadas contra el escrito de acusación, y el segundo, relacionado con la nulidades atinente al precepto jurídico utilizado por el Ministerio Público en su acto conclusivo.
En consonancia con lo expresado, tenemos que las nulidades contra el escrito de acusación, guardan relación con los particulares siguientes:

 Que el escrito acusatorio contraviene principios rectores del debido proceso, referidos a la presunción de inocencia, la igualdad de las partes en el proceso, así como los principios de imparcialidad, objetividad de las que se encuentra sometido el Ministerio Público, ello en virtud que los fiscales actuantes en el caso han actuado en desconexión con los principios referidos a la finalidad del proceso, a la búsqueda de la verdad, la igualdad de las partes.

Como sustento de la violación denunciada, refieren los recurrentes, que su patrocinado en el acto de imputación solicitó la práctica de las diligencias pertinentes; que el Ministerio público durante el desarrollo de la investigación citó y tomó declaración a las ciudadanas IZA ESTRELLA HERNANDEZ RAMIREZ (Directora y docente del Maternal Preescolar y Guardería “AMANECER”, EMMA LUISA RODRIGUEZ MUÑOZ (Directora del Preescolar “Buen Futuro”) y PIERA MILLAN DE NORELEN PASTORA, (Directora del Preescolar SOR-NORELLEN); sin embargo, el Ministerio Público en su acusación no refiere estas declaraciones, en las que indican que el ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en ningún momento visitó las instituciones educativas donde cursaba estudios su menor hijo, tomando en cuenta sólo los elementos que presuntamente inculpaban a su representado e ignorando los elementos que le favorecían sin descartar los mismos de manera fundada, considerando por tanto los recurrentes que el Ministerio Público no efectuó una adecuada ponderación de los elementos incriminatorios como exculpatorios a los fines de producir su conclusión.

Con respecto a tal planteamiento cabe resaltar que si bien es cierto que la acusación debe presentar objetivamente al tribunal los elementos de prueba relativos al caso, no menos cierto es, que en aquellos supuestos donde el Ministerio Público conozca medios de prueba favorables al acusado que no promueve en su acto conclusivo, lo pertinente es que el Ministerio Público ponga a disposición del acusado o su abogado tales elementos con antelación suficiente a objeto de que los mismos sen utilizados por la defensa de la manera más eficaz posible.

Sobre el punto se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nº 831 del 18 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, expresó:

“… Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación.
De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento.
(…) así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.
(…) En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control.”

Pues bien, este Colegiado en el presente caso no constata violación alguna de los principios rectores del debido proceso, tales como la presunción de inocencia, la igualdad de las partes en el proceso, así como los principios de imparcialidad, objetividad a los que se encuentra sometido el Ministerio Público, habida cuenta que de la lectura de las actuaciones que rielan al expediente se despende que el 26 de marzo de 2008, el Ministerio Público imputó formalmente al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en la sede de la Fiscalía 98° del Área Metropolitana de Caracas, por el delito contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, agravante 217 eiusdem, quien encontrándose debidamente asistido por el abogado SERGIO RAMOS ARANGUREN CARRERO, solicitó al Ministerio Público la práctica de una serie de diligencias, entre las que destacan entrevistas con las directoras y maestras de los distintos planteles donde presuntamente habían acontecido los hechos, garantizándole al imputado de este modo los derechos a que se contrae el artículo 125 y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, consta al expediente que tal como lo refirieran los recurrentes, las ciudadanas IZA ESTELLA HERNANDEZ RAMIREZ (Directora y docente del Maternal Preescolar y Guardería “AMANECER”, EMMA LUISA RODRIGUEZ MUÑOZ (Directora del Preescolar “Buen Futuro”) y PIERA MILLAN DE NORELEN PASTORA, (Directora del Preescolar SOR-NORELLEN), rindieron declaración durante la fase de investigación del presente proceso, aduciendo la defensa que del contenido de dichas declaraciones se evidencian aspectos exculpatorios en contra de su defendido que no fueron tomados en cuenta por el Ministerio Público a los fines de presentar su acto conclusivo, aspecto éste que a criterio de la defensa constituye una violación al principio de parcialidad del Ministerio Público.

Sin embargo, conforme a lo previsto en el Libro Segundo Título I, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria del proceso tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, de allí que el representante del Ministerio Público, deberá hacer constar en el curso de su investigación no sólo aquellos hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en cuyo caso facilitará al imputado de tales datos.

Conforme a lo anterior tenemos que la obligación del Ministerio Público con relación aquellos elementos exculpatorios que surjan como consecuencia de la investigación, se circunscribe en primer término a dejar constancia de ellos durante la investigación, y en segundo término, a facilitarle al imputado los datos que le favorezcan, aspectos éstos que se evidencian del expediente, por lo que esta Corte de Apelaciones considera que en el caso que nos ocupa, el representante de la Vindicta Pública cumplió con su deber, no constatándose por tanto, vulneración alguna a los principios de imparcialidad, búsqueda de la verdad e igualdad de las partes.

Observa este Colegiado que los recurrentes en el mismo escrito por medio del cual solicitaron las nulidades absolutas, promovieron unos medios de pruebas en los que destacan las declaraciones de las ciudadanas Iza Estella Hernandez, Enma Luisa Rodríguez, Francismar Fernandez, Señora Gladis, Piera Millan de Novelen Pastora, Antonieta Mello, la Directora del Instituto Educativo Maternal, Guardería y Preescolar “Amanecer”, a objeto de ser incorporados al debate oral y público, medios de pruebas que fueron admitidos por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la audiencia preliminar, de modo que la defensa tendrá la oportunidad durante el desarrollo del debate oral y público, vale decir, en el contradictorio, de hacer valer lo que a bien tengan estas ciudadanas que expresar en relación a los hechos objeto del proceso.

En sintonía con lo expresado en los párrafos que anteceden, esta Corte de Apelaciones, considera que la razón no le asiste a los recurrentes, con respecto a tales planteamientos.

 Que la acusación no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, al no precisar en el tiempo y en el espacio el hecho que se le atribuye.

Con respecto a tal alegato de nulidad, observa este Tribunal de Alzada, que cuando el Ministerio Público en su escrito de acusación no determina de manera clara y precisa los hechos atribuidos al imputado, lo pertinente es la oposición de la excepción establecida en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 448 del 02 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, acusación formulada por el Ministerio Público, cuando expresó:

“Ahora bien, con respecto, a los supuestos vicios de la acusación fiscal, se indica, que los defensores pueden oponer ante el Tribunal competente (en este caso el Tribunal de Juicio) la excepción establecida en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que además es el medio de impugnación idóneo para resolver tal incidencia.”
No obstante, de la revisión del expediente observa este Colegiado que la defensa del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, no opuso excepciones durante la fase intermedia del presente proceso penal conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sin embargo, riela al expediente escrito de nulidad absoluta presentado por los recurrentes, en la misma fecha en que se celebró la audiencia preliminar, en el que se solicita la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público en virtud que la misma no establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a su defendido.
Planteamiento éste que fue resuelto por el Tribunal Décimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, cuando indicó:
“En relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del presente acto conclusivo, observa quien aquí decide que la misma reúne, los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar la presente nulidad.”
En este contexto, observa la Sala, que la acusación presentada por el Ministerio Público, existe un capítulo referido a la “relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado”, en este caso, al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en el que se expresa lo siguiente:
“…mes de enero de 2007, momentos en que se encontraban en la sede del “Colegio Buen Futuro” ubicado en la subida principal de Lídice, Municipio Libertador del Distrito Capital, cerca de un módulo policial, lo llevó hacia una habitación solitaria, y una vez allí le quitó la ropa y comenzó a inyectarlo por diferentes partes del cuerpo. Posteriormente, rendida la voluntad del niño, que por su corta edad no pudo resistir tal agresión, el imputado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO comenzó a meterle el dedo por su ano, luego lo acostó boca abajo y se le montó encima penetrándolo con si pene. Luego de tan atroz acto procedió a amanerarle con matarle a él y el resto de su familia si contaba lo sucedido, situación que no impidió que transcurrido el tiempo, la víctima procediera a contarle los hechos a su progenitora”.
Evidenciando esta Corte de Apelaciones que los hechos antes descritos, constituyen el soporte que tuvo el Tribunal de Primera Instancia a los fines de considerar que efectivamente en el caso bajo análisis, la acusación había cumplido con los parámetros exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente lo relativo al establecimiento del hecho objeto de la acusación.
En cuanto al tema de la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE, en su obra el Proceso Penal, ob.cit. p.333, refieren “que para que el error sobre la época constituya la nulidad, es necesario que suscite incertidumbre sobre los hechos que se imputan al procesado, porque le equívoco puede dar lugar a confusión dentro de dos hechos delictivos; o dificultar la defensa del sindicado; De manera, que no basta un simple error en la data, si de la data se desprende el hecho con claridad y esto no es relevante para la decisión”. En el mismo sentido opina NOVOA VELÁSQUEZ, en su obra titulada Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano, ob. Cit. P.553, cuando refiere “que el error que pueda presentarse en la referencia temporal únicamente daría origen a la nulidad, cuando enerve el derecho de defensa, de manera que, ni el procesado, ni su defensor, pueden tener certidumbre del delito que se investiga y por el que se formulan los cargos”
Denotándose de lo expuesto que para que tal circunstancia acarree la nulidad del escrito de acusación es necesario que exista incertidumbre en cuanto a los hechos que se le imputa al procesado, no siendo éste el caso que nos ocupa, habida cuenta que de los hechos expresados en la acusación se desprende con claridad cuáles son las conductas o acciones que se le atribuyen al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO.
Concluyendo este Colegiado que ciertamente del evento expresado en la acusación, se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el que presuntamente ocurrió el hecho punible por el cual se acusa al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, no evidenciando por tanto este Tribunal de Alzada la falencia denunciada por los recurrentes correspondiente a la falta de cumplimiento de un de los requisitos de la acusación, como lo es el contemplado en el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto a la nulidad absoluta del Precepto Jurídico aplicado por el Ministerio Público, los recurrentes manifiestan:

 Que el Ministerio Público en su acto conclusivo inadecuó la acción en una figura legal que no se corresponde.

Con relacion a tal planteamiento advierte este Tribunal de Alzada que conforme al capitulo IV de la acusacion titulado “PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES”, los Fiscales Luis Fernando Palmares Rivas y Harvey Fabian Gutierrez Rodriguez, Fiscal Sexagesimo Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal Titular Centesimo Primero de la Circunscripcion Judicial del Area Metropolitana de Caracas, consideraron que de acuerdo al analisis de los elementos de conviccion indicados en el referido escrito de acusacion, la conducta desarrollada por el ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, encuadra dentro del tipo penal denominado ABUSO SEXUAL A NINOS AGRAVADO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Organica para la Proteccion del Nino y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial numero 5-266 Extraordinario del 2 de octubre de 1998.

Disposicion legal que contiene los elementos definitorios del tipo penal, cuando describe no solo la conducta que debe desarrollar el sujeto activo del hecho punible, sino que ademas establece el sujeto pasivo del tipo.

En este sentido, cabe transcribir el contenido del articulo en referencia a objeto de determinar si el precepto juridico aplicado por el Ministerio Publico, se ajusta a los hechos que se le atribuyen al acusado.

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

Pues bien, conforme a la acusación los hechos atribuidos al imputado se circunscriben:

“…el hoy imputado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO cabalgando sus deberes y sentimiento que como padre debía tener hacia el niño ..., según el dicho de la victima, en una fecha imprecisa del mes de enero del 2007, momentos en que se encontraban en la sede del “Colegio Buen Futuro” ubicado en la subida principal de Lídice, Municipio Libertador del Distrito Capital, cerca de un modulo policial, lo llevo hacia una habitación solitaria de dicho lugar, y una vez alli le quito la ropa y comenzó a inyectarlo por diferentes partes del cuerpo. Posteriormente, rendida la voluntad del niño, que por su corta edad no pudo resistir tal agresión, el imputado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, comenzó a meterle el dedo por al ano, luego lo acostó boca abajo y se le monto encima penetrándolo con su pene. Luego de tan atroz acto, procedió a amenazarle con matarle a el y el resto de su familia si contaba lo sucedió, situación que no impidió que transcurrido el tiempo, la victima procediera a contarle los hechos a su progenitora.”

De acuerdo a los párrafos transcrito esta Corte de Apelaciones no evidencia que el Fiscal del Ministerio Publico haya efectuada una inadecuada aplicación de norma legal alguna, sino que por el contrario considera este Órgano Jurisdiccional que exista una debida correspondencia entre los hechos imputados al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO y la norma cuya aplicación solicita el Ministerio Publico en la acusación, tomando en cuenta que la conducta presuntamente desarrollada por el imputado se subsume dentro de las acciones que definen el tipo penal establecido en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Nino y el Adolescente, toda vez que de los hechos se desprende que el mencionado ciudadano “se le monto encima penetrándolo con su pene”, al niño, de lo cual no solo se desprende que el imputado realizo actos sexuales con su hijo, sino que además tales actos sexuales implicaron penetración , de modo que los hechos imputados por el Ministerio Publico encuadran en el supuesto fáctico recogido en la norma en comento, razón por la cual estima que sobre este particular no le asiste la razón a los recurrentes.

 Que resulta imposible la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños Agravado con Penetración, artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, si el sujeto activo del delito no tiene acceso directo al sujeto pasivo del delito.

Conceptualmente el delito imposible es aquel en que existe imposibilidad del logro o del fin criminal perseguido , por razòn de las circunstancias del hecho, de los medios empleados o de accidentes producidos.-( Diccionario Jurídico Elemental , Guillermo Cabanellas Torres).

Ahora bien, cuando los medios no son inidóneos en concreto en forma alguna; o de otra manera , si por la inidoneidad del objeto o del sujeto pasivo, el delito no puede llegar a consumarse, nos encontramos ante el supuesto que la doctrina llama delito imposible. ( Alberto Arteaga Sanchez Derecho Penal Venezolano).-

Que en el caso en concreto constata la Sala que efectivamente conforme a los elementos de conviccion analizados y tomados en cuenta por el Ministerio Publico a los fines de sustentar los hechos atribuidos al imputado, hasta la presente etapa del proceso surge el carácter de participación del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO en perjuicio de nino ( identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), por lo que en el presente caso no es dable sostener tal como lo refiere la defensa que estamos en presencia de un delito imposible, por cuanto el sujeto activo no tiene acceso al sujeto pasivo.

Pues bien, conforme a la definicion del delito imposible, este supone la no consumacion del mismo, por la existencia de medios inidoneos, o la inidoneidad del objeto o sujeto pasivo, no siendo este el supuesto bajo analisis, habida cuenta que al menos hasta la presente etapa del proceso existe elementos de convicción que permiten visualizar la consumación del tipo penal de abuso sexual con penetración, tal como se desprende de los elementos de convicción que sirvieron de sustento al Ministerio Público para formalizar la acusación en contra del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, razón por la cual esta Corte de Apelaciones concluye que en el caso que nos ocupa no estamos en presencia de un delito imposible.

 Violación al principio de exhaustividad, toda vez que el Tribunal “no realizó tratamiento de las argumentaciones presentados por la defensa referidas a la ausencia de tipicidad, ni al inadecuación de la tipicidad, ni para descartarla, ni para aceptarlas, no existe motivación alguna sobre estos argumentos”.El Tribunal no examina la nulidad absoluta de la calificación jurídica, lo cual resultaba necesario en virtud que la comisión del delito requiere como “condición indefectible” que el autor actúe con voluntad consciente; en definitiva consideran los recurrentes que “no se pudo probar la existencia de adecuación típica ya que tales hechos no reproducen el tipo legal por la carencia de los elementos objetivos y muy especialmente subjetivos”.

Alegan los recurrentes que el Tribunal de Control al emitir su decision en cuanto a la nulidad absoluta de la calificacion juridica solicitada, dejo de resolver todos aquellos aspectos relacionados con la ausencia de tipicidad, inadecuacion de la tipicidad, lo que se traduce en la violacion de principio de exhaustividad.

Con respecto a tal alegato, considera pertinente este Tribunal de Alzada traer a colación, lo expresado por los recurrentes en el escrito de nulidad presentado en la misma fecha que se celebró la audiencia preliminar, en el que indican lo siguiente:

“Las conductas desplegadas por LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, no tienen adecuación con ninguna de las actividades descritas por el Ministerio Público, es decir, no hay comisión de delito alguno, no existe adecuación típica por parte de nuestro representado y así lo evidencian las diversas declaraciones de las maestras del niño…”

No obstante, observa este Colegiado, previa revisión de lo decidido por el Tribunal A quo, en la audiencia preliminar, que en lo tocante a las nulidades planteadas por la defensa, este órgano jurisdiccional resolvió lo siguiente:

“PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de Nulidad Absoluta incoada por los Defensores Privados del Hoy imputado, LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en contra del acto conclusivo, por haberse violado presuntamente el debido proceso al mismo, este Juzgado observa que en la presente causa si se cumplió con lo siguiente; entrevista a las ciudadanas Piera de Millán Novelen Pastora y Rodríguez de Muñoz Emma Luis, y no así a la ciudadana Francismar Fernández Luisa, cuyo requerimiento si satisfizo por parte del accionante penal, a los hoy Defensores, aunado a ello se debe hacer mención a la Jurisprudencia de fecha 27-04-2007, Expediente 07-0337, Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, de la cual entre otras cosas establece que en fase del juicio oral y público (en un supuesto negado) tendrá la posibilidad de alegar lo que consideré pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, razón por la cual se declara sin lugar la presente nulidad. En relación a la Nulidad Absoluta del Precepto Jurídico, debiendo sobre este aspecto hacer mención este Juzgado que la fase investigativa le corresponde única y exclusivamente al Titular de la Acción Penal, quien a través de los diversos órganos auxiliares de justicia obtiene convencimiento de los hechos que producen el acto delictivo debiendo así subsumir la conducta desplegada presuntamente por el imputado dentro de los norma jurídica, razón por la cual se declarar sin lugar la presente nulidad. En relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del presente acto conclusivo, observa quien aquí decide que la misma reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar la presente nulidad. No obstante este Juzgado debe denotar que el presente escrito acusatorio en lo absoluto violenta Derecho Fundamental, tales como el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva que es garantizada por este Órgano Jurisdiccional, así como la igualdad ente las partes, entre otros…, establecidos en nuestra Carta Magna. También es menester señalar, que en esta misma fecha se realizó llamada telefónica al Juzgado Tercero de Control en Materia de Violencia Contra la Mujer y la Familia, en vista de la Incidencia planteada por la defensa del hoy imputado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, teniendo como respuesta que ciertamente se encuentra el ciudadano ante nombrado en el mismo, pero para el acto de imputación, y como se sabido se encuentra en fase investigativa y la presente causa que hoy nos ocupa esta en fase intermedia, razón por la cual se declara sin lugar la presente solicitud”. (Negrillas de la Corte de Apelaciones)

Denotándose de lo transcrito que el Tribunal A quo se pronunció sobre aquellos aspectos relacionados con la nulidad absoluta de la calificación jurídica empleada por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, cuando expresó que la fase de investigación le corresponde de manera exclusiva al Ministerio Público, quien de acuerdo a las diligencias practicadas por los diversos órganos auxiliares obtiene el convencimiento de unos hechos que encuadran dentro de un tipo penal, por lo que su actividad consiste en subsumir éstos dentro de una norma jurídica, tal como ocurrió, en este caso, puesto que el Ministerio Público luego de determinar y describir el hecho que se le atribuye al imputado, consideró que tales supuestos fácticos coincidían con los elementos del tipo penal descritos en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; no evidenciando por tanto este Órgano Colegiado que el Tribunal de Primera Instancia al resolver las nulidades absolutas planteadas por los recurrentes durante la celebración de la audiencia preliminar, haya violado el principio de exhaustividad, entendiendo éste como la obligación que tiene el Juez de analizar y pronunciarse sobre lo planteado.

 Que el Tribunal de Control “silenció la valoración cualitativa de las declaraciones de todas las maestras que indicaban que resultaba imposible la comisión de un hecho punible por LUIS FUENMAYOR nunca estuvo cerca del niño en ninguno de los colegios”, de tal manera que “no examinó con aplicación de las reglas de la Sana Crítica, los elementos y pruebas que los Fiscales no informaron al Imputado” se limitó a realizar “un examen formal y no sustancial”.

Sobre este planteamiento observa la Sala que la competencia funcional del Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar se circunscribe a lo estatuido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales no se establece el análisis de aquellos medios de prueba que fueron traídos a los autos en la fase de investigación, ya que ello es materia de fondo, la cual deberá ser debatida en el juicio oral y público, por lo que no pueden pretender los apelantes que el Tribunal de Control durante el mencionado acto, valore tales declaraciones por cuanto ello conllevaría a la violación del último aparte del artículo 329 del Texto Adjetivo Penal, de acuerdo al cual “en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”

Prohibición ésta que no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también deben ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente que estamos frente un proceso que se encuentra dividido en fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio de acuerdo a la fase en que se encuentre, en virtud que cada una de ellas tiene una finalidad acorde con los principios generales del proceso penal.

En este sentido, cabe resaltar que el Juez de Control, en la fase intermedia de la causa, le corresponde dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado a objeto de determinar si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación.

Ahora bien, en aquellos casos donde el Juez de Control advierta luego del examen de los elementos constitutivos de la investigación, que de éstos se deriva una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el Juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, tal como lo sostuvo la Sala Constitucional en sentencia N° 558 del 09 de abril de 2008.

En el caso bajo análisis nos encontramos ante una situación como la descrita en el párrafo que antecede, en la que el Juez A quo, al realizar el control formal y material de la acusación, resolvió admitir la misma, ordenando el pase a juicio, fase en la que se incorporan todos los medios de pruebas admitidos, entre los que se destacan precisamente todos aquellos señalados por la defensa como exculpatorios para su patrocinado, así como los indicados por la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de sustentar su acusación.

No constatado por tanto este Corte de Apelaciones que la decisión recurrida haya incurrido en la falencia denunciada por los recurrentes.

 Violación del principio de legalidad según el cual “ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, ello en virtud que el juez “ha pretendido transformar en delictual, conductas que no lo son”.

Sobre este planteamiento aducido por los recurrentes, observa este Colegiado que de acuerdo a lo previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas u infracciones en leyes preexistentes. Esta disposición constitucional contempla el principio de tipicidad penal, el cual es contenido del principio de legalidad, que ha sido configurado por la doctrina así: “nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa” principio que delimita el poder punitivo del Estado.

Principio éste que se aprecia como una primera garantía formal, de la cual se desprenden a su vez cuatro garantías estructurales, a saber, una GARANTIA CRIMINAL, la que supone que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crime sine lege); una GARANTIA PENAL, según la cual es la ley la que necesariamente debe establecer la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege), una GARANTIA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTIA DE EJECUCION, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia. Análisis éste recogido en sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López.

Pues bien, a la luz del análisis que antecede constata este Colegiado que hasta la presente etapa procesal, no se ha violado el principio de legalidad, ni ninguna de las garantías estructurales que de él se desprende, ello en virtud que la acusación Fiscal admitida por el Tribunal de Control en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar, se especifica el delito objeto de acusación que no es otro que el delito contemplado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, texto legal cuya data de publicación en Gaceta Oficial es el 2 de octubre de 1998, es decir, anterior al hecho que se le atribuye al ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO.

Que dicho tipo penal tiene atribuido una pena de prisión de cinco a diez años, aumentada en una cuarta parte, atendiendo a ciertas circunstancias descritas en la norma, tales como que el “culpable” ejerza sobre la víctima “autoridad, guarda o vigilancia”.

Que el Tribunal de Control una vez admitida la acusación implementó el procedimiento regulado en el Texto Adjetivo Penal, ordenando el pase de la causa a juicio, tal y como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la que el Ministerio Público tratará de probar la comisión del hecho punible atribuido al acusado LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, y éste último podrá explanar y oponer, todo los alegatos de defensa a los fines de desvirtuar el hecho que se le imputa.

De modo, que a la luz de las consideraciones que anteceden, este Colegiado advierte que la decisión impugnada no viola de ninguna manera el principio de legalidad.

Ahora bien, en cuanto al punto abordado por los recurrentes como sustento de la violación del principio de legalidad, atinente al hecho de que el juez “ha pretendido transformar en delictual, conductas que no lo son”, cabe indicar tal como se señaló en párrafos anteriores, que el hecho que el Ministerio Público le atribuye al imputado se subsumen dentro de los supuestos fácticos recogidos en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, al no evidenciarse de la decisión recurrida las falencias denunciadas y encontrándose satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera este órgano Colegiado, que la razón no le asiste a los recurrentes, siendo lo procedente y ajustado a derecho, declarar sin lugar la apelación ejercida por la defensa del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en contra de la declaratoria sin lugar de las nulidades planteadas durante la celebración de la audiencia preliminar, celebrada el 13 de marzo de 2011-05-10, así como en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecidos en los artículos 250, numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados: JESÚS ORANGEL GARCÍA, DANIEL RAMÓN IGLESIAS y GUSTAVO MANUEL ALVAREZ RAMIREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano LUIS DELFIN FUENMAYOR TORO, en contra la decisión dictada el 11 de marzo de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar las nulidades planteadas durante la celebración de la audiencia preliminar, celebrada el 11 de marzo de 2011, y que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecidos en los artículos 250, numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 11 de Marzo de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las nulidades planteadas durante la celebración de la audiencia preliminar, celebrada el 11 de marzo de 2011, y que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecidos en los artículos 250, numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

BELKIS ALIDA GARCIA

LA JUEZ, LA JUEZ,

ARLENE HERNÁNDEZ R. JUSUS BOSCAN URDANETA
PONENTE

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

Exp. Nº. 2011-3163.-
BAG/AHR/EJGM/LA/mfm